TA CUN - 110013342048201700383-01-(07-02-2019)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

RELIQUIDACIÓN DE LAS ASIGNACIONES / CREMIL - Miembro del Ejército Nacional / MANERA EN QUE DEBE SER COMPUTADA LA DUODÉCIMA PARTE DE LA PRIMA DE NAVIDAD DENTRO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Alcance – Precedente jurisprudencial aplicable / PRESCRIPCIÓNLa reclamación presentada interrumpió la prescripción conforme a lo establecido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

Problema jurídico: ¿Determinar: : i) Si debe incluirse la duo décima parte de la prima de navidad, como partida computable en la asignación de retiro del Soldado Profesional ® Euclides Enrique Moreno y, en consecuencia, reliquidarse la referida prestación y, ii) Si en la liquidación de la asignación de retiro, se aplicó correctamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para efectos de computar la prima de antigüedad?.

Extracto: “(…) el señor (…) ingresó al Ejército Nacional el 5 de septiembre de 1996, en condición de Soldado Regular, luego paso a ser Soldado Voluntario desde el 2 de mayo de 1998, para posteriormente ser promovido a soldado profesional el 1º noviembre de 2003 y retirado del servicio militar el día 29 de marzo de 2017 (fol. 7). la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció asignación de retiro, mediante Resolución No. 529 de 3 de febrero de 2017, de

marzo de 2017 (fol. 7). la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció asignación de retiro, mediante Resolución No. 529 de 3 de febrero de 2017, de conformidad con el Decreto 4433 de 2004. (…) i) La duodécima parte de la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales. La prima de navidad, fue consagrada para los soldados profesionales, a través del artículo 5º del Decreto 1794 de 2000, la cual se pagará de forma anual a los soldados profesionales, en una proporción equivalente al 50% del sueldo básico, (…) el Decreto 4433 de 2004, (…) no estableció la prima de navidad, devengada por los soldados profesionales, como partida computable en la asignación de retiro, como sí lo hizo, expresamente, respecto de los oficiales y suboficiales. (…) la disposición contiene un trato discriminatorio frente a los soldados profesionales, pues, no se advierte ninguna razón válida para que el legislador la hubiere incluido como partida computable en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales y, a su turno, la hubiere excluido de la liquidación de la asignación de retiro de este grupo de militares, quienes conforman el rango más bajo de la estructura militar piramidal y, por esta condición, demandan un mayor nivel de protección del Estado. (…) el artículo 13 superior, consagra que todas las personas deben tener el mismo trato de las autoridades, empero, impone al Estado la obligación de dispensar un trato diferenciado, en términos positivos, a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en

Estado la obligación de dispensar un trato diferenciado, en términos positivos, a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta. (…) el ordenamiento constitucional solamente admite tratos diferenciados, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) si la medida apunta a un fin constitucionalmente válido, b) si el trato es necesario o indispensable y c) si realizado el test de proporcionalidad en estricto sentido, se encuentra que no se sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial (…) accederá a la pretensión, por encontrar los argumentos ajustados a los lineamiento de la Constitución de 1991, precisando que no se trata de desconocer el principio de libertad de configuración del legislador, en virtud del cual, al Congreso de la República le compete diseñar los regímenes pensionales en los distintos sectores que componen la clase trabajadora colombiana, sino de acompasar esa libertad normativa, con los valores, principios y derechos fundamentales que perfilan el Estado Social y democrático de derecho, que no admite tratos diferenciales negativos, sino positivos, encaminados a garantizar la igualdad material, que en el presente caso, no se vislumbra, con la redacción del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004. (…) dado que el artículo 5º del Decreto 1794 de 2000, dispone queT.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2017 - 00383 los soldados profesionales en actividad devengan la prima de navidad, se

los soldados profesionales en actividad devengan la prima de navidad, se ordenará la inclusión de dicha prestación en una duodécima parte, tal como se les computa en la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. (…) como el a quo declaró probada la excepción de inexistencia de fundamento para incluir y liquidar como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad, la Sala modificará los numerales 1º, 2º y 3º en este aspecto; en consecuencia, inaplicará el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, por la omisión involuntaria del legislador allí contenida, e integrará en su contenido normativo, la partida computable duodécima parte de la prima de navidad, como factor de liquidación de la asignación de retiro del soldado profesional, bajo la precisión de que el parágrafo contenido en el artículo 13 mantiene su exclusión, en las demás partidas y subsidios distintos a éste. ii) El cómputo de la prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. (…) de la lectura del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se pueden inferir dos interpretaciones, esto es, la expuesta de manera precedente por el demandante o la que la entidad demandada realizó para liquidar al asignación de retiro del actor, sumando el salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, más un 38.5%

la que la entidad demandada realizó para liquidar al asignación de retiro del actor, sumando el salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, más un 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad, y a este resultado aplica el 70%; o dicho de otro modo, incluyendo la prima de antigüedad como una partida computable que se integra al salario mensual a cuyo resultado se le aplica el 70%. (…) al comparar las dos formas de liquidar la asignación de retiro, en los términos descritos, encuentra la Sala que sí ofrece una diferencia, aunque menor, en términos cuantitativos, (…) en virtud del principio de favorabilidad, según el cual, el operador judicial debe acoger la interpretación más favorable al trabajador cuando la norma ofrezca varias exégesis, se impone en el presente caso, acoger las pretensiones del demandante, en el sentido de que reliquide la asignación de retiro, en cuantía equivalente al 70% del salario mensual, adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad, entendiendo que el porcentaje del 70% solo se aplica al salario mensual y no a la suma de las dos partidas, como lo ordenó acertadamente el a quo. (…) es claro que la asignación de retiro de los soldados profesionales debe ser liquidada, aplicando el 70% ordenado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, únicamente a la asignación básica, valor al que se debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad. En consecuencia, comparte la Sala

Decreto 4433 de 2004, únicamente a la asignación básica, valor al que se debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad. En consecuencia, comparte la Sala la decisión del juez de instancia, de acceder a las pretensiones. (…) la prescripción de las mesadas pensionales causadas, se tiene que dicho fenómeno no se configuró en el presente caso, pues, al demandante se le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución No. 529 de 3 de febrero de 2017, a partir del 30 de marzo de 2017 ; elevó petición para el ajuste de su asignación de retiro el día 15 de mayo de 2017 (fols. 2 a 4) y presentó la demanda el 6 de octubre de 2017, razón por la que se concluye que la reclamación presentada interrumpió la prescripción conforme a lo establecido en el artículo en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 (…) las diferencias que se presente en la asignación de retiro se deberán pagar a partir del 30 de marzo de 2017, como acertadamente lo ordenó el a quo. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar : Corte Constitucional C577 de 2005; Consejo de Estado, Sentencia de tutela de 29 de abril de 2015, demandante José Edgar Moncada Rangel, con ponencia del Dr. Gustavo Gómez Aranguren.

FUENTE FORMAL: Ley 131 de 1985 (Art. 4); Decreto 1793 de 2000; Decreto

José Edgar Moncada Rangel, con ponencia del Dr. Gustavo Gómez Aranguren.

FUENTE FORMAL: Ley 131 de 1985 (Art. 4); Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Decreto Ley 1211 de 1990; Constitución Política (Art. 150); CPACA; CGP.T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2017 - 00383

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Sustanciador Doctor Luís Alberto Álvarez Parra

APELACIÓN SENTENCIA

EXPEDIENTE: 2017-00383

DEMANDANTE: EUCLIDES ENRIQUE MORENO MORENO

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES - CREMIL

Se resuelven los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las partes, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 4 de julio de 2018, que en el proceso de la referencia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, el Soldado Profesional ® Euclides Enrique Moreno Moreno, solicitó la nulidad del

restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, el Soldado Profesional ® Euclides Enrique Moreno Moreno, solicitó la nulidad del Oficio No. 2017-30530 de 5 de junio de 2017, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó la liquidación de la asignación de retiro del demandante tomando como base para la misma un salario mínimo incrementado en un 60% del mínimo salario, la reliquidación de la asignación de retiro de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de Diciembre de 2004 y el cómputo de la duodécima parte de la prima de navidad. (fol. 5). A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada a: i) liquidar la asignación de retiro del demandante, teniendo como base un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% del mismo salario; ii) liquidar la prima de antigüedad aplicando correctamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; iii) incluir como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad a la que legalmente tiene derecho; iv) reajustar la asignación de retiro año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación; v) pagar en forma indexada los dineros correspondientes a la diferencia entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas hasta la fecha por concepto de asignación de retiro; vi) cancelar

correspondientes a la diferencia entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas hasta la fecha por concepto de asignación de retiro; vi) cancelar intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, a partir de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, en los condiciones establecidas en los artículos 192 y 195 del CPACA; y, vii) sufragar las agencias en derecho, costas procesales y honorarios. Como fundamento de las anteriores pretensiones, la parte actora presentó los siguientes: HECHOST.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2017 - 00383 Manifiesta que el demandante ingresó al Ejército Nacional el 5 de septiembre de 1996, en condición de Soldado Regular y ostentó dicha calidad hasta el 1º de mayo de 1998, fecha a partir de la cual fue aceptado como Soldado Voluntario; posteriormente, con la entrada en vigencia del Decreto 1793 de 2000 “Por el cual se crea el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, el accionante fue incorporado como Soldado Profesional el 1º de noviembre de 2003. Finalmente, por reunir los requisitos legales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció la asignación de retiro, mediante la Resolución No. 529 del 3 de febrero de 2017, a partir del 30 de marzo de 2017. Considera que la liquidación de la asignación de retiro fue efectuada en forma errónea, por cuanto la entidad demandada: i) aplicó un doble porcentaje a la prima

No. 529 del 3 de febrero de 2017, a partir del 30 de marzo de 2017. Considera que la liquidación de la asignación de retiro fue efectuada en forma errónea, por cuanto la entidad demandada: i) aplicó un doble porcentaje a la prima de antigüedad, transgrediendo lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; ii) tuvo en cuenta una asignación mensual disminuida en un 20%, dado que de recibir un salario mínimo aumentado en un 60%, pasó a recibir un salario mínimo aumentado en un 40% y, iii) excluyó como partida computable la “duodécima parte de la prima de navidad”, la cual debe tenerse en cuenta en aplicación al principio de igualdad y de favorabilidad previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política de 1991. Indica que a través de petición radicada el 15 de mayo de 2017, solicitó a la entidad demandada el reajuste de su asignación de retiro, para que dicha prestación fuera reliquidada conforme a los reparos anteriormente mencionados. Sin embargo, la accionada, mediante el Oficio No. 2017-30530 de 5 de junio de 2017, no accedió a lo solicitado, por cuanto, la liquidación de la prestación se efectuó conforme a lo expresamente ordenado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. LA SENTENCIA El Juzgado Cuarenta y ocho (48) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fls. 91 a 107). En cuanto a la pretensión tendiente a que se reconozca como sueldo básico,

Bogotá, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fls. 91 a 107). En cuanto a la pretensión tendiente a que se reconozca como sueldo básico, un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, manifestó que el H. Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, profirió sentencia de unificación en la que determinó que los soldados voluntarios que posteriormente se incorporaron como soldados profesionales tiene derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario mínimo incrementado en un 60%, razón por la cual, el demandante tiene derecho a dicho reconocimiento, toda vez que a 31 de diciembre de 2000, ostentaba la calidad de soldado voluntario. Respecto de la inclusión de la duodécima parte de la prima navidad, como partida computable en la asignación de retiro del demandante, indicó que no debe ser incluida, toda vez que no se desconoce en ninguna forma la igualdad teniendo en cuenta que ese derecho se predica entre iguales, y en este caso, se trata de situaciones fácticas y jurídicas distintas, de modo que el tratamiento legal, si bien es diferenciado, no resulta discriminatorio. En lo referente a la correcta aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, precisó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al momento de liquidar la asignación de retiro del demandante, interpretó en forma errónea el referido artículo, por cuanto, una vez sumó el sueldo básico y el 38,5% de la prima

2004, precisó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al momento de liquidar la asignación de retiro del demandante, interpretó en forma errónea el referido artículo, por cuanto, una vez sumó el sueldo básico y el 38,5% de la prima de antigüedad, a dicho le aplicó el 70%; de esta manera, la prima de antigüedadT.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2017 - 00383 sufrió ilegalmente dos descuentos: el primero al tomar el 38.5% y el segundo al aplicar sobre este el 70%. Así entonces, concluyó que lo correcto, según la norma, es que al 70% de la asignación mensual, se debe adicionar el 38.5% de la prima antigüedad. Así entonces, el a quo declaró la nulidad parcial del acto acusado y, en consecuencia, ordenó a la entidad accionada reajustar la asignación de retiro del demandante computando como sueldo básico un salario mínimo incrementado en un 60% y aplicando el 70% únicamente a la asignación básica y no a la prima de antigüedad, a partir del 30 de marzo de 2017, toda vez que no operó el fenómeno prescriptivo. De otra parte, declaró probada la excepción de inexistencia de fundamento para la inclusión y liquidación de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable. RECURSO DE APELACIÓN PARTE ACTORA El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, contra la sentencia proferida por el juez de primera instancia, a través de memorial visible a folios 109 a 122, en el cual indicó que la no inclusión de la duodécima parte de la

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, contra la sentencia proferida por el juez de primera instancia, a través de memorial visible a folios 109 a 122, en el cual indicó que la no inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable, a la que tiene derecho el demandante por prestar sus servicios a la fuerza pública por más de 20 años, genera un irrespeto a los derechos adquiridos y desconoce el derecho a vivir dignamente y una vulneración al derecho a la igualdad, por cuanto los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares si gozan de dichos beneficios, mientras que los soldados profesionales, que constituyen el rango más bajo de la escala de mando, se les niegue este derecho después del retiro del servicio. Por lo tanto, solicita sea revocado el fallo de primera instancia en lo atinente a la exclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable. RECURSO DE APELACIÓN ENTIDAD DEMANDADA A su turno, el apoderado de la parte accionada interpuso recurso de apelación, contra el fallo de primera instancia , mediante escrito que obra en los folios 123 a 124 , en el cual solicitó que se revoque parcialmente el fallo impugnado, toda vez que la entidad demandada aplicó correctamente lo dispuesto en el artículo 16 de Decreto 4433 de 2004, es decir, que sobre las partidas computables aplicó el 70% tal como lo citada norma. ALEGACIONES FINALES Los apoderados de las partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES

computables aplicó el 70% tal como lo citada norma. ALEGACIONES FINALES Los apoderados de las partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES Problema jurídico En estos términos, considera la Sala que en el sub lite, el problema jurídico consisten en determinar: i) Si debe incluirse la duodécima parte de la prima de navidad, como partida computable en la asignación de retiro del Soldado Profesional ® Euclides Enrique Moreno y, en consecuencia, reliquidarse la referida prestación y, ii) Si en la liquidación de la asignación de retiro, se aplicó correctamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para efectos de computar la prima de antigüedad. Normatividad aplicableT.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2017 - 00383 A través del Decreto 1794 de 2000, se estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, el cual respecto a la asignación salarial mensual dispuso: Artículo 1 . ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo

salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). Artículo 2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%). PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. Artículo 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión

régimen. Artículo 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. Finalmente, mediante el Decreto 4433 de 2004, el Gobierno Nacional, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en los siguientes términos: ASIGNACIÓN DE RETIRO Artículo 13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este

artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios yT.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2017 - 00383 compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. (Destacado fuera de texto) ARTICULO 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los

El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. Así, el Decreto 1794 de 2000, estableció el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales, contemplando una prerrogativa para los soldados que venían vinculados en virtud de la Ley 131 de 1985, esto es, como soldados voluntarios, a quienes se les mantendría como retribución del servicio un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), de igual manera, el Decreto 4433 de 2004, estableció las condiciones para el reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro de dichos miembros de las Fuerzas Militares.

Caso concreto: De conformidad con los hechos narrados en la demanda y la hoja servicios

No. 3-85441419 del 8 de enero de 2017, se tiene que el señor Euclides Enrique Moreno Moreno, ingresó al Ejército Nacional el 5 de septiembre de 1996, en condición de Soldado Regular, luego paso a ser Soldado Voluntario desde el 2 de mayo de 1998, para posteriormente ser promovido a soldado profesional el 1º

Moreno Moreno, ingresó al Ejército Nacional el 5 de septiembre de 1996, en condición de Soldado Regular, luego paso a ser Soldado Voluntario desde el 2 de mayo de 1998, para posteriormente ser promovido a soldado profesional el 1º noviembre de 2003 y retirado del servicio militar el día 29 de marzo de 2017 (fol. 7). Por haber cumplido los requisitos legales, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció asignación de retiro, mediante Resolución No. 529 de 3 de febrero de 2017, de conformidad con el Decreto 4433 de 2004. Ahora bien, de conformidad con los problemas jurídicos ya establecidos, la Sala abordará el estudio de los mismos de la siguiente manera: i) La duodécima parte de la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales. La prima de navidad, fue consagrada para los soldados profesionales, a través del artículo 5º del Decreto 1794 de 2000, la cual se pagará de forma anual a los soldados profesionales, en una proporción equivalente al 50% del sueldo básico, dicho dispositivo normativo indicó:T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2017 - 00383 ARTICULO 5. PRIMA DE NAVIDAD . El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año. PARAGRAFO. Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año

en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año. PARAGRAFO. Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más la prima de antigüedad. A su turno, el Decreto 4433 de 2004, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, no estableció la prima de navidad, devengada por los soldados profesionales, como partida computable en la asignación de retiro, como sí lo hizo, expresamente, respecto de los oficiales y suboficiales. En efecto, el artículo 13 de la norma ibídem señala: Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro.

presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. (Negrilla y subrayado fuera de texto) En este orden, considera la Sala, que la disposición contiene un trato discriminatorio frente a los soldados profesionales, pues, no se advierte ninguna razón válida para que el legislador la hubiere incluido como partida computable en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales y, a su turno, la hubiere excluido de la liquidación de la asignación de