TA CUN - 11001334204820220024301-(05-12-2023)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-42-048-2022-00243-01

Demandante: IVÁN DARIO SIERRA GARZÓN

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Sala de Decisión de la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca , en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y por la Procuradora 79 Judicial I delegada para asuntos administrativos contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2023, por el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual i) declaró la existencia del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la solicitud radicada el 26 de noviembre de 2021, ii) declaró la nulidad parcial de ese acto administrativo, en tanto se negó el reconocimiento y pago de la sanción

respuesta a la solicitud radicada el 26 de noviembre de 2021, ii) declaró la nulidad parcial de ese acto administrativo, en tanto se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, iii) condenó a la demandada al reconocimiento y pago a favor del docente a título de indemnización, de un día de salario por cada día de mora en que incurrió por la no consignación oportuna de la cesantía correspondiente a la vigencia 2020, y, iv) negó las demás pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones1

El señor Iván Darío Sierra Garzón acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado el 26 de noviembre de 2021 ante la ausencia de respuesta a la petición radicada el 26 de agosto de 2021 ante la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá – FOMAG, por medio del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a las entidades demandadas a: (i) reconocer y pagar la

Decreto Nacional 1176 de 1991. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a las entidades demandadas a: (i) reconocer y pagar la sanción por mora dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a “un (1) día

1 Folios 7 a 9 Archivo: 01DemandaAnexosRadicación: 11001-33-42-048-2022-00243-01

Demandante: Iván Darío Sierra Garzón

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de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación”2, y; (ii) reconocer y pagar la indemnización, por el pago tardío de los intereses de las cesantías, que se encuentra prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente “al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020”3, los cuales fueron pagados por fuera del término legal, esto es, después “del 1 de enero de 2021”4.

Solicitó además que los valores reconocidos a través de la sentencia judici al sean actualizados de conformidad el artículo 187 del C ódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como el pago de intereses moratorios a que hubiere lugar. Finalmente requirió se condene en costas a la demandada y el cumplimiento de la

actualizados de conformidad el artículo 187 del C ódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como el pago de intereses moratorios a que hubiere lugar. Finalmente requirió se condene en costas a la demandada y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 188 y 192 del ordenamiento ibidem.

1.2. Hechos y omisiones5

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

Indica la parte demandante que labora como docente oficial y que por tanto tiene derecho a que sus cesantías sean “canceladas”6 hasta el día 15 de febrero de cada anualidad, y que los intereses de las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero de cada año.

Advierte que la entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional no consignaron ni las cesantías, ni sus intereses que correspondían al año 2020, ante la Fiduprevisora S.A. o el FOMAG, en las fechas indicadas en precedencia.

Señala que el 26 de agosto de 2021, el accionante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses dentro de los plazos previstos en la ley. Sin embargo, no obtuvo respuesta a su solicitud.

1.3 Normas violadas y concepto de la violación7

En la demanda se citan como infringidas con la expedición del acto administrativo objeto de control judicial, las disposiciones jurídicas que a continuación se mencionan:

Constitucionales: artículos 13 y 53 de la Constitución Política.

En la demanda se citan como infringidas con la expedición del acto administrativo objeto de control judicial, las disposiciones jurídicas que a continuación se mencionan:

Constitucionales: artículos 13 y 53 de la Constitución Política.

Legales: Leyes 52 de 1975 (art. 1º), 91 de 1989 (arts. 5 y 15), 50 de 1990 (art. 99), 344 de 1996 (art. 13), 432 de 1998 (art. 5º) y 1955 de 2019 (art. 57), y, Decretos 1176 de 1991 (art. 3º) y 1582 de 1998 (art. 3).

Indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desconoce el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual señala que las cesantías del trabajador deben ser consignadas antes del 15 de febrero de cada vigencia; de igual forma se desconoce que los intereses de las cesantías deben ser pagados al trabajador con anterioridad al 31 de enero de cada año.

2 Folio 8 Archivo: 01DemandaAnexos 3 Ibidem 4 Ibidem 5 Folios 9 a 12 Archivo: 01DemandaAnexos 6 Folio 10 Archivo: 01DemandaAnexos 7 Folio 12 a 51 Archivo: 01DemandaAnexosRadicación: 11001-33-42-048-2022-00243-01

Demandante: Iván Darío Sierra Garzón

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Alegó que tanto la H. Corte Constitucional como la Sección Segunda del H. Consejo de

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Alegó que tanto la H. Corte Constitucional como la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, han tenido una postura unificada, frente a que los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, tienen derecho a que sus cesantías sean consignadas el 15 de febrero de cada anualidad, y no como de manera irregular lo ha venido realizando el Ministerio de Hacienda, “que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año”8.

Advirtió que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está constituido por los recursos señalados en la Ley 91 de 1989, entre los que destaca los correspondientes a las cesantías retroactivas para aquellos vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional “(…) el 15 de febrero de cada año, para los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, tal y como lo estableció la Ley 50 de 1990 (…)”9.

Manifestó que si bien la Ley 50 de 1990, es posterior a la expedición de la Ley 91 de 1989, su finalidad fue regular las obligaciones de los emplea dores para con los servidores públicos incluidos los docentes cuyo régimen de cesantías es el anualizado, tal y como se ha indicado en las sentencias C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020.

Sostuvo que no solo existe sanción por m ora cuando en la situación contenida en los

ha indicado en las sentencias C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020.

Sostuvo que no solo existe sanción por m ora cuando en la situación contenida en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, sino por su consignación tardía (15 de febrero), así como la de los intereses (31 de enero).

Señaló que con la expedición de la Ley 91 de 1989, se modificó el régimen de cesantías a los docentes que fueran nombrados con posterioridad al 1 º de enero de 1990, ya que se dispuso que para estos se aplicaría las normas para los empleados públicos del orden nacional y que una vez modificado el régimen de liquidación, se debía respetar la fecha de consignación de los recursos, que no es otra que el 15 de febrero.

Destacó que la finalidad de los regímenes especiales es conceder ciertos beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores; sin embargo, tal prerrogativa no pu ede generar discriminación para el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en el régimen general, lo que significa que si el régimen especial resulta ser menos favorable, se debe imponer la norma general, “(…) por cuanto la idea de las normas especiales es el mayor beneficio para las personas destinatarias (…)” 10.

Finalmente apoyó su argumentación en varias decisiones del H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional, las cuales estima son aplicables al caso sub examine.

1.4 Contestación de demanda

1.4.1.- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio11

Corte Constitucional, las cuales estima son aplicables al caso sub examine.

1.4 Contestación de demanda

1.4.1.- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio11

Sostiene que la demanda se encuentra fundada en supuestos inexistentes, toda vez que no es cierto que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, hubiese modificado la Ley 91 de 1989, para señalar que a partir de su entrada en vigencia las entidades territoriales deben pagar

8 Folio 14 Archivo: 01DemandaAnexos 9 Folio 16 Archivo: 01DemandaAnexos 10 Folio 43 Archivo: 01DemandaAnexos 11 Folio 1 a 49 Archivo: 08ContestacionDemandayTrazaRadicación: 11001-33-42-048-2022-00243-01

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intereses de cesantías antes del 30 de enero y consignar las cesantías en una cuenta individual del docente antes del 15 de febrero de la anualidad siguiente a la que fueron causadas; contrario a ello una simple lectura del texto legal se logra colegir que lo que varió fue la asignación de competencia en torno al reconocimiento y liquidación de la prestación, por parte de las Secretarías de Educación, y el pago de ésta a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Argumenta que la pretensión formulada por la parte demandante contraría los beneficios con que cuenta el docente afiliado al FOMAG, cuya reglamentación, contenida en el Acuerdo 39

Prestaciones Sociales del Magisterio.

Argumenta que la pretensión formulada por la parte demandante contraría los beneficios con que cuenta el docente afiliado al FOMAG, cuya reglamentación, contenida en el Acuerdo 39 de 1998, resulta ser más favorable en materia de liquidación de intereses de las cesantías, hecho que se comprueba aritméticamente. En este punto explica que los docentes cuentan con la prerrogativa de que los intereses sean liquidados con el saldo acumulado de las cesantías y se aplica la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera.

Destaca que no puede perderse de vista que el FOMAG es un “fondo cuenta” que de conformidad con los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989 constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria para el pago de las prestaciones económicas de los docentes afiliados a este, que se nutre de unos recursos específicos conforme los aportes igualmente realizados por los maestros, por la Nación y los entes territoriales, lo que conduce a concluir que es impos ible física y jurídicamente hablar de la existencia o apertura de cuentas individuales para los educadores para la consignación de las cesantías.

Igualmente, refiere que no puede desconocerse la normatividad que soporta la apropiación de los recursos para el pago de las cesantías y sus intereses; el cual fue descrito detalladamente y del cual se concluyó que de forma anual se adelanta la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, puesto que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1º de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja.

y del cual se concluyó que de forma anual se adelanta la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, puesto que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1º de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja.

En lo que hace a la situación de las cesantías correspondientes al año 2020 – periodo pretendido por el accionante – la Fiduprevisora S.A. emitió el Comunicado núm. 16 del 17 de diciembre de 2019, en el cual se fijaron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020.

Concluye que lo pretendido por el accionante constituye un desconocimiento al principio de inescindibilidad de la norma, y que la interpretación realizada por la sentencia de unificación SU-098 de 2018, no tiene el alcance determinado y no cuenta con identidad fáctica para la solución del caso concreto.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN12

El Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , en audiencia de alegaciones y juzgamiento conjunta adelantada el 10 de agosto de 2023 , accedió a la pretensión de reconocimiento de la indemnización por mora en la consignación de las cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y negó la relativa al pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de los intereses de las cesantías de que trata la Ley 52 de 1975 y sus normas reglamentarias.

Destacó que de conformidad con la Ley 91 de 1989, en tratándose de los docentes

trata la Ley 52 de 1975 y sus normas reglamentarias.

Destacó que de conformidad con la Ley 91 de 1989, en tratándose de los docentes nacionalizados vinculados antes del 31 de diciembre de 1989, mantienen el régimen

12 Folio 1 a 17 Archivo: 37ActaAudienciaAlegacionesJuzgamientoRadicación: 11001-33-42-048-2022-00243-01

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prestacional del que han disfrutado en la respectiva entidad territorial y, en el caso de los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinciones entre nacionales o nacionalizados, se les aplican las normas de los servidores públicos del orden nacional.

Adujo que el Consejo de Estado en tiempo anterior – sin precisar en qué providencia –, sostuvo que los docentes oficiales no se regían por las disposiciones de liquidación anual de cesantías previstas en la Ley 50 de 1990 porque concibió que la Ley 344 de 1996, hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías a los docentes territoriales, e hizo la salvedad en su aplicación al personal docente regulado por la Ley 91 de 1989.

Refirió que no existe una postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, debido a que en decisiones más recientes proferidas en los radicados núms. 08001-23-33-000-2014-00132-01(1689-18) y 08001-23-33-000-2014-00132-01 (1689Administrativo, debido a que en decisiones más recientes proferidas en los radicados núms. 08001-23-33-000-2014-00132-01(1689-18) y 08001-23-33-000-2014-00132-01 (16892018), la Co rporación sostuvo que es dable aplicar a los docentes las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 en lo que toca a la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de tal suerte que a los docentes les asiste el derecho a que el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de las cesantías, les sea consignado en el FOMAG a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de incurrir en la mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

Sostuvo que la Corte Constitucional , en sentencia SU -098 de 2018, en aplicación del principio de favorabilidad , determinó que el hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor ámbito de protección para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política.

Al descender al análisis del caso concreto identificó que el docente Iván Darío Sierra Garzón se vinculó al servicio docente oficial el 26 de julio de 2013, “de manera que en lo que toca con la liquidación de las cesantías se encuentran sometidos el régimen anualizado

se vinculó al servicio docente oficial el 26 de julio de 2013, “de manera que en lo que toca con la liquidación de las cesantías se encuentran sometidos el régimen anualizado contemplado en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó, entre otros, el artículo 13 de la mencionada norma.”

Indicó que mediante prueba documental trasladada , la Fiduprevisora S.A. sostuvo que el FOMAG recibe la totalidad de los recursos para el pago de las cesantías y de los intereses, de acuerdo con las apropiaciones incorporadas y aprobadas en la Ley del Presupuesto General de la Nación para cada año fiscal, de ahí que los recursos provienen de la Nación y del Sistema General de Participaciones, recursos que son girados de manera global, y que los docentes no tienen cuentas individuales para efectos del pago de la prestación, debido a que el fondo es manejado a través del principio de unidad de caja conforme lo dispone la Ley 1955 de 2019.

A partir de esa prueba logró concluir que las cesan tías del docente correspondientes a la vigencia del año 2020, no fueron consignadas dentro del término previsto por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual que, para el caso en comento, sería del añ o 2021, razón por la cual, podía concluirse que al actor le asistía el derecho a la sanción moratoria objeto de reclamo.Radicación: 11001-33-42-048-2022-00243-01

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Luego adelantó el análisis respecto a la configuración el acto ficto presunto de carácter negativo en los términos del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, el cual encontró demostrado por ausencia de respuesta de fondo a la petición radicada por el actor el 26 de agosto de 2021.

Finalmente, en lo relativo a la pretensión de reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de las cesantías, estimó que debía negarse al observar en los extractos de liquidación de los intereses, que estos habían sido liquidados y pagados en el mes de marzo del año 2021, esto es, dentro del término previsto por el Acuerdo 39 de 1998 . Por lo anterior no observó que se presentaran los presupuestos que permitieran inaplicarlo por vía de la excepción de inconstitucionalidad.

En consecuencia, declaró la existencia del acto ficto o presunto negativo derivado de la omisión de la demandada en dar respuesta a la solicitud presentada el 26 de agosto de 2021; declaró su nulidad parcial frente a la pretensión de reconocimiento de la indemnización moratoria por la consignación tardía de las cesantías en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; condenó a la demandada al pago de la sanción consistente en “un día de salario por cada día de mora en que incurrió por la no consignación oportuna de la cesantía correspondiente a la vigencia 2020, liquidada con base en la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, esto es, 2021,”; el cumplimiento de

de la cesantía correspondiente a la vigencia 2020, liquidada con base en la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, esto es, 2021,”; el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Códig o de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y, negó las demás pretensiones de la demanda incluida la condena en costas procesales.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1. Recurso de apelación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio13

Explicó que la Ley 91 de 1989, creó al FOMAG como una cuenta especial de la Nación que se estructura como un “fondo cuenta” cuyos recursos integran un patrimonio autónomo, circunstancia por la cual no puede adelantar operaciones financieras en los términos del Estatuto Orgánico del Sector Financiero – Decreto Ley 663 de 1993 –.

Seguidamente identifica las diferencias sustanciales que tiene el FOMAG con respecto a otros sistemas de administración de cesantías, para lo cual señala:

• El FOMAG se creó bajo el principio de unidad de caja y, por tanto, las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales. - Las fuentes de financiación del FOMAG recaen los aportes de los afiliados al fondo (docentes en actividad o pensionados docentes o beneficiarios), de la Nación y de las entidades territoriales. - Los beneficiarios del FOMAG son exclusivamente y de forma obligatoria, el personal docente. - Los docentes tienen afiliación obligatoria al FOMAG por virtud de lo dispuesto en el Decreto 3752 de 2003.

• Los beneficiarios del FOMAG son exclusivamente y de forma obligatoria, el personal docente. - Los docentes tienen afiliación obligatoria al FOMAG por virtud de lo dispuesto en el Decreto 3752 de 2003. - La liquidación y pago de las cesantías de los docentes se encuentra regulado en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Afirma que es un imposible físico y jurídico dar apertura a cuentas individuales para los afiliados al FOMAG, y explica que a partir de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se establece que para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud de los docentes, el fondo debe aplicar el principio de unidad de caja con la finalidad

13 Folio 1 a 28 Archivo: 38RecursoApelacionRadicación: 11001-33-42-048-2022-00243-01

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de lograr una mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones ; esto, para permitir que con el recaudo se conforme una caja común destinada a atender el pago de las obligaciones asumidas, como es el pago de las prestaciones económicas de los docentes donde se encuentran incluidas las cesantías y sus intereses.

Luego de explicar pormenorizadamente el procedimiento de apropiación de recursos por parte del FOMAG, indicó que se adelanta anualmente una actividad operativa de la liquidación de cesantías, ya que los recursos hacen parte del fondo antes del 1º de febrero de cada vigencia, hecho que es plenamente demostrable en la medida en que la

parte del FOMAG, indicó que se adelanta anualmente una actividad operativa de la liquidación de cesantías, ya que los recursos hacen parte del fondo antes del 1º de febrero de cada vigencia, hecho que es plenamente demostrable en la medida en que la Fiduprevisora S.A. emite comunicados a las Secretarías de Educación respecto a la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia.

Así, para la liquidación de las cesantías correspondientes al año 2020, - periodo reclamado por el docente demandante – la Fiduprevisora emitió el Comunicado núm. 16 del 17 de diciembre de 2019, en el cual se fijaron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020.

Concluye su exposición señalando que de accederse a las pretensiones se desconocería el principio de inescindibilidad normativa, y que además existe una indebida interpretación de la parte accionante respecto a la aplicación de las reglas fijadas en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en tanto, el análisis allí adelantado por la Corporación no guarda identidad fáctica con el asunto analizado por la judicatura de primera instancia.

Solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretension es de la demanda.

3.2. Recurso de apelación del Agente del Ministerio Público14

La Procuradora 79 Judicial I para Asuntos Administrativos de la Procuraduría General de la Nación, presentó recurso de apelación en el término legal, oportunidad en la que manifestó

La Procuradora 79 Judicial I para Asuntos Administrativos de la Procuraduría General de la Nación, presentó recurso de apelación en el término legal, oportunidad en la que manifestó que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no son destinatarios de la sanción mora regulada en la Ley 50 de 1990 (art. 99) debido a que existen diferencias sustanciales en el régimen general que se pretende aplicar, y el previsto en la Ley 91 de 1989, norma especial que establece el sistema de liquidación de cesantías para los docentes; adicionalmente porque acceder al reconocimiento pretendido entrañaría un desconocimiento del principio de inescindibilidad normativa.

Expone que la sanción regulada en el núm. 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, solo es aplicable por extensión analógica a los docentes, en el evento en que el ente territorial haya omitido la afiliación del empleado público al F OMAG; o por vía de excepción cuando se demuestre la omisión o tardanza por parte del ente territorial en el traslado de los recursos que en su momento debió girar al citado fondo como pasivo de las cesantías existente al momento de la afiliación del docente.

Enfatizó que en el sistema correspondiente al FOMAG como cuenta de la Nación “confluyen la calidad de i) obligado al reconocimiento de la prestación y ii) pagador directo de esta y iii) su financiamiento se realiza por aportes varios regulados en la Ley. Es decir, esta cuent a no recibe recursos específicos de terceros para cubrir el pago efectivo de las cesantías que se causan a favor de sus docentes afiliados, como sí ocurre en los demás fondos administradores de cesantías, cuya

recursos específicos de terceros para cubrir el pago efectivo de las cesantías que se causan a favor de sus docentes afiliados, como sí ocurre en los demás fondos administradores de cesantías, cuya función es la de – precisamente –administrar los recursos que le son liquidados y consignados por

14 Folio 1 a 34 Archivo: 39SustentacionRecursoApelacionRadicación: 11001-33-42-048-2022-00243-01

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los empleadores públicos o privados para ese único fin”; razonamientos que explican la aplicabilidad del principio de unidad de caja que lo caracteriza, y señaló que en materia de incumplimiento en el pago de la prestación se cuenta con la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Concluye que conforme al ordenamiento jurídico no se encuentra regulada ninguna sanción por no consignación de cesantías o retardo de esta para los docentes, y tampoco por mora en los reportes que deben hacer los entes territoriales al FOMAG; y sostiene que se trata de una lógica entendible en tanto a efectos del reconocimiento, administración y pago de cesantías a los docentes afiliados al fondo no cuentan con un empleador que realice la consignación del auxilio de cesantía a una cuenta individual.

Respecto a la aplicación de precedente judicial del Consejo de Estado señaló que la Corporación inicialmente negaba la aplicación del régimen sancionatorio del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 , en virtud de la especialidad del régimen de los docentes afiliados al

Respecto a la aplicación de precedente judicial del Consejo de Estado señaló que la Corporación inicialmente negaba la aplicación del régimen sancionatorio del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 , en virtud de la especialidad del régimen de los docentes afiliados al FOMAG, circunstancia que varió a partir de la expedición de la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional. En todo caso, preci só que la misma Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2019, determinó que la adoptada en la SU-098 de 2018 “no constituye precedente para el caso de docentes afiliados” al FOMAG puesto que no exist