TA CUN - 110013342048201700278-01-(04-09-2020)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "E"

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinte (2020) Expediente: 11001-33-42-048-2017-00278-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Roberto León Díaz

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Cremil

1. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2018 por el Juzgado 48 Administrativo de Bogotá, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES El señor Roberto León Díaz en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en adelante Cremil, con el fin de que se declare' la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2016-60440 de 7 de septiembre de 2016, mediante el cual la entidad demandada negó la liquidación de la asignación de retiro del actor de conformidad con lo preceptuado en los artículos 1.0 del Decreto 1794 de 2000 y 16 del Decreto 4433 de

2004. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2004. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a: 2.1 Reliquidar su asignación de retiro, tomando como base la asignación básica establecida en el inciso segundo del artículo I.° del decreto 1794 de 2000, esto es, el salario mínimo incrementado en el 60% del mismo salario. 2.2 Liquidar su asignación de retiro, de conformidad con el mandato del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, el 70% de la asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüedad. 2.3 Pagar la diferencia entre la asignación de retiro que efectivamente se ha venido cancelando, desde el reconocimiento prestacional, y la que se debe pagar de conformidad con la reliquidación pretendida, sumas que deberán ser debidamente actualizadas. 2.4 Pagar los gastos y costas procesales, y dar cumplimiento .a la presente providencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Fols. 10-112

Expediente: 11001-33-42-048-2017-00278-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Roberto León Díaz

Demandado: Cremil

3. HECHOS Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2: 3.1 El accionante prestó servicio militar obligatorio en las filas del Ejército nacional; posteriormente, una vez terminado el periodo reglamentario, se incorporó corno soldado voluntario, y a partir del 1.° de noviembre de 2003, por disposición administrativa del

posteriormente, una vez terminado el periodo reglamentario, se incorporó corno soldado voluntario, y a partir del 1.° de noviembre de 2003, por disposición administrativa del comando del Ejército fue promovido como soldado profesional, condición que mantuvo hasta el retiro. 3.2 Cremil mediante la Resolución No. 791 de 11 de febrero de 2016, reconoció la asignación de retiro al soldado profesional Roberto León Díaz. 3.3 La entidad demanda desde el reconocimiento prestacional viene liquidando la asignación de retiro del actor teniendo como base de liquidación el salario mínimo aumentado en el 40%, y aplicando el 70% tanto a la asignación básica como a la prima de antigüedad. 3.4 El 29 de agosto de 2016, el actor elevó la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro conforme a los artículos 1.0 del Decreto 1794 de 2000 y 16 del Decreto 4433 de 2004. 3.5 Cremil resolvió desfavorablemente la petición de reliquidación presentada por el demandante, a través del oficio con radicado No. 2016-60440 de 7 de septiembre de 2016.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Cremil presentó escrito de defensa en el que se pronunció frente a los hechos relatados en la demanda, y se opuso a las pretensiones en ella planteadas'.

En el escrito de contestación defendió la legalidad de las actuaciones de la demandada y la correcta aplicación de la normatividad vigente, dado que en el desarrollo de su actividad institucional de reconocer y pagar las asignación de retiro y pensiones de sus afiliados, siempre ha observado el régimen aplicable a los miembros de las fuerzas militares en retiro,

correcta aplicación de la normatividad vigente, dado que en el desarrollo de su actividad institucional de reconocer y pagar las asignación de retiro y pensiones de sus afiliados, siempre ha observado el régimen aplicable a los miembros de las fuerzas militares en retiro, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 3.° del artículo 217 de la Constitución Política, y la reglamentación que de dicha preceptiva se ha expedido desde 1968 hasta el año 2004. Inicialmente, sostuvo que la entidad demandada no se encuentra legitimada en la causa por pasiva en lo concerniente al incremento de la asignación básica del 40 al 60% del SMLMV, debido a que la reclamación de reajuste debe presentarse ante el Ministerio de Defensa Nacional, por ser la entidad encargada de pagar los salarios de los miembros activos de la fuerza pública, y expedir la hoja de servicios en la cual se basa Cremil para reconocer y pagar la asignación de retiro. Transcribió el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, concluyendo que la asignación de retiro debe reconocerse en el setenta por ciento (70%) del salario básico, incrementado en un treinta y ocho coma cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, normativa a la que le ha dado cabal cumplimiento la entidad demandada, motivo por el cual no hay lugar a la declaratoria de nulidad pretendida. 2 Fols. 11-12 Fols. 44-493

Expediente: 11001-33-42-048-2017-00278-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Roberto León Díaz Demandado: Cremil Sumado a lo anterior, afirmó que el principio de igualdad se predica solo entre iguales, por

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Roberto León Díaz Demandado: Cremil Sumado a lo anterior, afirmó que el principio de igualdad se predica solo entre iguales, por lo que en el presente caso no se ha vulnerado tal derecho al accionante, por cuanto fue el legislador quien estableció los parámetros a efectos de reconocer la asignación de retiro de los soldados profesionales a través del Decreto 1162 de 2014, el cual se encuentra vigente, por lo tanto, en el evento en que el actor presente algún tipo de inconformidad frente a las normas que sirvieron de fundamento para el reconocimiento, debe acusarlas a través de los mecanismos idóneos para tal fin, ya que a la Caja le está vedado efectuar interpretaciones de las mismas o hacer extensivas a personal para el cual no fueron establecidas.

Concluyó indicando que de los planteamientos expuestos se colige que la entidad actuó conforme a derecho y los actos administrativos proferidos gozan de presunción de legalidad.

5. SENTENCIA APELADA El Juzgado 48 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia dictada el 13 de noviembre de 20184, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada, con base en los siguientes argumentos: 5.1 Prima de antigüedad Despachó negativamente esta súplica, al encontrar acreditado que Cremil reconoció la asignación de retiro del demandante, mediante la Resolución No. 791 de 11 de febrero de 2016, en cuantía del 70% del salario mensual, adicionado en el 38.5% de la prima de

antigüedad, en atención a la siguiente fórmula: Descripción Monto Porcentaje Valor

2016, en cuantía del 70% del salario mensual, adicionado en el 38.5% de la prima de antigüedad, en atención a la siguiente fórmula: Descripción Monto Porcentaje Valor Sueldo básico $1.093.739 70% $765.617 Prima de antigüedad $765.617 38.5% 1 $294.763 Subsidio familiar 205.076 100% 1 205.076 Total $1.265.456 Del anterior cálculo concluyó que, la entidad accionada liquidó en correcta forma la prima de antigüedad en la asignación de retiro del actor, conforme a los parámetros del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, como quiera que al 70% del salario mensual adicionó el 38.5% de la prima de antigüedad, motivo por el cual no se produjo una doble afectación de esta partida computable: 5.2 Salario mensual De otro lado, señaló que el actor fue incorporado al Ejército nacional para prestar servicio militar desde el 15 de diciembre de 1995 al 12 de junio de 1997, que fungió como soldado voluntario del 1.0 de julio de 1997 al 31 de octubre de 2003, y como soldado profesional desde el 1.0 de noviembre de 2003 al 30 de marzo de 2016. En consecuencia, como el actor era soldado voluntario a 31 de diciembre de 2000, la asignación mensual debía corresponder a un salario mínimo legal vigente incrementado en el 60%, el cual debía considerarse a efectos de la liquidación de la asignación mensual de ° Fols. 165-1824

Expediente: 11001-33-42-048-2017-00278-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

° Fols. 165-1824

Expediente: 11001-33-42-048-2017-00278-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Roberto León .Díaz Demandado: Cremil retiro, en virtud de la protección de los derechos adquiridos establecida en el Decreto 1794 de 2000.

Sin embargo, verificó que la entidad demandada en la Resolución No. 791 de 11 de febrero de 2016, incluyó el 70% del salario mensual en los términos del inciso i..° del Decreto 1794 de 2000, es decir, un salario mínimo aumentado en el 40%. Sostuvo que, el hecho de que con posterioridad a la interposición de la demanda Cremil hubiese dictado la Resolución No. 9122 de 2018, mediante la cual reajustó la asignación de retiro del actor, al considerar que la asignación básica era equivalente a un SMLMV incrementado en el 60%, no subsana el vicio en el que incurrió el acto administrativo demandado, al contrario, ratifica que la decisión que en él se adopta no se encuentra ajustada a derecho. Por tal razón, declaró la nulidad del acto administrativo acusado, y a título de restablecimiento del derecho condenó a Cremil a reliquidar la asignación mensual de retiro del actor: "teniendo en cuenta como base de liquidación un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% a partir del 30 de marzo de 2016", y pagar las diferencias que resulten de las mesadas pensionales causadas una vez reliquidadas, garantizando que el incremento ordenado se aplique en las mesadas futuras. También preciso que, "en caso de que exista algún pago por el mismo concepto con ocasión

que resulten de las mesadas pensionales causadas una vez reliquidadas, garantizando que el incremento ordenado se aplique en las mesadas futuras. También preciso que, "en caso de que exista algún pago por el mismo concepto con ocasión de la expedición de la Resolución No. 9122 de 26 de marzo de 2018, debe descontarse del valor total de la condena con el propósito de evitar un doble pago". Finalmente, ordenó a la entidad demandada actualizar las sumas adeudadas a favor del demandante y se abstuvo de condenar en costas.

6. RECURSO DE APELACIÓN El demandante inipugnó parcialmente la decisión de primera instancia', en aras de que se acceda a todas las súplicas de la demanda, para lo cual expuso que Cremil interpretó incorrectamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 al momento de liquidar la asignación de retiro, pues afectó doblemente la prima de antigüedad, en atención a la siguiente fórmula matemática: Asignación de retiro = 70% (asignación básica) + 38.5% (70% de la asignación básica) Señaló que dicha operación aritmética contraría lo dispuesto por el Decreto 4433 de 2004, que es diáfano en indicar que la asignación de retiro de los soldados profesionales es equivalente al 70% de la asignación básica, adicionada en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como lo ha interpretado el tribunal de cierre de esta jurisdicción.

En atención a los anteriores argumentos, solicita que se revoque parcialmente la decisión del a quo, pues tiene derecho al reajuste de la prestación pensional, con la correcta inclusión de la prima de antigüedad.

En atención a los anteriores argumentos, solicita que se revoque parcialmente la decisión del a quo, pues tiene derecho al reajuste de la prestación pensional, con la correcta inclusión de la prima de antigüedad. Fols. 177-182Expediente: 11001-33-42-048-2017-00278-01

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Demandante: Roberto León Díaz

Demandado: Cremil

7. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA El presente medio de control fue radicado en esta corporación el día 4 de marzo de 20196, y mediante providencia de 20 del mismo mes y año' se admitió el recurso de apelación impetrado. Posteriormente, mediante auto de 24 de abril de 20198 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto, oportunidad en la que guardaron s ilencio9.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1 COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como lo establecen los artículos 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 328 del Código General del

Proceso. 8.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde a la Sala determinar si, ¿las partidas a tener en cuenta en la asignación de retiro del actor como el salario y la prima de antigüedad, deben computarse sumadas y a esta operación calcularse el 70% como lo efectuó la entidad, o si por el contrario. el 70%

del actor como el salario y la prima de antigüedad, deben computarse sumadas y a esta operación calcularse el 70% como lo efectuó la entidad, o si por el contrario. el 70% señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 solo afecta el salario, resultado al cual se le debe sumar el 38.5% de la prima de antigüedad, corno lo pretende el accionante? 8.3 TESIS QUE RESUELVEN LOS PROBLEMAS JURÍDICOS 8.3.1 TESIS DE LA PARTE ACTORA Considera que la asignación de retiro debe ser liquidada en el 70% del salario básico al cual debe adicionarse el 38.5% de la prima de antigüedad, operación aritmética que no viene siendo realizada por la entidad demandada, desconociendo el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 8.3.2 TESIS DE LA ENTIDAD DEMANDADA Sostiene que la asignación de retiro del actor fue reconocida en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que ordenó taxativamente la forma de efectuar el reconocimiento de esta prestación, aplicando correctamente el porcentaje del salario básico y la prima de antigüedad. 8.3.3 TESIS DE LA JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA Considera que la asignación de retiro del actor se encuentra correctamente liquidada, toda vez que la entidad accionada ha respetado los parámetros del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 6 Fol. 926 'Fol. 228 8 Fol. 232 Fol. 2356

Expediente: 11001-33-42-048-20 7-00278-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Roberto León Díaz

'Fol. 228 8 Fol. 232 Fol. 2356

Expediente: 11001-33-42-048-20 7-00278-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Roberto León Díaz

Demandado: Cremil 8.3.4 TESIS DE LA SALA La Sala MODIFICARÁ la decisión de primera instancia, para acceder al reajuste de la asignación de retiro del actor con la correcta inclusión de la prima de antigüedad, atendiendo a que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 16 del Decreto 4433 de 2004 y l.° del Decreto 1162 de 2014, tal prestación debe ser liquidada Conforme a la siguiente fórmula: Asignación de retiro= (Salario mmlv + 60% 70%) + (salario 38.5%) + (subsidio familiar • devengado en actividad 30%)

9. HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 1.- El señor Roberto León Díaz perteneció al Ejército nacional y ostentó las siguientes vinculaciones: Documental: Hoja de servicios

No. 3-73572358 de 6 de enero de 2016 (Fol.7) Categoría Desde Hasta Soldado regular 15/12/1995 12/06/1997 Soldado voluntario 01/07/1997 31/10/2003 Soldado profesional 01/11/2003 30/12/2015 Tres meses de alta 30/12/2015 30/03/2016 Total 20 años, 2 meses y 26 días 2.- A la fecha de retiro del servicio, el demandante venía peicibiendo los siguientes conceptos:

Tres meses de alta 30/12/2015 30/03/2016 Total 20 años, 2 meses y 26 días 2.- A la fecha de retiro del servicio, el demandante venía peicibiendo los siguientes conceptos: Documental: Hoja de servicios No. 3-73572358 de 6 de enero de 2016 (Fol.7) Descripción Valor Sueldo básico $902.090 Subsidio familiar $563.806.25 Prima de antigüedad $527.722.65 Seguro de vida $11.840 Bonificación especial escoltas $186.420 Total $2.191.878.90 3.- A través de la Resolución N° 791 de 11 de febrero de 2016. Creinil reconoció y ordenó el pago de una asignación de retiro a favor del accionante a partir del 30 de marzo de 2016, de conformidad con los artículos 16 del Decreto 4433 de 2004 y 1.0 del Decreto 1162 de 2014, en cuantía del 70% del salario mensual adicionado en el 38.5% de la prima de antigüedad, más el 30% del subsidio familiar.

Documental: Resolución N° 791 del 11 de febrero de 2016

(Fols. 8-9) 4.- Mediante derecho de petición radicado el día 29 de agosto de 2016, el accionante solicitó la reliquidacion de la asignación de retiro tomando como base de liquidación la asignación establecida en el inciso segundo del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, y teniendo en cuenta para tal fin lo establecido en el artículo 16 de Decreto 4433 de 2004.

Documental: Original de la

segundo del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, y teniendo en cuenta para tal fin lo establecido en el artículo 16 de Decreto 4433 de 2004.

Documental: Original de la mencionada solicitud (Fols. 24) 5.- Con Oficio No. 2016-60440 de 7 de septiembre de 2016, Cremil negó la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro al demandante.

Documental: Copia de dicho acto administrativo (Fol. 5)6.- La entidad demanda viene liquidando la asignación de retiro del demandante en atención a la siguiente

formula: Descripción Valor Sueldo básico (SMLVx40%) año 2018 $1.093.739 % Liquidación 70% $765.617 Prima de antigüedad ($765.61738.5%) 38.50% $294.763 Más subsidio familiar (D. 1162/2014 (30% X SF en actitivad) $205.076 Total asignación de retiro S1.265.456

Documental: Certificado de fecha 6 de julio de 2018, suscrito por la Coordinadora del Grupo de Nómina, Embargos y Acreedores de Cremil (Fol. 98) Expediente: 11001-33-42-048-2017-00278-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Roberto León Díaz

Demandado: Cremil

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCI AL APLICABLE 10.1 De la correcta interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004

El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 dispuso el reconocimiento y liquidación de la

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCI AL APLICABLE 10.1 De la correcta interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004

El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 dispuso el reconocimiento y liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, en los siguientes términos: "Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes". La interpretación dada por Cremil a esta normativa, ha sido la de sumar el salario y la prima de antigüedad, y a este valor aplicarle el 70%, según la siguiente fórmula: Asignación de retiro = (salario + prima de antigüedad) 70% Sin embargo, los soldados profesionales han solicitado a través de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, la aplicación de la interpretación normativa según la cual el 70% solamente afecta a la asignación mensual y no a la prima de antigüedad, así: Asignación de retiro = (salario mensual 70%) + prima de antigüedad Mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de 2019, el Consejo de Estado zanjó

Asignación de retiro = (salario mensual 70%) + prima de antigüedad Mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de 2019, el Consejo de Estado zanjó esta discusión al concluir que la adecuada interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es aquella esgrimida por los soldados profesionales, pues la norma es clara al establecer que el 70% opera exclusivamente en relación con la asignación mensual, monto al que debe adicionarse el 38.5% de la prima de antigüedad. Adicionalmente, adujo que aun en gracia de discusión, de considerar que la norma no es del todo clara, y por tanto de existir duda sobre qué concepto debe ser afectado con el8

Expediente: 11001-33-42-048-2017-00278-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Roberto León Díaz Demandado: Cremil porcentaje del 70%, lo adecuado sería optar por la interpretación que beneficie al extremo débil de la relación laboral, que es el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicios, en aplicación del principio de favorabilidad.

En términos del Consejo de Estado: "De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho. Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados

una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho. Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con el porcentaje del 70%, lo propio sería optar por la interpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio. Así las cosas, en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdein, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro".

11. CASO CONCRETO Descendiendo al caso concreto, es menester recordar que el demandante prestó sus servicios

2004 debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro".

11. CASO CONCRETO Descendiendo al caso concreto, es menester recordar que el demandante prestó sus servicios al Ejército nacional por espacio de 20 años, 2 meses y 26 días, ostentando a la fecha del retiro la calidad de soldado profesional.

También, que mediante la Resolución No. 791 de II de febrero de 2016, Cremil reconoció la asignación de retiro del actor, y de acuerdo con el Certificado suscrito por la Coordinadora del Grupo de Nómina, Embargos y Acreedores de Cremil, dicha prestación viene siendo liquida en atención a la siguiente fórmula: Asignación de retiro = 70% (asignación básica 2018) + 38.5% (70% de la asignación básica 2018) + subsidio familiar Asignación de retiro = 70% (1.093.739) + 38.5% (70% 1.093.739) +$205.076 I(' C.E. Secc. Segunda. Sent. 2013-00237-010701-16) CE-SUJ2-015-19. Abr. 25/2019. M.1) William Hernández Gómez.210 9

Expediente: 11001-33-42-048-2017-00278-01

Medio de control: Nulidad y iestablecimiento del derecho

Demandante: Roberto León Díaz Demandado: Cremil Asignación de retiro = 765.617 + 294.762 + 205.076

Asignación de retiro = 1.265.455 Lo anterior, permite inferir que el ente de previsión aplicó equivocadamente el artículo 16

Demandado: Cremil Asignación de retiro = 765.617 + 294.762 + 205.076

Asignación de retiro = 1.265.455 Lo anterior, permite inferir que el ente de previsión aplicó equivocadamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el cual claramente establece que: "al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad"; en otras palabras, el 70% no se aplica sobre la prima de antigüedad, sino exclusivamente sobre el salario mensual mientras que la primera partida constituye una adición al monto del segundo concepto. Bajo ese entendido, se encuentra que la entidad demandada.no observó el postulado del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, como quiera que debió liquidar la asignación de retiro con el 70% de la asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüedad, procedimiento que no acató estrictamente, otorgándole al precepto legal un sentido o interpretación que no correspondía a su tenor literal, pese a que éste no ofrecía lugar a duda alguna en cuanto a la manera de realizar el respectivo cálculo, como lo sostuvo el Consejo de Estado en la sentencia de unificación referida en precedencia. Adicionalmente, la liquidación efectuada por la entidad demandada afecta doblemente la prima de antigüedad, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho del actor, razón por la cual la Sala se aparta de la decisión del a quo de negar tal reajuste, y ordenará la reliquidación de la asignación de retiro del demandante en la forma que la ley

del actor, razón por la cual la Sala se aparta de la decisión del a quo de negar tal reajuste, y ordenará la reliquidación de la asignación de retiro del demandante en la forma que la ley lo establece, esto es, aplicando el 70% al salario básico mensual y adicionando dicha partida con el 38.5% de la prima de antigüedad y un 30% del subsidio familiar devengado en actividad, en atención a la siguiente fórmula: Asignación de retiro = (asignación básica4'70%) + (asignación básica 38.5%) + (subsidio familiar devengado en actividad 30°/0)11 La entidad demandada deberá pagar la diferencia existente entre la asignación de retiro efectivamente pagada y la resultante de la reliquidación ordenada en la presente providencia. De igual forma, encuentra la Sala que no hay lugar a declarar la prescripción, como quiera que la asignación de retiro fue reconocida a partir del 30 de marzo de 2016'2, la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro se formuló el 29 de agosto de 2016'3 y la demanda se presentó el 14 de agosto de 201714, por lo que no transcurrió el término de tres años que señala el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, aplicable conforme a lo dispuesto en sentencia de nulidad por el Consejo de Estado'. n Si a manera de ejemplo se toma los valores certificados por la entidad demandada para el año 2018 y se aplica la formula ordenada en esta providencia, la asignación de retiro del actor ascendería a la siguiente suma: Asignación de retiro = ($1.093.739 70%) + ($1.093.739 38.5%)+ ($205.076)

formula ordenada en esta providencia, la asignación de retiro del actor ascendería a la siguiente suma: Asignación de retiro = ($1.093.739 70%) + ($1.093.739 38.5%)+ ($205.076) Asignación de retiro = $765.617 + $421.089 + $205.076 Asignación de retiro = $1.391.782 12 Fol. 8 vto. 13 Fol. 2 14 Fol. 365 15 C.E. Sec. Segunda. Sent 20120058200 (2171-2012) y 20150054400 (1501-2015), Oct 10/2019. M.P William Hernández Gómez.10

Expediente: 11001-33-42-048-201 7-00278-0] Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Roberto León Díaz Demandado: Cremil Finalmente, en atención a la sentencia de unificación tantas veces referida en esta providencia, se ordenará a Crernil realizar los descuentos por aportes debidamente indexados, sobre el porcentaje del 20% que se ordenó reconocer en la sentencia de primera instancia, que tiene injerencia tanto en el salario básico, como en la prima de antigüedad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004.

12. CONCLUSIÓN La Sala MODIFICARÁ la decisión de primera instancia, para acceder al reajuste de la asignación de retiro del actor con la conecta inclusión de la prima de antigüedad, atendiendo a que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, tal prestación debe ser liquidada conforme a la siguiente fórmula:

asignación de retiro del actor con la conecta inclusión de la prima de antigüedad, atendiendo a que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, tal prestación debe ser liquidada conforme a la siguiente fórmula: Asignación de retiro= (Salario mmlv + 60% 70%) + (salario 38.5%) + (subsidio familiar devengado en actividad 30%)

13. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA El artículo 188 del CPACA sobre la condena en costas señ