TA CUN - 11001334204820190026001-(10-02-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2019-00260-01

Demandante: ROSALBA PINEDA DE TORRES

Demandado: NACIÓN–MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A Controversia: Descuentos en salud sobre las mesadas adicionalesProcede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes, en contra de la sentencia de 6 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA

Pretensiones

Por conducto de apoderado, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora ROSALBA PINEDA DE TORRES presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en adelante FONPREMAG, y FIDUPREVISORA S.A., a efectos de que se declare la nulidad de los actos fictos presuntos negativos originados por la falta de respuesta de la FIDUPREVISORA S.A y el FONPREMAG a las peticiones de 17 y

se declare la nulidad de los actos fictos presuntos negativos originados por la falta de respuesta de la FIDUPREVISORA S.A y el FONPREMAG a las peticiones de 17 y 14 de septiembre de 2018, respectivamente que negaron la suspensión y reintegro de los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a las demandadas, la suspensión y reintegro de los descuentos para salud, sobre las mesadas adicionales.

II. LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de 6 de mayo de 2021, el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. puso fin a la primera instancia, en la que accedió a las pretensiones de la demanda.Argumentó que conforme lo señalan las Leyes 43 de 1984 y 100 de 1993, los pensionados se encuentran obligados a cotizar al régimen contributivo de salud un 12% en cada mesada pensional y concluyó que “las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, toda vez que i) existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y, en relación con la del mes de junio, la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin mencionar la deducción como aporte para salud y, ii) el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, de manera que mal podría efectuarse en las dos mesadas adicionales que percibe,

mensualidad adicional a su pensión, sin mencionar la deducción como aporte para salud y, ii) el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, de manera que mal podría efectuarse en las dos mesadas adicionales que percibe, en junio y en diciembre, pues ello equivaldría al veinticuatro por ciento (24%) en cada una de esas mensualidades”. Por lo que ordenó la suspensión y devolución de los aportes sobre tales mesadas.

III. RECURSO DE APELACIÓN

La entidad demandada interpuso recurso de apelación aduciendo que, inicialmente conforme a la Ley 91 de 1989, la administración estaba facultada para realizar descuentos en salud sobre el 5% sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre devengadas por los docentes afiliados al FONPREMAG; pero indicó que como con la Ley 100 de 1993 concordante con la Ley 812 de 2003 se incrementó en un 12%, la obligación subsiste en esos términos.

Citó que el Consejo de Estado en sentencia de 16 de diciembre de 2015 manifestó que “los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, son legales, puesto que los docentes afiliados al FOMAG gozan de un régimen pensional excepcional y a su vez el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 previó que deben efectuar los aportes en salud, conforme con lo previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto es, bajo el régimen general del (12%), por lo que no existe ninguna norma que exima a los docentes de efectuar los aportes en salud sobre las mesadas adicionales”

Y en providencia de 6 de abril de 2020, la mencionada corporación concluyó

general del (12%), por lo que no existe ninguna norma que exima a los docentes de efectuar los aportes en salud sobre las mesadas adicionales”

Y en providencia de 6 de abril de 2020, la mencionada corporación concluyó sobre el tema lo siguiente:…En ese orden, las Ley 812 de 2003 cuando extendió el régimen de cotización en materia de salud descrito en la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo llevó a que se incrementara el porcentaje de aporte, esto es, del 5% al 12% consagrado en el régimen general, y no que se impidiera realizar dichos descuentos, como quiera que, la Ley 91 de 1981 es una disposición especial que siempre va a prevalecer sobre la general y en ese sentido, los descuentos por aportes al sistema de salud si son permitidos”.IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Dentro del término del traslado para alegar de conclusión en esta instancia, las partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en contra de la sentencia de 6 de mayo de 2021, a través de la cual el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., accedió a las pretensiones de la demanda.

Atendiendo los argumentos de la alzada le corresponde a esta Sala determinar sí procede suspender los aportes a salud en un 12 %, respecto de

de la demanda.

Atendiendo los argumentos de la alzada le corresponde a esta Sala determinar sí procede suspender los aportes a salud en un 12 %, respecto de las mesadas adicionales de la demandante y ordenarle el reintegro de las sumas causadas por dicho concepto.

Actos Demandados.

El 14 de septiembre de 2018, la demandante peticionó ante el Ministerio de Educación Nacional la suspensión y reintegro de los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales. El 17 de septiembre de 2018, radicó petición ante la FIDUPREVISORA S.A., en los mismos términos; frente a las cuales las entidades no emitieron respuesta, configurándose el acto ficto presunto negativo en los términos del artículo 83 del CPACA.

Sobre este tópico es del caso señalar que no existe discusión en torno a la obligatoriedad de aportar para salud en la forma dispuesta por la Ley 812 de 2003; sino que la discusión se suscita en torno a los descuentos que se realizaron de las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre bajo la consideración de que resultan excesivos.

Quedó claramente determinado que desde la vigencia de la Ley 91 de 1989 y hasta la expedición de la Ley 812 de 2003, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cotizaban tan sólo el 5% de cada una de sus mesadas pensionales con destino a salud.

El artículo 8° de la Ley 91 de 1989 fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2002, en lo concerniente a la tasa de cotización – pasándola del 5%

cada una de sus mesadas pensionales con destino a salud.

El artículo 8° de la Ley 91 de 1989 fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2002, en lo concerniente a la tasa de cotización – pasándola del 5% al 12%, por lo que es este porcentaje el que se dice no debe ser aplicado sobre las mesadas adicionales.

La situación bajo estudio se presenta seguramente porque el aumento de la tasa de cotización en salud fue considerable, sin tomarse en consideraciónque el artículo 8° de la Ley 91 de 1989 establecía la obligación de los docentes del descuento aún sobre las mesadas adicionales.

Se transcribe la norma en cuestión para un mayor entendimiento:

“Artículo 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4.El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. 5.El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

6.El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4 de 1966 y 33 de 1985, a cargo de

5.El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

6.El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4 de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales.

1. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio.

2.Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas. Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año.

3.Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que concedan.

4.Los recursos que reciba por cualquier otro concepto.

Parágrafo - En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4 de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.”

El Decreto 1073 de 2002, es aquel “por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos

de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.”

El Decreto 1073 de 2002, es aquel “por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media” en su artículo 1° señala:

“ARTÍCULO 1o. DESCUENTOS DE MESADAS PENSIONALES. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales.La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensionales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988.

Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos. PARÁGRAFO. <Parágrafo parcialmente NULO> De conformidad con los

el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos. PARÁGRAFO. <Parágrafo parcialmente NULO> De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales."

Analizada esta disposición advierte la Sala, que la norma trascrita refiere a los descuentos que ella misma permite; esto es, los que tienen que ver con las deudas a favor de organizaciones gremiales, a fondos de empleados o de cooperativas; y sobre estas deudas sí consagra la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas adicionales.

Pero interpreta que no refiere a las cotizaciones obligatorias en salud; sino lo que se pretende con la norma es proteger al empleado para que en un sólo mes no se le hagan dos descuentos destinados a pagar los créditos que están permitidos a los pensionados. Si bien es cierto, hay que aceptar que la disposición no está escrita de manera clara, examinada en contexto permite la hermenéutica que se realiza. Igualmente, por lo que tal decreto señala reglamentar el contenido de las Leyes 71 y 79 de 1988, que fueron dictadas antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 y que no se relacionan con los aportes obligatorios en salud.

Además, adviértase que la Ley 79 de 1988 que actualiza la legislación cooperativa en sus artículos 142 y siguientes refiere, precisamente a los descuentos de empleados y pensionados de los créditos cooperativos, como pasa a evidenciarse:

“Artículo 142. Toda persona, empresa o entidad pública o privada estará

cooperativa en sus artículos 142 y siguientes refiere, precisamente a los descuentos de empleados y pensionados de los créditos cooperativos, como pasa a evidenciarse:

“Artículo 142. Toda persona, empresa o entidad pública o privada estará obligada a deducir y retener de cualquier cantidad que haya de pagar a sus trabajadores o pensionados, las sumas que estos adeuden a la cooperativa, y que la obligación conste en libranza, títulos valores, o cualquier otro documento suscrito por el deudor, quien para el efecto deberá dar su consentimiento previo.

Parágrafo. Las personas, empresas o entidades obligadas a retener deben entregar las sumas retenidas a la cooperativa, simultáneamente con el pago que hace el trabajador o pensionado. Si por su culpa no lo hicieren, serán responsables ante la cooperativa de su omisión y quedaran solidariamente deudoras ante ésta de las sumas dejadas de retener o entregar, junto con los intereses de la obligación contraída por el deudor.”Sumado a lo anterior, el artículo 5º de la Ley 43 de 19841, por la cual se clasifican las organizaciones de pensionados por servicios prestados en el sector privado y en todos los órdenes del poder público y se dictan otras disposiciones, remitió al ordinal 3º del Decreto 1848 de 1969, que estableció la prohibición de descontar de la mesada que en ese momento cubría la prestación asistencial de medicina para pensionados; pero no es posible alegar que sigue vigente cuando una norma posterior establece lo contrario, como lo hace el artículo 8º de la Ley 91 de 1989.

En términos similares al anteriormente mencionado estatuto, el artículo 7º

medicina para pensionados; pero no es posible alegar que sigue vigente cuando una norma posterior establece lo contrario, como lo hace el artículo 8º de la Ley 91 de 1989.

En términos similares al anteriormente mencionado estatuto, el artículo 7º de la Ley 42 de 19822, consagró la prohibición de descuento alguno sobre la mesada adicional de que trata el artículo 5º de la Ley 4ª de 19763, se controvierte con el mismo razonamiento; ya que siendo anterior a la Ley 91 de 1989 se entiende que fue modificada por esta, cuando en su artículo 17 dispone que deroga todas las disposiciones contrarias.

Si bien es cierto, puede estimarse que el aporte por salud de los docentes resulta exagerado, también lo es que se debe a que reciben varias pensiones y en virtud de esa circunstancia se genera la obligación de esa proporción en los aportes.

Se requeriría una reforma legislativa que señalara de manera puntual que cuando se devengan varias pensiones no se realizarán descuentos a salud en cada una de ellas.

La Corte Constitucional en la sentencia C – 126 de 2000, al estudiar la exequibilidad del artículo 143 de la ley señaló la justificación de que los aportes para salud estuvieran a cargo de los pensionados, indicando entre otros aspectos, que resultan relevantes, lo siguiente:

“…El artículo 48 de la Carta señala unos principios básicos que estructuran la seguridad social, pero confiere al Congreso una amplia posibilidad de regular de maneras distintas este servicio obligatorio, puesto que establece que éste se presta, con base en los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,

seguridad social, pero confiere al Congreso una amplia posibilidad de regular de maneras distintas este servicio obligatorio, puesto que establece que éste se presta, con base en los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, "en los términos que establezca la Ley" (inciso primero) y comprende "la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley" (inciso tercero). Por ende, el Legislador tiene la facultad de determinar los servicios que comprende la seguridad social y desarrollar el alcance del principio de solidaridad. Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, "el legislador tiene una variedad de opciones para desarrollar el mandato del art. 48, y naturalmente una amplia competencia para crear el sistema o los sistemas de seguridad social que más se adecuen a las finalidades del Estado Social de Derecho" (Sentencia C-538 de 1996, MP Antonio Barrera Carbonell. Consideración 2.2. f).

1 Artículo 5º.- A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3o. del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional. Las mensualidades que devengan los pensionados a que se refiere la presente Ley tendrán las exenciones tributarias de Ley. 2 ARTÍCULO 7o. La mensualidad adicional de que trata el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones.

2 ARTÍCULO 7o. La mensualidad adicional de que trata el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones. 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del 11 de marzo de 2010 , radicación 11001-03-06-0002010-00009-00 (1.998); actor: Ministerio de Educación Nacional.De otro lado, en múltiples ocasiones, esta Corte ha mostrado la importancia que tiene el principio de solidaridad, que constituye tanto un deber exigible a las personas, en ciertas situaciones (CP art. 95 ord 2º), como un principio que gobierna el funcionamiento de determinadas instituciones en el Estado social (CP arts 1º y 48). Además, esta Corporación ha precisado que ese principio constituye un criterio hermenéutico útil para especificar el alcance y sentido de ciertas disposiciones y situaciones fácticas. Igualmente, esta Corte ha indicado que la solidaridad hace referencia al deber que tienen las personas, por el solo hecho de hacer parte de una determinada comunidad humana, de contribuir con sus esfuerzos a tareas comunes, en beneficio o apoyo de los demás asociados o del interés colectivo. Por consiguiente, en materia de seguridad social, el principio de solidaridad implica que todos los partícipes de este sistema deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban en general cotizar, no sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en su conjunto.

9En esas condiciones, si la solidaridad constituye uno de los principios básicos de la seguridad social, pero el Legislador goza de una considerable

para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en su conjunto.

9En esas condiciones, si la solidaridad constituye uno de los principios básicos de la seguridad social, pero el Legislador goza de una considerable libertad para optar por distintos desarrollos de este sistema, una consecuencia se sigue: la ley puede, dentro de determinados límites, estructurar la forma cómo los distintos agentes deben cumplir con su deber de solidaridad en este campo. Por consiguiente, en tal contexto, bien puede la ley establecer que el pensionado debe cancelar en su integridad la cotización en salud. En efecto, en la medida en que la persona se pensiona, cesa la relación laboral y el patrono deja de sufragar las dos terceras partes de la cotización del trabajador. Es obvio que, para asegurar la viabilidad financiera del sistema de salud, algún agente debe abonar esa suma, que era anteriormente cubierta por el empleador. Por ende, el Congreso decidió que ésta fuera asumida directamente por el pensionado, lo cual es un desarrollo legal posible. Es cierto que había otras alternativas, como recurrir a recursos presupuestales para financiar la seguridad social, o aumentar la cotización de los trabajadores activos. La ley hubiera podido eventualmente optar por esas regulaciones. Pero nada en la Carta se opone a que el Congreso establezca que es deber del pensionado cancelar ese monto de cotización, que no es desproporcionado, ya que es una contribución solidaria que evita mayores impuestos, o aumentos en el nivel de cotización de los trabajadores activos.

Esta decisión legislativa, sin ser la única posible, es entonces un desarrollo razonable del principio de solidaridad, puesto que, en la actualidad, gran

mayores impuestos, o aumentos en el nivel de cotización de los trabajadores activos.

Esta decisión legislativa, sin ser la única posible, es entonces un desarrollo razonable del principio de solidaridad, puesto que, en la actualidad, gran parte de la viabilidad financiera del sistema de seguridad social, tanto a nivel de pensiones como de salud, reposa en los trabajadores activos, en la medida en que, en las últimas décadas, ha disminuido el número de trabajadores activos por pensionado. Por ende, si los propios pensionados no asumen su cotización en salud, es muy probable que la ley hubiera debido incrementar los aportes de los trabajadores. De esa manera, gracias a la norma acusada, los pensionados contribuyen a que las cargas impuestas a los empleados activos sean menores, lo cual representa, en cierta medida, un principio legítimo de solidaridad intergeneracional. En efecto, los jubilados de hoy, en el pasado, cuando eran empleados, se beneficiaron de que las cotizaciones en salud no fueran excesivas. A su vez, los trabajadores contemporáneos, que gracias al aporte de los pensionados, no ven incrementadas su cotización, deberán en el futuro, al jubilarse, asumir integralmente ese aporte para garantizar la sostenibilidad del sistema de salud, no sólo para ellos, sino para las generaciones venideras.

10Con todo, podría argumentarse que la opción legislativa es en este caso inequitativa, puesto que descarga el peso financiero en el pensionado, que es tal vez el sujeto que, por sus condiciones de debilidad, merece mayor protección estatal en el sistema de seguridad social. Esa objeción no es válida, por varias razones que justifican que la ley ordene al jubilado a asumir

es tal vez el sujeto que, por sus condiciones de debilidad, merece mayor protección estatal en el sistema de seguridad social. Esa objeción no es válida, por varias razones que justifican que la ley ordene al jubilado a asumir en su integridad la cotización en salud. De un lado, y como ya se señaló, es una decisión razonable para la sostenibilidad financiera del sistema, debido a la reducción del número de trabajadores por pensionado.

De otro lado, si bien los pensionados pertenecen en general a la tercera edad, y ameritan entonces un amparo especial por las autoridades (CP arts 13 y46), tal y como esta Corte lo ha resaltado, también es indudable que los jubilados suelen tener menores obligaciones frente a terceros, que aquellas que usualmente tienen los trabajadores activos. En efecto, lo corriente es que las personas formen un hogar y tengan sus hijos mientras son trabajadores activos, por lo cual muchos de los empleados tienen personas a su cargo en ese período de su vida. Por el contrario, esa situación es de menor ocurrencia en el caso de los pensionados. En tales circunstancias, es una opción legítima que el Congreso haya decidido no recargar la cotización de los trabajadores activos, puestos que éstos se encuentran usualmente en una etapa en la cual deben responder financieramente por otras personas.

En tercer término, la Corte destaca que de conformidad con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, en el momento en que la persona reúne los requisitos para acceder a la pensión, entonces cesa su obligación de cotizar por tal concepto. En cierta medida, y sin que existan equivalencias matemáticas, la disminución del ingreso del jubilado, por cuanto debe asumir integralmente

para acceder a la pensión, entonces cesa su obligación de cotizar por tal concepto. En cierta medida, y sin que existan equivalencias matemáticas, la disminución del ingreso del jubilado, por cuanto debe asumir integralmente su cotización en salud, es en parte compensada por el hecho de que cesa la obligación de aportar para pensiones.

Finalmente, la propia disposición establece dos salvaguardas para evitar que la carga financiera pueda ser excesiva para determinados pensionados. De un lado, la norma señala que, mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral, el propio trabajador podrá cancelar anticipadamente esa cotización en salud. Por ende, si una persona quiere evitar la reducción de su ingreso efectivo, cuando sea pensionado, puede recurrir a ese sistema de anticipos. De otro lado, por razones de equidad, y para proteger a las personas de menores recursos, la ley establece que el Consejo Nacional de Seguridad en salud puede reducir el monto de la cotización de los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y para pensiones cuyo monto no exceda de tres (3) salarios mínimos legales…”.

Se desprende de lo anterior, que conforme al principio de solidaridad a los docentes se le deben realizar los descuentos para salud, sobre todas las mesadas adicionales.

Adicionalmente, de manera reciente la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 3 de junio de 2021 - SUJ-024-CE-S2-2021, unificó jurisprudencia respecto a este tipo de controversias, estableciendo la regla, según la cual, “Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que

jurisprudencia respecto a este tipo de controversias, estableciendo la regla, según la cual, “Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales.”

Para arribar a tal conclusión, entre otras consideraciones, expresó lo siguiente:

(…) 1.2.1. La interpretación gramatical del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 1250 de 20081. Antes se hizo alusión a una cuarta tesis sostenida por la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 11 de marzo de 2010[3]. De acuerdo con este criterio, solo los vinculados después de la Ley 812 de 2003 deben hacer aportes del 12% y no se les deben hacer descuentos de las mesadas adicionales. Su fundamento está basado en una interpretación gramatical del artículo 204 de la Ley 100 de 1993,

solo los vinculados después de la Ley 812 de 2003 deben hacer aportes del 12% y no se les deben hacer descuentos de las mesadas adicionales. Su fundamento está basado en una interpretación gramatical del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008, según el cual el aporte con destino a salud solamente es procedente respecto de las mesadas ordinarias.

2. La Sala no comparte la tesis propuesta, pues antes se señaló que la Corte Constitucional, en la sentencia C-369 de 2004, estimó razonable la interpretación según la cual el aumento que dispuso el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en el porcentaje del aporte a salud también es aplicable a los pensionados. Una conclusión necesaria de ello es que, a pesar de que los docentes pensionados se vincularon antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, también fueron destinatarios del aumento en la cotización a partir de esta última norma.

3. Precisado lo anterior, se advierte que, en principio, el método gramatical aplicado, no sería razón suficiente para dejar de efectuar descuentos de las mesadas pensionales causadas con anterioridad a la modificación introducida por el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008, pues es esta última la que contiene la expresión interpretada, al adicionar un inciso al a