TA CUN - 11001334204820200000401-(05-03-2020)

ACCIÓN DE TUTELA – Segunda instancia / ACCIÓN DE TUTELA – Procedencia para ordenar la modificación de dictamen de Junta Médica Laboral / REQUISITOS DE PROCEDENCIA / INMEDIATEZ / SUBSIDIARIEDAD (…) la accionante busca la Junta Médica Laboral para determinar su situación actual de salud por hechos derivados de la prestación de sus servicios como enfermera en el Hospital Mayor de Meredi. 28. Al respecto, la sala considera que en este caso no concurren las circunstancias de permanencia en el tiempo de la vulneración alegada, puesto que el accionante dejó transcurrir más de 10 meses contados desde la notificación del acta de la Junta Médica Laboral. 29. Entonces, no es razonable que la accionante haya omitido acudir a esta acción durante ese tiempo pues extemporaneidad de la tutela implica que no hay un perjuicio irremediable a los derechos del accionante que obligue al juez constitucional a adoptar alguna medida tendiente a prevenir un daño inminente, o que se trate de una situación especial y excepcional que justifique su procedencia. 30. Así, la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad y sería la vía ordinaria la propicia para reclamar sus derechos donde incluso se puede solicitar la aplicación de medidas preventivas a su favor. 31. Entonces el carácter subsidiario de la acción de tutela significa que en materias como la del caso de la referencia, esta solo procede ante la ineficacia de otro medio de defensa judicial, salvo que se ejerza como mecanismo transitorio para evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable que para la sala no

materias como la del caso de la referencia, esta solo procede ante la ineficacia de otro medio de defensa judicial, salvo que se ejerza como mecanismo transitorio para evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable que para la sala no cumplen las condiciones de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, para que justifiquen la intervención excepcional del juez de tutela en el marco de las competencias y acciones para salvaguardar los derechos fundamentales. (…) NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de inmediatez, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver también: Sentencia T-676 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-339 de 2011, MP: Humberto Antonio Sierra Porto.

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 86); Decreto 2591 de 1991 (Art. 11).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., cinco (05) de marzo de dos mil veinte (2020)

Magistrada: Bertha Lucy Ceballos Posada Radicación: 110013342048-2020-00004-01

Accionante: Martha Nidia Kurmen Moncada Accionado: COLPENSIONES y otro Derecho: Seguridad social, debido proceso, igualdad, vida

ACCIÓN DE TUTELA

(Sentencia de Segunda Instancia) La sala resuelve la impugnación interpuesta por la accionante , contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2020, por el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del

ACCIÓN DE TUTELA

(Sentencia de Segunda Instancia) La sala resuelve la impugnación interpuesta por la accionante , contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2020, por el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró la improcedencia de la solicitud de tutela respecto de los derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la dignidad humana y amparó el derecho de petición.Radicación: 110013342048-2020-00004-01

Accionante: Martha Nidia Kurmen Moncada

Accionado: COLPENSIONES

I. ANTECEDENTES 1) La solicitud de tutela

1. La accionante indicó que el 08 de mayo de 2009, en desarrollo de sus actividades como enfermera del Hospital Mayor de Méredi, sufrió una lesión lumbar grave que fue atendida por la misma institución.

2. Luego de recibir atención médica, se le puso de presente la imposibilidad de seguir desempeñándose como enfermera debido a las limitaciones de movilidad padecidas.

3. Manifestó que el 19 de julio de 2012 fue calificada con una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 29.85% con estructuración de la misma fecha. Sin embargo por medio de dictamen No. 2017218557DD COLPENSIONES determinó la misma en 52.75%, pero con fecha de estructuración del 14 de enero de 2017

4. Contra la primera calificación, la accionante formuló recurso, el cual fue confirmado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez del 21 de marzo de 2019, con la misma fecha de estructuración.

4. Contra la primera calificación, la accionante formuló recurso, el cual fue confirmado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez del 21 de marzo de 2019, con la misma fecha de estructuración.

5. Agregó que radicó petición ante COLPENSIONES el 07 de noviembre de 2019 con el fin de que se le reconozca pensión de invalidez, no obstante a la fecha de presentación de la solicitud no había recibido respuesta.

6. Por lo anterior, solicitó (fls. 4 y 5 c.2):

1. Ruego a este ente Constitucional se sirva proveer y en efecto, tutelar mis derechos fundamentales de Petición, Mínimo Vital, Debido Proceso, Igualdad y de la Seguridad Social, Dignidad Humana, Condición más Beneficiosa y demás irrogados por las accionadas.

2. Que en consecuencia de lo anterior, se ordene a la accionada JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, proceder a efectuar la modificación de la pérdida de mi capacidad laboral y conforme a las reglas aplicables en materia, fijar una de las

siguientes: Criterio Fecha Accidente de trabajo 08 de mayo de 2.009 Fecha de primera incapacidad 27 de julio del año 2.009 Última fecha de cotización al sistema 08 de febrero del año 2.013 Problemas psicológicos 05 de diciembre del año 2.012

3. Que en consecuencia de lo anterior, se ordene a la accionada

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

2.013 Problemas psicológicos 05 de diciembre del año 2.012

3. Que en consecuencia de lo anterior, se ordene a la accionada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES dar respuesta de manera pronta a la solicitudRadicación: 110013342048-2020-00004-01

Accionante: Martha Nidia Kurmen Moncada Accionado: COLPENSIONES incoada a los 07 días del mes de noviembre del año 2019, signada bajo radicado número 2019-14983320.

4. Que en consecuencia de lo anterior, se ordene a la accionada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES otorgar la pensión de Invalidez de la Suscrita conforme lo indicado en la causa fáctica de esta acción.

1. Oposición

3.1. COLPENSIONES

7. La Directora de Acciones Constitucionales de la entidad rindió informe en el que puso de presente la improcedencia de la solicitud de tutela, al existir mecanismos ordinarios para controvertir la decisión de la calificación de la disminución de la capacidad laboral.

8. Añadió que de conformidad con lo dispuesto en la SU-975 de 2003 la entidad estaba dentro delos términos allí establecidos por lo cual no se vulneró el derecho de petición de la accionante.

9. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se declare la improcedencia de la solicitud de tutela y se archive el expediente (fl. 97 c.2). 3.2. Junta Nacional de Calificación de Invalidez

de petición de la accionante.

9. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se declare la improcedencia de la solicitud de tutela y se archive el expediente (fl. 97 c.2). 3.2. Junta Nacional de Calificación de Invalidez

10. La apoderada de la accionada realizó un recuento de las actuaciones adelantadas por la Junta respecto del trámite del recurso de apelación formulado por la accionante e indicó que tanto el resultado del análisis como la fecha de estructuración del dictamen se basaron el as pruebas allegadas y de conformidad con los lineamientos técnicos del Manual Único de Calificación.

11. Por ultimo puso de presente que la solicitud de tutela no cumplió con el principio de inmediatez pues entre la expedición del acta de la Junta y la radicación de la solicitud de tutela trascurrieron más de 10 meses, es decir en un término que no es razonable para solicitar la protección de sus derechos fundamentales (fls. 111 y 112 c.2). 4) La sentencia impugnada

12. El a quo indicó que la solicitud de tutela formulada por la señora Kurmen Moncada es improcedente, en consideración a que lo que se pretende es debatir el resultado de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral de la accionante.

13. Sumado a lo anterior, indicó que a pesar de la condición de invalidez alegada, no hay prueba de que se haya configurado un perjuicio irremediable que requiera la intervención del juez constitucional.

14. Por otro lado, en lo que se refiere a la petición radicada por la accionante ante COLPENSIONES el 07 de noviembre de 2019, indicó que la entidad no había

intervención del juez constitucional.

14. Por otro lado, en lo que se refiere a la petición radicada por la accionante ante COLPENSIONES el 07 de noviembre de 2019, indicó que la entidad no había resuelto esa solicitud, por lo cual tuteló el derecho de petición.

15. Razón por la cual resolvió (fls. 30 a 33 C.2): Primero: Declarar Improcedente la acción de tutela, respecto de los derechos fundamentales de la seguridad social, debido proceso,Radicación: 110013342048-2020-00004-01

Accionante: Martha Nidia Kurmen Moncada Accionado: COLPENSIONES igualdad, mínimo vital y dignidad humana, invocados por la señora Martha Nidia Kurmen Moncada (…) conforme a las razones expuestas.

Segundo: Amparar el derecho de petición invocado en la acciona de tutela instaurada por la señora Martha Nidia Kurmen Moncada, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones

(COLPENSIONES), de acuerdo a lo considerado.

TERCERO: Ordenar al presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), y/o a quien haga sus veces que, en un término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, rinda informe en el cual se identifique quien es el encargado de dar cumplimiento a este dallo de tutela (…) el cual deberá acreditar el cumplimiento de esta sentencia en el mismo término. (…) 5) La impugnación

16. La accionante reiteró los argumentos de la solicitud de tutela (fls. 125 a 128 c.2). 6) Medios de prueba

en el mismo término. (…) 5) La impugnación

16. La accionante reiteró los argumentos de la solicitud de tutela (fls. 125 a 128 c.2). 6) Medios de prueba

17. En el expediente obra copia simple de los documentos referentes al estado de salud de la accionante, los trámites administrativos adelantaos por las accionadas y los respectivos dictámenes para la calificación del pérdida de la capacidad laboral de la señora Martha Nidia Kurmen Moncada.

2. CONSIDERACIONES

18. La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, en ejercicio de la competencia atribuida por el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991.

1. Asunto a resolver

19. Se debe establecer si procede la solicitud de tutela promovida por la señora Martha Nidia Kurmen Moncada, con el fin de que se modifique el acta de la Junta Médica Laboral en consideración a que la fecha de estructuración de la misma no corresponde a la realidad.

20. De ser procedente se analizará si las accionadas vulneraron los derechos a la seguridad social, al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la dignidad humana del accionante.

2. El caso concreto 2.1. Procedencia de tutela

21. La tutela es un mecanismo directo y expedito para la protección inmediata de derechos fundamentales, mediante la aplicación de un procedimiento preferente yRadicación: 110013342048-2020-00004-01

Accionante: Martha Nidia Kurmen Moncada Accionado: COLPENSIONES sumario, cuando estén amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de

Accionante: Martha Nidia Kurmen Moncada Accionado: COLPENSIONES sumario, cuando estén amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad (artículo 86 de la Constitución Política).

22. Sin embargo, la acción se encuentra limitada por requisitos de procedibilidad en los que se refleja su carácter subsidiario y residual, es decir, sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se recurra a ella como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable1.

23. La sala recuerda que la inmediatez también es un elemento de la procedencia de la acción de tutela como condición de su ejercicio extraordinario y urgente2.

24. En otras palabras, como lo ha reiterado la Corte Constitucional, “con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica”3. 1 En ese sentido ver: Corte Constitucional, Sentencias T-338 de 2010. MP. Juan Carlos Henao

Pérez y T-695 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.2 De acuerdo a la jurisprudencia constitucional las reglas que están determinadas respecto al principio de inmediatez son: “ (i) que exista un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) que tal inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión, y (iii) que exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados”. Sentencia

de terceros afectados con la decisión, y (iii) que exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados”. Sentencia T-684 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 3 Sentencia T-446 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver también: Sentencia T-676 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-339 de 2011, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. En Sentencia SU-961 de 1999, la Corte consideró en relación con ese principio: “La posibilidad de interponer la acción de tutela en cualquier tiempo significa que no tiene término de caducidad. La consecuencia de ello es que el juez no puede rechazarla con fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el asunto de fondo. (…) Teniendo en cuenta el sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo

susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. (…) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción. (…) Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.  En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión”.Radicación: 110013342048-2020-00004-01

Accionante: Martha Nidia Kurmen Moncada

Accionado: COLPENSIONES

25. Al respecto, si bien la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 11 del

Accionante: Martha Nidia Kurmen Moncada

Accionado: COLPENSIONES

25. Al respecto, si bien la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 19914, el cual establecía que la acción de tutela puede ejercerse en todo tiempo en la mayoría de los casos, ello no significa que pueda ejercerse después de haber transcurrido un lapso irrazonablemente extenso desde cuando sucedieron los hechos y surgió la eventual vulneración, o se presentó un riesgo contra los derechos fundamentales del accionante.

26. Así, el principio de inmediatez se deduce directamente del artículo 86 de la Constitución Política, dada la naturaleza de la acción de tutela, destinada a la protección inmediata de los derechos fundamentales, al punto que éste no se exige de manera estricta en eventos extraordinarios, a saber:5

(…)

24. Respecto del requisito de inmediatez, esta Corporación ha resaltado que de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede interponerse “en todo momento” porque no tiene término de caducidad [71]. Sin embargo, la jurisprudencia ha exigido “una correlación temporal entre la solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos fundamentales”.

Lo anterior ocurre porque se trata de un mecanismo judicial que tiene como finalidad conjurar situaciones urgentes, que requieren de la actuación rápida de los jueces. Por ende, cuando la acción se presenta mucho tiempo después de la acción u omisión que se alega como violatoria de derechos, se desvirtúa su carácter apremiante.

25. Este requisito de procedencia tiene por objeto no afectar la certeza

presenta mucho tiempo después de la acción u omisión que se alega como violatoria de derechos, se desvirtúa su carácter apremiante.

25. Este requisito de procedencia tiene por objeto no afectar la certeza y estabilidad de los actos o decisiones que no han sido controvertidos durante un tiempo razonable, respecto de los cuales se presumen sus efectos ante la ausencia de controversias jurídicas.

(…)

27. En este caso, la accionante busca la Junta Médica Laboral para determinar su situación actual de salud por hechos derivados de la prestación de sus servicios como enfermera en el Hospital Mayor de Meredi.

28. Al respecto, la sala considera que en este caso no concurren las circunstancias de permanencia en el tiempo de la vulneración alegada, puesto que el accionante dejó transcurrir más de 10 meses contados desde la notificación del acta de la Junta

Médica Laboral.

29. Entonces, no es razonable que la accionante haya omitido acudir a esta acción durante ese tiempo pues extemporaneidad de la tutela implica que no hay un perjuicio irremediable a los derechos del accionante que obligue al juez constitucional a adoptar alguna medida tendiente a prevenir un daño inminente 6, o que se trate de una situación especial y excepcional que justifique su procedencia. 4 El Artículo 11 del Decreto 2591 de 1991, declara inexequible en la sentencia C-543 de 1992, era del siguiente tenor: Caducidad. “La acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente.”

era del siguiente tenor: Caducidad. “La acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente.” 5 Corte Constitucional, Sentencia T-080 del 26 de febrero de 2019, MP: Gloria Stella Ortiz Delgado.Radicación: 110013342048-2020-00004-01

Accionante: Martha Nidia Kurmen Moncada

Accionado: COLPENSIONES

30. Así, la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad y sería la vía ordinaria la propicia para reclamar sus derechos donde incluso se puede solicitar la aplicación de medidas preventivas a su favor7.

31. Entonces el carácter subsidiario de la acción de tutela significa que en materias como la del caso de la referencia, esta solo procede ante la ineficacia de otro medio de defensa judicial, salvo que se ejerza como mecanismo transitorio para evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable que para la sala no cumplen las condiciones de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, para que justifiquen la intervención excepcional del juez de tutela en el marco de las competencias y acciones para salvaguardar los derechos fundamentales8.

31. Como consecuencia de lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas en la presente providencia.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 28 de enero de 2020 por el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta decisión, en los términos previstos en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 6 En relación con el perjuicio irremediable, la jurisprudencia ha establecido que el perjuicio que habilita la procedencia transitoria de la acción de tutela es aquel en que se demuestra:

(i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

Ver sentencias: T-379 de 2018 M.P. Alberto Rojas Rios. SU 039 de 2009, MP: Rodrigo Escobar Gil, T-524 de 2008, MP: Mauricio González Cuervo; T-436 de 2007, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-725 de 2005, Jaime Córdoba Triviño, y T-255 de 1993, entre otras. 7 En ese sentido ve: Corte Constitucional. Sentencia SU 498-2016 del 14 de septiembre de

2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

T-725 de 2005, Jaime Córdoba Triviño, y T-255 de 1993, entre otras. 7 En ese sentido ve: Corte Constitucional. Sentencia SU 498-2016 del 14 de septiembre de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 8 En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento   sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación   jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. Sentencia SU-712 de 2013, MP: Jorge Iván Palacio Palacio.Radicación: 110013342048-2020-00004-01

Accionante: Martha Nidia Kurmen Moncada Accionado: COLPENSIONES TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y copia de la presente decisión al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Aprobado en sesión de la fecha)

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ ALFONSO SARMIENTO CASTRO

Magistrado Magistrado