TA CUN - 11001334204820220017001-(12-12-2023)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Julián David Escobar Londoño

Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Distrito CapitalSecretaría de Educación de Bogotá Expediente: 110013342048-2022-00170-01

Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio de Educación – Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (archivo 40 expediente digital) y por el Ministerio Público (archivo 41 expediente digital) contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2023 , por el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (archivo 39 expediente digital), que declaró la existencia y nulidad parcial del acto ficto presunto negativo; ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación t ardía de las cesantías; y no condenó en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

El señor Julián David Escobar Londoño, a través de apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, en la que solicita se declare la existencia y nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo negativo derivado de la

demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, en la que solicita se declare la existencia y nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo negativo derivado de la petición presentada el 20 de agosto de 2021 , ante la Secretaría de Educación de Bogotá.

A título d e restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342048-2022-00170-01 Pág. No. 2

Magisterio (en adelante FOMAG) y al Distrito Capital - Secretaría de Educación de Bogotá al reconocimiento y pa go de: a) “la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación”; b) “la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021” ; c) el ajuste de valor de las sumas

los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021” ; c) el ajuste de valor de las sumas adeudadas conforme al artículo 187 del CPACA; y d) los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria del fallo.

Así mismo, solicita que se dé cumplimiento a la sentencia que se profiera en los términos dispuestos en el artículo 192 CPACA y se condene en costas al tenor de lo regulado en el artículo 188 de dicha codificación.

2. Hechos

Indica que, el 20 de agosto de 2021 , solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses, petición que no fue resuelta.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Considera como violados los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 52 de 1975; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 3 del Decreto 1176 de 1991; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 1 y 2 del Decreto 1582 del mismo año y 57 de la Ley 1955 de 2019.

Afirma que el FOMAG infringe lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que el 15 de febrero de cada vigencia omite consignar las cesantías a los docentes oficiales, pues la costumbre es que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público apropia, en los meses de junio o julio, los recursos destinados al pago de las cesantías.

docentes oficiales, pues la costumbre es que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público apropia, en los meses de junio o julio, los recursos destinados al pago de las cesantías.

Sostiene que dichos servidores podían solicitar el reconocimiento de sus cesantías cada 3 años, contados a partir del día en que se realice el pago del último anticipo parcial,Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342048-2022-00170-01 Pág. No. 3

aspecto declarado “ilegal” por el Consejo de Estado en sentencia proferida el 24 de octubre de 2019, en el proceso de nulidad simple con radicado No. 110010325000201600099200.

Alude que ante la tardanza en el pago de las cesantías, el Consejo de Estado emitió sendas sentencias en las cuales se “reconoce a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, por la actuación irregular durante tantos años del Ministerio de Educación Nacional y de las entidades territoriales como empleadores, que hoy solicitamos sea corregida”, lo que demuestra que se ha aceptado que los docentes tienen derecho a que se les consigne las cesantías el 15 de febrero de cada año.

Expone que en el FOMAG confluyen los recursos señalados en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, entre los que se encuentran los destinados a cesantías retroactivas, para los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989; así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional el 15 de febrero de cada año, para quienes ingresen al servicio oficial después del 1°

para los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989; así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional el 15 de febrero de cada año, para quienes ingresen al servicio oficial después del 1° de enero de 1990.

Resalta que en el plenario se encuentra demostrado que “lo que fue consignado en la cuenta del docente, fue los intereses a las cesantías del año 2020, de manera extemporánea, lo que genera además una sanción por mora independiente”.

Manifiesta que los regímenes especiales tienen como fin conceder beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores, sin menoscabar el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en la legislación para la generalidad, por lo tanto, en el evento que el régimen docente resulte restrictivo, debe darse aplicación al principio de favorabilidad, a efectos de reconocer las prestaciones conforme a la norma general.

En consecuencia, solicita que en el caso bajo estudio se tengan en cuenta los precedentes de la Corte Constitucional en las sentencias C -486 de 2016, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU -041 de 2020, así como las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado en los expedientes Nos. 08 -001-23-33-000-2013-00666-011, 761 Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, M.P. Dra. Sandra Liseth Ibarra.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342048-2022-00170-01 Pág. No. 4

1 Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, M.P. Dra. Sandra Liseth Ibarra.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342048-2022-00170-01 Pág. No. 4

001-23-31-000-2009-00867-012, 54 -001-23-33-000-2016-00236-013, 08 -001-23-33000-2014-00208-014, 08-001-23-33-000-2014-00132-015, 08 -001-23-31-000-201400815-016 y 08-001-23-33-000-2015-00331-017.

4. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 7 de junio de 2023 (archivo 39 expediente digital) , declaró la existencia y nulidad parcial del acto ficto presunto negativo, ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías y no condenó en costas.

Manifiesta que, en principio, el Consejo de Estado precisó que los educadores no se regían por lo dispuesto en la Ley 50 de 1990, toda vez que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 que extendió la norma a los trabajadores territoriales, excluyó de su aplicación al persona l docente. Refiere que la Corte Constitucional “en sentencia de unificación8 y bajo el prisma de la favorabilidad sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad

unificación8 y bajo el prisma de la favorabilidad sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política»”.

Indica que el Consejo de Estado reevaluó su posición, en el sentido que, “es dable aplicar a los docentes las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990, en lo que toca con la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales”.

Afirma que se encuentra d emostrado que el demandante se vinculó al servicio educativo docente con posterioridad al 1 de enero de 2020, por lo que su régimen de cesantías es anualizado, de forma que, le resulta aplicable la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 , que contempla un día de salario por cada día de mora por la omisión o extemporaneidad en la consignación del auxilio.

2 Sentencia del 24 de enero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 3 Sentencia del 21 de febrero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 4 Sentencia del 10 de julio de 2020, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 5 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, Dr. William Hernández Gómez. 6 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. Gabriel Valbuena Hernández.

4 Sentencia del 10 de julio de 2020, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 5 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, Dr. William Hernández Gómez. 6 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. Gabriel Valbuena Hernández. 7 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. César Palomino Cortés. 8 SU-098/18 M.P. Gloria Stella Ortiz DelgadoNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342048-2022-00170-01 Pág. No. 5

Expone que la Fiduciaria la Previsora S.A. informó que los recursos de las cesantías de los docentes y sus intereses devienen de las apropiaciones incorporadas y aprobadas por el presupuesto General de la Nación para cada año fiscal, por lo que son girados de forma global, lo que permite concluir que el auxilio que el demandante causó para la videncia 2020 no se consignó antes del 15 de febrero de 2021, como lo dispone la norma.

Sostiene que “se generó una indemnización moratoria, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el día 15 de febrero de 2021, día siguiente a aquel en que ha debido realizarse la respectiva consignación de cesantías al FOMAG, hasta el día en que se haya realizado materialmente aquella, donde el salario base para el cálculo será la asignación básica vigente de [la docente] liquidada al momento de la causación de la mora, esto es, 2021.”

Señala que el demandante le solicitó a la Secretarí a de Educación de Bogotá el reconocimiento y pago de la penalidad; petición que no se resolvió, por lo que se

esto es, 2021.”

Señala que el demandante le solicitó a la Secretarí a de Educación de Bogotá el reconocimiento y pago de la penalidad; petición que no se resolvió, por lo que se configuró el acto ficto presunto negativo. Manifiesta que el acto quedó en incurso en causal de nulidad parcial que enerva su presunción de legali dad, por lo que las pretensiones tienen vocación de prosperidad.

Negó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de los intereses a las cesantías, toda vez que, en el extracto aportado con la demanda, se evidencia que fueron liquidados y pagados en el mes de marzo de 2021, esto es, en el plazo previsto en el Acuerdo 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG.

5. Recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia

5.1. Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

El apoderado de la Cartera Ministerial solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia respecto al reconocimiento de la sanción moratoria a favor de l demandante por la omisión a la consignación de las cesantías (archivo 40 expediente digital).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342048-2022-00170-01 Pág. No. 6

Manifiesta que no es procedente dar aplicación al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que consagra la sanción moratoria por la omisión o extemporaneidad de la consignación de las cesantías anuales antes del 15 de febrero de la respectiva vigencia, toda vez que el demandante es beneficiaria del régimen especial del Magisterio.

que consagra la sanción moratoria por la omisión o extemporaneidad de la consignación de las cesantías anuales antes del 15 de febrero de la respectiva vigencia, toda vez que el demandante es beneficiaria del régimen especial del Magisterio.

Afirma que la Ley 91 de 1989 no estatuyó que deba realizarse la consignación de las cesantías a los docentes con anterioridad al 15 de febrero de cada año, por cuanto, en la misma vigencia se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional, por lo que se configura un pago anticipado de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 715 de 2001 y el Decreto 196 de 1995.

Refiere que con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, los docentes son afiliados forzosos al Fondo, tal como lo reglamentan los Decretos 196 de 1995 y 3752 de 2003, que no se administra mediante cuentas individualizadas de los docentes.

Sostiene que con anterioridad a la señalada fecha (15 de febrero), se liquidan las cesantías de los docentes, teniendo en cuenta los recursos inmersos en el Fondo antes del 1° de febrero de cada vigencia, lo cual se deriva de los comunicados remitidos por la Fiduprevisora S.A. a los Secretarios de Educación y encargados de las oficinas de prestaciones sociales.

Alude que se realiza una indebida interpretación de la sentencia SU-098 de 2018 y de los pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado, pues en cada expediente se deciden casos particulares, donde las pretensiones no han prosperado por estar prescritas.

5.2. Ministerio Público

de los pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado, pues en cada expediente se deciden casos particulares, donde las pretensiones no han prosperado por estar prescritas.

5.2. Ministerio Público

La Procuradora Setenta y Nueve (79) Judicial Uno (1) Para Asuntos Administrativos (archivo 41 expediente digital), manifestó que la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, puede aplicarse a los docentes oficiales, en dos eventos, a saber:

 Cuando el ente territorial omitió afiliar al docente al FOMAG.  Por excepción, en el evento que el educador esté afiliado al Fondo y “se demuestre omisión o tardanza por parte del ente territorial en el traslado de los recursos que enNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342048-2022-00170-01 Pág. No. 7

su momento debió girar al citado fondo como pasivo de las cesantías existente al momento de la afiliación del docente”.

Indica que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, contempló que los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia serán afiliados al FOMAG. Así mismo, el Decreto 1075 de 2015 que compila el Decreto 3752 de 2003, reguló que los docentes oficiales que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo a más tardar el 31 de octubre de 2004 y en el parágrafo 1º señaló que la falta de afiliación implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora en el pago las prestaciones sociales que correspondan.

ser afiliados al Fondo a más tardar el 31 de octubre de 2004 y en el parágrafo 1º señaló que la falta de afiliación implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora en el pago las prestaciones sociales que correspondan.

Expone que la Ley 91 de 1989, creo el FOMAG como una cuenta especial de la Nación encargada del reconocimiento y pago de las prestaci ones de los docentes . Precisa que sus recursos son girados por la Nación mensualmente y se manejan por el principio de unidad de caja. Destaca que el numeral 3° del artículo 15 de la referida ley, contiene el régimen de cesantías docente, el cual difiere del régimen general contenido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Afirma que a los docentes afiliados al FOMAG no les resulta aplicable la sanción por mora regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que no existen cuentan individuales donde pueda realizarse la consignación antes del 15 de febrero del año siguiente a la causación de la prestación , por lo tanto, el ente territorial reporta la liquidación del auxilio para que se realicen las provisiones pre supuestales correspondientes.

Manifiesta que el demandante se encuentra afiliada al FOMAG, razón por la cual no le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990.

6. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente d el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte actora (archivo 4 expediente samai). Así mismo, se

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte actora (archivo 4 expediente samai). Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso correr traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por elNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342048-2022-00170-01 Pág. No. 8

artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que no se decretar on pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si al demandante en su calidad de docente afiliado al FOMAG le es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 sobre la sanción moratoria de consignación de cesantías

La Sala se circunscribirá a analizar los motivos expuestos por el Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y el Ministerio Público en sus escritos de impugnación, pues si bien la sentencia fue adversa a los intereses de la parte actora respecto al pago de la indemnización de los intereses a las cesantías conforme a la Ley 52 de 1975, ésta no presentó recurso de apelación contra la decisión que sobre dicho aspecto adoptó la Juez de primera instancia.

TESIS DE LA SALA

pago de la indemnización de los intereses a las cesantías conforme a la Ley 52 de 1975, ésta no presentó recurso de apelación contra la decisión que sobre dicho aspecto adoptó la Juez de primera instancia.

TESIS DE LA SALA

La sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG, según sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda9, por incompatibilidad.

2. Análisis de la pretensión de sanción moratoria de consignación de cesantías de la Ley 50 de 1990

2.1. Marco legal de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

El artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) con el objeto de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados ; entre dichas prestaciones,

9 Ibidem.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342048-2022-00170-01 Pág. No. 9

las cesantías y sus respectivos intereses. Cabe resaltar que el artículo 1 del Decreto 3752 de 200310 dispuso la afiliación forzosa de los docentes territoriales al FOMAG; y fijó como plazo máximo para realizarla el 31 de octubre de 2004.

El reconocimiento de las prestaciones de los docentes afiliados al FOMAG, se rige por normas especiales que regulan la materia; es así como el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispone sobre las cesantías docentes, lo siguiente:

“(…) 3. Cesantías:

por normas especiales que regulan la materia; es así como el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispone sobre las cesantías docentes, lo siguiente:

“(…) 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 d e diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respe cto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.

2.2. Marco legal de la sanción moratoria de consignación de cesantías

En el caso de autos se reclama el derecho que tienen los docentes a que sus cesantías sean consignadas; y a que, en caso de incumplimiento, se ordene el

2.2. Marco legal de la sanción moratoria de consignación de cesantías

En el caso de autos se reclama el derecho que tienen los docentes a que sus cesantías sean consignadas; y a que, en caso de incumplimiento, se ordene el reconocimiento de la sanción moratoria pre vista en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

El citado artículo 99 dispone la forma como el empleador debe consignar las cesantías, so pena de incurrir en una sanción moratoria, en los siguientes términos:

10 “Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octu bre de 2004”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342048-2022-00170-01 Pág. No. 10

“Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (…) 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de

fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (…) 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo (…)” (Destacado fuera de texto).

De conformidad con la norma, se evidencia que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece la obligación del empleador de liquidar, cada 31 de diciembre las cesantías causadas durante el año y de consignar el dinero, antes del 15 de febrero del año siguiente , en una cuenta individual del fondo privado que el trabajador escoja, so pena de incurrir en una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

2.3. Jurisprudencia sobre la sanción por mora en la consignación de cesantías a favor de docentes NO afiliados al FOMAG

Las Altas Cortes se han pronunciado respecto a que los docentes no afiliados al FOMAG, tienen derecho a que les sea reconocida la sanción moratoria por falta de consignación oportuna de sus cesantías, así:

2.3.1. Corte Constitucional

Esa Corporación, en la sentencia SU-098 de 17 de octubre de 201811, consideró que es procedente aplicar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a un docente que no fue afiliado al FOMAG, por cuanto: i) el régimen especial que los rige no contempla una sanción a la que éstos puedan acudir en caso

de 1990 a un docente que no fue afiliado al FOMAG, por cuanto: i) el régimen especial que los rige no contempla una sanción a la que éstos puedan acudir en caso que no le sean consignadas las cesantías; ii) ante ese vacío normativo, por virtud del principio de favorabilidad, resulta aplicable la norma de l régimen general que rige a los servidores públicos, prevista en la Ley 50 de 1990; y iii) la sanción moratoria aplica por falta de consignación en favor de un docente que nunca fue afiliado al FOMAG durante el tiempo de su vinculación (2003 a 2007), por omisión de la Entidad territorial

11 Corte Constitucional; M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado; sentencia SU-098 de 2018.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342048-2022-00170-01 Pág. No. 11

en el deber que le imponía el Decreto 3752 de 2003 12 de afiliarlo al Fondo; Decreto que además dispuso que “la falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan”.

En cumplimiento a la citada sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado13 profirió una nueva providencia, en la que condenó al Municipio demandado al pago de la sanción moratoria de cesantías, en la forma prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

2.3.2. Consejo de Estado

La Corporación desarrolló una línea jurisprudencial uniforme, en cuanto al derecho

artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

2.3.2. Consejo de Estado

La Corporación desarrolló una línea jurisprudencial uniforme, en cuanto al derecho que asiste a los educadores a obtener el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, por falta de consignación de las cesantías, respecto a docentes territoriales que causaron el auxilio antes de 2004, cuando la carga prestacion al correspondía a las Entidades territoriales, esto es, con anterioridad a la fecha de afiliación forzosa al FOMAG (conforme al Decreto 3752 de 2003).

En el mencionado supuesto fáctico, el Órgano Máximo de lo Contencioso Administrativo consideró que es “viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990”14.

Sobre el particular, se pueden consultar las sentencias proferidas por el Consejo de Estado – Sección Segunda en los siguientes procesos: 080012333000-2014-0020812 “Artículo 4°. Requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriales. Para la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de los docentes vinculados a plantas de personal de entidades territoriales, deberá presentarse por parte de la respectiva entidad territorial la solicitud de afiliación ante la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, de acuerdo con el formato que se elabore para el efecto. En dicha solicitud se indicará, como míni mo, la información básica de cada docente y

ante la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, de acuerdo con el formato que se elabore para el efecto. En dicha solicitud se indicará, como míni mo, la información básica de cada docente y deberá estar acompañada de los siguientes documentos (…). 13 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B; C.P.: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia de 24 de enero de 2019; radicación 760012331000-2009-00867-01. 14 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección A; C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia del 26 de enero de 2023; número radicación: 47001 23 33 000 20 18 00231 01 (0871-2020); demandante: Trumancery Garizabalo Suárez.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342048-2022-00170-01 Pág. No. 12

0115; 080012331000-2014-00815-0116; 080012333000-2015-00331-0117; 080012333000 -201401127-0118; 440012340000-2017-00134-0119; 080012333000-2015-90008-0120; 0800123330002014-90022-0121; 080012333000 -2017-00931-0122; 080012333000 -2017-00795-0123;

080012333000-2015-90124-0124; 70012333 -000-2018-00231-0125; y 080012333000-201580070-0126. En