TA CUN - 110013342048201600149-01-(19-03-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional y Ejército Nacional / RETIRO DEL SERVICIO – Reintegrar, sin solución de continuidad, al demandante al cargo que venía ocupando al momento del retiro o uno equivalente, siempre que en él no concurra alguna causal constitucional o legal para retirarlo del servicio / INDEMNIZACIÓN – Se ordenará el pago de la indemnización, se condenará a la accionada a reconocerle y pagarle los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de la desvinculación y hasta la fecha de la sentencia, descontando de ese monto las sumas reconocidas por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral, cualquier otra suma que hubiera devengado por cualquier concepto laboral proveniente de recursos públicos y privados, dependiente o independiente, debidamente indexados, sin que el valor respecto a cancelar exceda de 24 meses de salario, ni sea inferior a 6 meses, como quiera que entre la fecha en que se hizo efectivo el retiro del accionante y la que se emite esta sentencia, pasaron más de 2 años.

Problemas Jurídicos: 1 ¿Se presenta una incoherencia en la sentencia, debido a que en la audiencia inicial se declaró no probada la excepción de legalidad del a cto definitivo demandado y la sentencia negó las súplicas de la demanda por la legalidad de la actuación administrativ a? 2 ¿La decisión adoptada por el Ejército Nacional de retirar del servicio al actor se sustentó en un concepto de disminución de la capacidad psicofísica vigente, pues la desvinculación se produjo dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación del mismo? 3 ¿El acto administrativo que retiró del servicio

psicofísica vigente, pues la desvinculación se produjo dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación del mismo? 3 ¿El acto administrativo que retiró del servicio al señor ( …) por disminución de la capacidad psicofísica, se encuentra afectado de nulidad porque no se consideró en debida forma la posibilidad de reubicarlo en otra área donde se puedan aprovechar sus habilidades laborales? 4 ¿La Juez de primera instancia podía ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez, teniendo co mo fundamento la valoración de la Junta Regional de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca?

Extracto: “(…) Tales fundamentos no se acompasan con la norma, pues conforme a los requisitos para desempeñar el cargo, no requería de títulos académicos, y s u situación psicológica mostraba mejoría; en consecuencia, el análisis hecho por esas dependencias no se acoge, puesto que se hizo como si el actor solo pudiera tener como única alternativa para continuar en el servicio la de ejercer como soldado profesional, sin que se analizara si podía desempeñar otras funciones distintas a las militares, como efectivamente lo había hecho en debida forma. (…) los organismos médico laborales no cumplieron con las exigencias impuestas por la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues se abstuvieron de analizar si podía desempeñar otras funciones distintas a las militares, lo que posiblemente les hubiese permitido arribar a la conclusión de que el accionante podía ser reubicado en un cargo administrativo, docente o de instrucción, que no requiera la utilización de armamento, según recomendación médica, y por lo tanto, que siguiera prestando sus servicios en

permitido arribar a la conclusión de que el accionante podía ser reubicado en un cargo administrativo, docente o de instrucción, que no requiera la utilización de armamento, según recomendación médica, y por lo tanto, que siguiera prestando sus servicios en el Ejército Nacional (…) como una forma de hacer efectivo el derecho y la garantía a la reubicación laboral. (…) Atendiendo a la normatividad y a la jurisprudencia estudiada, y a la revisión del material probatorio obrante dentro del plenario, contrario a lo afirmado por la juez de instancia, la Sala de Decisión encuent ra probado el vicio de la falsa motivación del acto administrativo acusado. (…) También ha indicado la jurisprudencia contenciosa, que esta causal se puede producir por error hec ho y de derecho. El error de hecho se produce cuando la Administración desconoce los supuestos facticos en que sustenta su decisión, ya sea porque la autoridad que profiere el acto administrativo los pasó por alto o porque pese a considerarlos, voluntariamente los excluyó para en su lugar tomar circunstancia de modo, tiemp o y lugar contrarias a la realidad. Por ende, el acto administrativo no se sustentará e n hechos ciertos, verdaderos y existentes. (…) En el presente caso, el acto demandadose encuentra incurso en esta causal de nulidad, toda vez que omitió revisar a partir de criterios técnicos, objetivos y especializados la reubicación del demandante en labores acordes a sus capacidades, que sin ser operacionales militares, cumplan con las demás misiones que puedan serle otorgadas a un soldado profesional en cargos con funciones administrativas o de mantenimiento, los cuales han sido dispuesto s por la fuerza militar para el cumplimiento de las funciones propias de un soldado profesional,

demás misiones que puedan serle otorgadas a un soldado profesional en cargos con funciones administrativas o de mantenimiento, los cuales han sido dispuesto s por la fuerza militar para el cumplimiento de las funciones propias de un soldado profesional, como se acreditó en el plenario. (…) En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se condenará a la Nación – Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional a reintegrar, sin solución de continuidad, al demandante al cargo que venía ocupando al momento del retiro o uno equivalente, siempre que en él no concurra alguna causal constitucional o legal para retirarlo del servicio. (…) se ordenará el pago de la indemnización que la parte actora solicitó en la demanda, en consecuencia, se condenará a la accionada a reconocerle y pagarle los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de la desvinculación y hasta la fecha de la sentencia, descontando de ese monto las sumas reconocidas por concepto d e indemnización por disminución de la capacidad laboral, cualquier otra suma qu e hubiera devengado por cualquier concepto laboral proveniente de recursos públicos y privados, dependiente o independiente, debidamente indexados, sin que el valor respecto a cancelar exceda de veinticuatro (24) meses de salario, ni sea inferior a seis (6) meses, como quiera que entre la fecha en que se hizo efectivo el retiro del accionante y la que se emite esta sentencia, pasaron más de dos (2) años. (…) La suma que deberá cancelar la entidad accionada, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor

suma que deberá cancelar la entidad accionada, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que debió hacerse el pago). (…) No se reconocerán los daños materiales e inmateriales reclamados, toda vez que en el plenario se no acreditó un daño que deba ser indemnizado patrimonialmente. (…) sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez, no se puede resolver en esta instancia porque no fue soli citado en la demanda y se trataría de un asunto que no guarda congruencia con las pretensiones de la demanda, y tampoco estaría acorde con el principio de la d oble instancia. (…) “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum.” (…) La Sala REVOCARÁ la sentencia de primera instancia, para en su lugar ACCEDER a las pretensiones de la demanda, pues si bien el demandante ostenta una pérdida de la capacidad laboral que implica que no sea apto para el servicio militar, no es menos cierto que se trata de una person a con especial protección constitucional, titular del derecho y la garantía de la reubicación , y que de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, puede ser reubicado a fin de que sus habilidades laborales sean aprovechadas, y se garantice su derecho a la estabilidad laboral reforzada. (…)”.

y que de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, puede ser reubicado a fin de que sus habilidades laborales sean aprovechadas, y se garantice su derecho a la estabilidad laboral reforzada. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias T1040 de 2001; C-063 de 2018; T-440 de 2017; SU-556 de 2014; SU-053 de 2015; T165 de 2016; T-928, dic. 2/14; T-141, mar. 28/16; T-597 de 2017; Consejo de Estado, Sec. Segunda. Sent. 2010-00220-01(2122-13). Dic. 1/2016. M.P. Cesar Pa lomino Cortés; Sec. Segunda, Sent. 2013-00802 oct. 23/2017 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sec. Segunda, Sent. 2000-04200-01(2162-12), feb. 6/2020. M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sec. Cuarta. Sent. 2015-00866-01, may. 14/202 0. M.P. Julio

Roberto Piza Rodríguez (E).

FUENTE FORMAL: Decreto Ley 1793 de 2000; Decreto Ley 1796 de 2000; Decreto reglamentario 1157 de 2014; Constitución Política (Art. 150); CCA; CPACA; CGP; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Expediente No. 11001-33-42-048-2016-00149-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Javier Arrieta Ordóñez

Demandado: NaciónMinisterio de Defensa Nacional– Ejército Nacional

1. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido el trece (13) de octubre de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Cuarenta y Ocho ( 48) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

El señor José Javier Arrieta Ordóñez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional– Ejército Nacional, con las siguientes pretensiones1:

2.1 Declarar la nulidad parcial del acto administrativo OAP No. 1809 de 23 de julio de 2015, a través del cual fue retirado del servicio activo como soldado profesional del Ejército Nacional por disminución de la capacidad psicofísica.

2.2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro y reubicación de manera definitiva y sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando o a otro de igual

Nacional por disminución de la capacidad psicofísica.

2.2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro y reubicación de manera definitiva y sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o mejor categoría, sin desmejorarlo en sus condiciones laborales y en el grado que debe ostentar de acuerdo a su antigüedad, o en su defecto, a un cargo cuyas funciones sean acordes a su condición de salud.

2.3 El pago de los salarios, prestaciones sociales y demás garantías laborales dejadas de pagar durante el tiempo que estuvo fuera del servicio activo por motivo del retiro, esto es, desde el 31 de julio de 2015 hasta cuando se ordene el reintegro.

2.4 A título de indemnización solicitó los perjuicios materiales (daño emergente) y perjuicios inmateriales (daño moral), ocasionados por el retiro del Ejército Nacional.

2.5 El pago a favor de hijos menores y padres de los perjuicios morales ocasionados con el acto demandado.

1 Ver fls. 157-197 del exp.Expediente: 11001-33-42-048-2016-00149-01 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Javier Arrieta Ordóñez Demandado: NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 2.6 El pago de la sanción establecida en el inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

2.7 El pago de costas, gastos procesales y agencias en derecho.

3. HECHOS

Como fundamento de sus pretensiones, narró los siguientes hechos jurídicamente relevantes2, sintetizados por la Sala, así:

2.7 El pago de costas, gastos procesales y agencias en derecho.

3. HECHOS

Como fundamento de sus pretensiones, narró los siguientes hechos jurídicamente relevantes2, sintetizados por la Sala, así:

3.1 El demandante fue incorporado en el Ejército Nacional, inicialmente como soldado regular desde el 15 de enero de 2001 hasta el 5 de octubre de 2002. Posteriormente, fue vinculado como alumno soldado profesional desde el 10 de marzo al 1.° de junio de 2005, fecha en que ascendido a soldado profesional, grado en el que permaneció hasta el 30 de julio de 2015, cuando fue retirado por disminución de la capacidad psicofísica de acuerdo a la disposición de retiro OAP – EJC 1809 del 23 de julio de ese año.

3.2 El 7 de mayo de 2007 se le practicó la Junta Médico Laboral provisional por el servicio de urología, que arrojó una disminución de la capacidad laboral del 0.0%, cuyo resultado está consignado en el Acta No. 18696 de esa fecha.

3.3 Posteriormente, el 9 de marzo de 2009 la dirección de sanidad del ejército le diagnosticó que no sufría de enfermedades mentales, según se consignó en la respectiva ficha médica unificada.

3.4 El 3 de septiembre de 2009, al demandante se le practicó Junta M édico Laboral definitiva según Acta No. 32796, la que arrojó una disminución de la capacidad laboral del 14% por el servicio de urología. Ese porcentaje fue aumentado al 21.74% conforme al Acta No. 32796 de 19 de julio de 2010.

14% por el servicio de urología. Ese porcentaje fue aumentado al 21.74% conforme al Acta No. 32796 de 19 de julio de 2010.

3.5 El 6 de abril de 2011, el demandante ingresó a la Clínica La Inmaculada por el servicio de urgencias, siendo hospitalizado el 17 de mayo de ese mismo año por presentar un cuadro depresivo con riesgo de auto y heteroagresión.

3.6 El 4 de octubre de 2013, mediante Acta de Junta Médica Laboral Provisional No. 63478, se le dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 0% por el servicio de psiquiatría.

3.7 El 26 de noviembre de 2013, mediante Acta de Junta Medica Laboral Definitiva No. 65198 se le dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 7.82% por el servicio de audiometría tonal seriada y psiquiatría, porcentaje que fue computado con el 21.74% de disminución establecida en el Acta No. 4247 del Tribunal Médico, para un total del 29.56%, declarándolo no apto para la actividad militar sin recomendación de reubicación laboral.

3.8 El accionante inició tratamiento por el servicio de psicología por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército el 16 de octubre de 2014, en el que completó 12 sesiones.

3.9 El demandante solicitó la revisión del Acta de Junta Médica Laboral Definitiva No.

65198 el 8 de abril de 2014, cuyos resultados fueron ratificados mediante Acta No. 8103TML15-1-151 registrada a folio No. 100-079 de 25 de mayo de 2015.

2 Ver fls. 159-164 del exp.Expediente: 11001-33-42-048-2016-00149-01 3

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Javier Arrieta Ordóñez

Demandado: NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

3.10 El 30 de julio de 2015, mediante OAP 1809 se ordenó el retiro del servicio del actor, por la causal de disminución de la capacidad psicofísica, con fundamento en la anterior Acta de Junta Médica Laboral. La decisión fue notificada en la misma fecha.

3.11 El actor presentó acción de tutela con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales, la cual fue fallada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, mediante providencia del 5 de noviembre de 2015, por medio de la cual amparó los derechos a la salud y a la seguridad social, y ordenó la atención médica necesaria con el fin de evaluar el desarrollo de su enfermedad y negó la tutela a los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a la igualdad.

3.12 El demandante fue valorado el 19 de enero de 2016 por psiquiatría y diagnosticado con un trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo. Al momento del retiro activo del servicio tenía dos obligaciones crediticias. A la fecha de presentación de la demanda se encontraba adelantando estudios en la Universidad Militar Nueva Granada en la modalidad a distancia, en el programa de relaciones internacionales y ciencias políticas.

del servicio tenía dos obligaciones crediticias. A la fecha de presentación de la demanda se encontraba adelantando estudios en la Universidad Militar Nueva Granada en la modalidad a distancia, en el programa de relaciones internacionales y ciencias políticas.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional mediante apoderada presentó contestación a la demanda3, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones mediante los siguientes argumentos de defensa que procede a sintetizar la Sala, así:

• Para el caso de los soldados profesionales de las fuerzas militares, el Decreto 1793 de 2000 dispuso el retiro por la disminución de la capacidad psicofísica como una de las formas legales de retiro del servicio; esa normativa establece el concepto de la capacidad psicofísica y cómo debe evaluarse.

• Por mandato constitucional, el Ejército Nacional como institución de la fuerza pública tiene un régimen especial que establece la forma, requisitos y condiciones para el ingreso permanencia y retiro de sus integrantes, de manera que no es posible obligar al Estado a mantener al servidor para siempre, porque existen razones legales que justifican el retiro, como en el presente caso.

• En el caso de los soldados profesionales dada su actividad militar, se requiere de unas específicas calidades, requisitos y condiciones para satisfacer las exigencias del servicio.

5. SENTENCIA APELADA

Por medio de sentencia proferida el trece (13) de octubre de dos mil diecis iete (2017), el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda4, con base en los siguientes argumentos:

Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda4, con base en los siguientes argumentos:

• El Decreto 1793 de 2000, por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, estableció en los artículos 8.° y 10.° como causal de retiro la disminución de la capacidad psicofísica.

3 Ver fls. 210-217 del exp. 4 Ver fls. 355-383 del exp.Expediente: 11001-33-42-048-2016-00149-01 4

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Javier Arrieta Ordóñez Demandado: NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional • El Decreto 1796 de 2000 al regular la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, en el artículo 2.° señala que la capacidad psicofísica es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas, tanto para ingresar como para permanecer en el servicio. Igualmente, preceptúa que la capacidad p sicofísica debe ser valorada con criterios laborales o de salud ocupacional, por parte de las autoridades médicolaborales de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

• Conforme a la interpretación expuesta por el Consejo de Estado, la aplicación del artículo 7.° del Decreto 1796 de 2016 que establece la validez y vigencia de los exámenes de

laborales de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

• Conforme a la interpretación expuesta por el Consejo de Estado, la aplicación del artículo 7.° del Decreto 1796 de 2016 que establece la validez y vigencia de los exámenes de capacidad psicofísica, el retiro del servicio por la causal de disminución de la capacidad psicofísica debe presentarse dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se practicó la Junta o el Tribunal Médico Militar.

• En el caso concreto, mediante el Acta 8103 de 25 de mayo de 2015 el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía ratificó los resultados de la Junta Médico Laboral 65198 de 26 de noviembre de 2003, y la decisión de retiro se adoptó dentro de los tres meses siguientes mediante orden administrativa de personal 1809 de 23 de julio de 2015, con efectos a partir del día 30 del mismo mes y año, de manera que se constituye en la motivación que resulta suficiente para sustentar el acto demandado.

• Después de relacionar el acervo probatorio allegado al expediente, aseguró que este no puede analizarse en forma aislada, es decir, sin tener en cuenta los antecedentes y el historial clínico que permite evidenciar que la patología mental que aqueja al demandante se ha agudizado y que puede desencadenar episodios de estrés acompañados de violencia física, al punto que los médicos tratantes han recomend ado que el paciente no porte armas de fuego, circunstancia que implica la no aptitud para la actividad militar del demandante lo que impide su permanencia en la fuerza pública aún en labores administrativas, conforme a las recomendaciones de los organismos médico laborales de no reubicarlo en la institución

fuego, circunstancia que implica la no aptitud para la actividad militar del demandante lo que impide su permanencia en la fuerza pública aún en labores administrativas, conforme a las recomendaciones de los organismos médico laborales de no reubicarlo en la institución con fundamento en el análisis serio de las particularidades del caso.

• Con base en lo anterior, negó las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

6. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión anterior, la apoderada judicial del demandante interpuso el recurso de apelación5 con la finalidad de que se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar se acceda a los pedimentos de la demanda, sustentándolo en los siguientes argumentos:

• El juzgado de primera instancia en la audiencia inicial declaró no probada la excepción de legalidad del acto definitivo demandado, y posteriormente, en la sentencia negó las súplicas de la demanda porque determinó la legalidad de la actuación administrativa, situación que configura una incoherencia.

5 Ver fls. 386 - 390 del exp.Expediente: 11001-33-42-048-2016-00149-01 5

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Javier Arrieta Ordóñez Demandado: NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional • En la decisión apelada se trajo a colación la sentencia del Consejo de Estado del 25 de noviembre de 2010, para establecer que tuvo en cuenta la tutela que ordenó el reintegro del actor en protección de sus derechos fundamentales, por haber sido conculcados por la entidad demandada, como se encuentra probado dentro de la demanda.

noviembre de 2010, para establecer que tuvo en cuenta la tutela que ordenó el reintegro del actor en protección de sus derechos fundamentales, por haber sido conculcados por la entidad demandada, como se encuentra probado dentro de la demanda.

• En relación con la vigencia de los conceptos médicos y que son la base de la expedición de la OAP No. 1267 del 20 de marzo de 2013, omite el fallador lo plasmado en el inciso 2.º del artículo 7.º del Decreto 1796 de 2000, toda vez que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía tiene fecha del 30 de octubre de 2012, por lo que al momento de la expedición de la OAP No. 1267 del 20 de marzo de 2013 había trascurrido un (1) mes y veinte (20) días de encontrarse nuevamente apto para la actividad militar, por lo cual, la decisión de retirar al actor no se ajusta a las disposiciones legales.

• El fallo tampoco tiene en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto a la estabilidad laboral reforzada, y las disposiciones contenidas en el artículo 54 de la Constitución en cuanto se ha señalado que las instituciones militares deben adoptar las medidas necesarias para brindar una reubicación, inclusión en programas de rehabilitación, así como afiliación a la seguridad social para continuar con los tratamientos médicos que se requieran en cada caso, teniendo en cuenta el grado de escolaridad, habilidades y destrezas.

• El demandante indicó que el juzgado de primera instancia podía ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez, aunque no se hubiese solicitado en la demanda, pues debía sumar el porcentaje del TML con el de la Junta Regional, y así se obtendría un

reconocimiento de la pensión de invalidez, aunque no se hubiese solicitado en la demanda, pues debía sumar el porcentaje del TML con el de la Junta Regional, y así se obtendría un porcentaje del 69.74%, porcentaje que le da derecho a la pensión.

• Por lo expuesto, se debe revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.

7. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA

El presente medio de control fue radicado en esta corporación el día 23 de noviembre de 20176, y mediante providencia de fecha 13 de diciembre del mismo año7 se admitió el recurso de apelación impetrado. Mediante providencia del 7 de febrero de 2018 8 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto, oportunidad en la que guardaron silencio.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

8.1 COMPETENCIA

Es competente esta corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como lo establece el artículo 133 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

6 Ver fl. 412 del exp. 7 Ver fl. 414 del exp. 8 Ver fl. 418 del exp.Expediente: 11001-33-42-048-2016-00149-01 6

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Javier Arrieta Ordóñez

Demandado: NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Javier Arrieta Ordóñez

Demandado: NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

8.2 PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS

De conformidad con los argumentos esgrimidos por la parte apelante en el recurso de alzada, es del caso fijar los siguientes problemas jurídicos:

8.2.1 ¿Se presenta una incoherencia en la sentencia, debido a que en la audiencia inicial se declaró no probada la excepción de legalidad del acto definitivo demandado y la sentencia negó las súplicas de la demanda por la legalidad de la actuación administrativa?

8.2.2 ¿La decisión adoptada por el Ejército Nacional de retirar del servicio al actor se sustentó en un concepto de disminución de la capacidad psicofísica vigente, pues la desvinculación se produjo dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación del mismo?

8.2.3 ¿El acto administrativo que retiró del servicio al señor José Javier Arrieta Ordóñez por disminución de la capacidad psicofísica, se encuentra afectado de nulidad porque no se consideró en debida forma la posibilidad de reubicarlo en otra área donde se puedan aprovechar sus habilidades laborales?

8.2.4 ¿La Juez de primera instancia podía ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez, teniendo como fundamento la valoración de la Junta Regional de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca?

8.3 TESIS QUE RESUELVEN EL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO

8.3.1 TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE

Sostiene que debe revocarse la sentencia de primera instancia, toda vez que el acto

8.3 TESIS QUE RESUELVEN EL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO

8.3.1 TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE

Sostiene que debe revocarse la sentencia de primera instancia, toda vez que el acto administrativo por el cual se retiró del servicio al actor por la causal de la disminución psicofísica desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto a la estabilidad laboral reforzada y las disposiciones contenidas en el artículo 54 de la Constitución, en cuanto se ha señalado que las instituciones militares deben adoptar las medidas necesarias para brindar una reubicación, inclusión en programas de rehabilitación, así como afiliación a la seguridad social para continuar con los tratamientos médicos que se requieran en cada caso, teniendo en cuenta el grado de escolaridad, habilidades y destrezas.

8.3.2 TESIS DE LA PARTE ACCIONADA

Considera que, el retiro del servicio del actor por la causal de disminución psicofísica se profirió en atención a la normativa que rige el retiro para los soldados profesionales, y el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.

8.3.3 TESIS DE LA SALA

La Sala REVOCARÁ la sentencia de primera instancia, para en su lugar ACCEDER a las pretensiones de la demanda, como quiera que:

8.3.3.1 No se presenta incongruencia en el fallo apelado, pues en la audiencia inicial se declaró no probada la excepción denominada “legalidad del acto definitivo demandado”,Expediente: 11001-33-42-048-2016-00149-01 7

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Javier Arrieta Ordóñez

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Javier Arrieta Ordóñez Demandado: NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional como excepción previa que impidiera el curso del proceso. Pero, se señaló que dicha excepción se resolvería en la sentencia al trata