TA CUN - 110013342049201700224-01-(11-09-2019)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOCREMIL / REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO - Precedente jurisprudencial aplicable / PORCENTAJE DEL SUBSIDIO FAMILIAR - El actor causó su derecho con posterioridad a julio de 2014 y en servicio activo devengaba el subsidio familiar conforme el Decreto 1794 de 2000, por lo que dicha partida se debe reconocer en una tasa del 30% según lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014.

Problema jurídico: ¿Establecer si la Entidad demandada en la asignación de retiro, reconoció en debida forma el porcentaje del subsidio familiar?

Extracto: “(…) Así las cosas sentada la tesis de unificación en la referente al tema bajo estudio y advirtiendo que en pronunciamientos anteriores la Sala Mayoritaria ha considerado que la manera como se concede el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados ha logrado equilibrar los porcentajes a reconocer en los términos señalados por la jurisprudencia, se impone revisar el caso del demandante a fin de establecer si el porcentaje en que se debe incluir el subsidio familiar corresponde al 30% como lo estableció la entidad o en su totalidad como lo pretende el demandante. (…) el actor ingresó a la Fuerza Pública como Soldado Regular desde el 05 de julio de 1995 hasta el 29 de diciembre de 1996; luego, pasó a ser Soldado Voluntario del 15 de julio de 1997 hasta el 31 de octubre de 2003. (…) mediante Orden Administrativa de Personal No. OAP – EJC 1175 del 20 octubre de 2003, se realizó el cambio de denominación de Soldado

octubre de 2003. (…) mediante Orden Administrativa de Personal No. OAP – EJC 1175 del 20 octubre de 2003, se realizó el cambio de denominación de Soldado Voluntario a Soldado Profesional, unificando la categoría de soldados a partir del 1º de noviembre de 2003, por lo que quedó amparado con los beneficios prestacionales establecidos en el Decreto 1794 de 2000, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º (…) “…quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)”. En este caso, permaneció en tal calidad hasta el 25 de julio de 2016, fecha de su retiro. (…) Está demostrado que al actor se le reconoció en servicio activo el subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, (…) en un 4% de la asignación básica + el 100% de la prima de antigüedad (58.5%) (f.7), le fue reconocida asignación de retiro por Resolución No. 3748 de 2016, a partir del 25 de julio de 2016 (f.8vto), “con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014” (…) En consecuencia, se evidencia que el actor causó su derecho con posterioridad a julio de 2014 y en servicio activo devengaba el subsidio familiar conforme el Decreto 1794 de

consecuencia, se evidencia que el actor causó su derecho con posterioridad a julio de 2014 y en servicio activo devengaba el subsidio familiar conforme el Decreto 1794 de 2000, por lo que dicha partida se debe reconocer en una tasa del 30% según lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, tal como lo hizo la Entidad demandada y como lo estableció la sentencia de unificación del Consejo de Estado antes señalada. (…) la Sala considera pertinente revocar el fallo recurrido, por cuanto la entidad liquidó en debida forma el porcentaje del subsidio familiar. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar : Corte Constitucional C-508 de 1997; C-057 de 2010; Consejo de Estado, Sección Segunda, 25 de abril de 2019, 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), Demandante: Julio César Benavides Borja, Demandado: Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares; Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, Radicación número: 76001-23-31-0002010-01357-00(0933-17); Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192-17); Radicado No. 1100103-25-000-2010-00065-00 (0686-10), actor: Fundación Colombiana SentimientoMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho

03-25-000-2010-00065-00 (0686-10), actor: Fundación Colombiana SentimientoMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342049-2017-00224-01 Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL”, demandado: Gobierno Nacional.

FUENTE FORMAL: Decreto 1794 de 2000; Decreto 1162 de 2014; Ley 21 de 1982

(Art. 1); Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004; Decreto 3770 de 2009; Decretos 1161 de 2014; Decreto 1162 de 2014 (Art.42); Constitución Política (Art.

150); CPACA; CGP.

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Demandante: Uber Almeyder Cisneros Andrade Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Expediente: 110013342049-2017-00224-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fls.79s.) interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia proferida el 3 de mayo de 2018 (fls.65 s.) por

el Juzgado 49 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual

se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor Uber Almeyder Cisneros Andrade a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del oficio No. 201646695 del 13 de julio de 2016, mediante el cual se negó el reajuste de la asignación de retiro. A título de restablecimiento solicita que se ordene a la Entidad demandada reajustar la asignación de retiro, con “el subsidio familiar que se le está computando en la asignación de retiro”, con el “18.75% al 62.5% de la asignación básica, porcentaje que tenía reconocida al momento del retiro del servicio activo” (f.12); se indexen los dineros adeudados, se de cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 192 y 195 del CPACA y se condene en costas, gastos procesales y agencias en derecho.

2. Hechos.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342049-2017-00224-01

El apoderado de la parte actora refiere que su representado prestó sus servicios profesionales en el Ejército Nacional por 20 años, y durante su actividad le reconocieron partida de subsidio familiar correspondiente al 62.5% de la asignación básica. Indica que por cumplir los requisitos de Ley, la Entidad demandada le reconoció asignación de retiro a través de la Resolución No. 3748 del 24 de mayo de 2016, incluyendo un 30% del subsidio familiar que devengó en actividad. Anota que solicitó la reliquidación de la asignación de retiro y la entidad a través

asignación de retiro a través de la Resolución No. 3748 del 24 de mayo de 2016, incluyendo un 30% del subsidio familiar que devengó en actividad. Anota que solicitó la reliquidación de la asignación de retiro y la entidad a través del acto acusado, negó la petición.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

Señala como violados el preámbulo y los artículos 1, 4, 13, 42 y 53 de la Constitución Política; 2 y 2.7 de la Ley 923 de 2004; 2, 5 y 13 del Decreto 4433 de 2004. Sostiene que el Decreto 1162 de 2014, generó un “detrimento y discriminación a aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, quienes venían devengando en actividad el subsidio familiar de conformidad con lo consagrado en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000”, esto es “un 62.5% como resultado del 4% de la asignación básica más la prima de antigüedad que es del 58.5%”, y a partir de la expedición de dicho Decreto “únicamente se les reconocerá como partida computable de subsidio familiar , un porcentaje del 30% del valor que venía siendo reconocido en actividad, esto es el 18.75%” (f.15). Añade que el subsidio familiar se otorga a los trabajadores en razón a las “contingencias propias del mantenimiento del hogar y la crianza de los hijos”, y arguye que “tanto los oficiales y suboficiales al igual que los soldados necesitan de los recursos que por este concepto venían percibiendo para brindarle a sus familias una vida digna” (f.18).

“tanto los oficiales y suboficiales al igual que los soldados necesitan de los recursos que por este concepto venían percibiendo para brindarle a sus familias una vida digna” (f.18). Asegura que la Caja de Retiro conoce que con la aplicación del artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, “se ven afectados principios fundamentales” como de “igualdad y el de protección integral del núcleo familiar” por lo que se debe proceder a su inaplicación. Advierte que no incluir el subsidio familiar en la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales con el porcentaje que tenía reconocido en servicio activo, quebranta los derechos del demandante. Agrega que se vulnera el derecho a la igualdad del actor, al reconocerle de manera distinta el porcentaje del subsidio familiar a los soldados, oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Anota que la entidad incurrió en falsa motivación por cuanto interpretó de manera errada la norma, ya que el actor tiene derecho a que se liquide su asignación de retiro con el porcentaje del subsidio familiar que tenía reconocido al momento del retiro.

4. Contestación de la demanda. (f.43s.) El apoderado judicial de la parte accionada contestó la demanda en los siguientes términos: Señala que al actor, en calidad de soldado profesional se le reconoció asignación de retiro, mediante Resolución No. 3748 del 24 de mayo de 2016, deMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342049-2017-00224-01 conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, de

Radicación: 110013342049-2017-00224-01 conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, de acuerdo a la hoja de servicios militares y “con lo señalado en el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, mediante el cual se ordenó el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina de las Fuerzas Militares, a partir de julio de 2014” (f.44).

Sostiene que el referido Decreto, en forma taxativa consagró “los parámetros, condiciones y porcentajes, que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento” (f.44). Manifiesta que la entidad “aplica la normatividad legal vigente al momento de los hechos, para los respectivos reconocimientos de asignaciones de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas” (f.44). Considera que el principio de igualdad se predica “solo entre iguales, por lo que en el presente caso no se ha vulnerado el derecho a la igualdad” , ya que el legislador “estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del Decreto 4433 de 2004, Decreto que actualmente se encuentra vigente y el cual no ha sido objeto de demandas” (f.45). Por último señala que no se configuró una falsa motivación en la expedición del acto acusado, ya que la entidad actuó con apego a la Ley y los actos administrativos se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad; y solicita que se exonere a la entidad del pago de costas y agencias en derecho.

5. Sentencia recurrida.

acto acusado, ya que la entidad actuó con apego a la Ley y los actos administrativos se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad; y solicita que se exonere a la entidad del pago de costas y agencias en derecho.

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 49 Administrativo de Bogotá en sentencia de 3 de mayo de 2018 (f.65s.), accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que por medio del Decreto 1162 de 2014, “perdura la discriminación entre miembros de las Fuerzas Militares (soldados profesionales y suboficiales y oficiales) lo que hace razonable la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad” (f.66vto). Concluye que el actor tiene derecho a la reliquidación de la asignación de retiro incluyendo el mismo porcentaje en que se encontraba reconocido el subsidio familiar a fecha de retiro del servicio, ya que se está “violando el derecho fundamental a la igualdad del accionante” (f.66vto). Por último, inaplicó por “vía de excepción de inconstitucionalidad” la expresión “el treinta por ciento de dicho valor’ contenido en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, por considerarse discriminatorio entre los soldados profesionales e infantes de marina profesionales y los demás miembros de las Fuerzas Militares, en relación con el porcentaje que debe ser computado el subsidio familiar en la asignación de retiro” (f.67).

6. Recurso de apelación. (f. 79s) Inconforme con la sentencia, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

6. Recurso de apelación. (f. 79s) Inconforme con la sentencia, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares presentó recurso de apelación, en el que solicita que se revoque el fallo apelado, por cuanto, reconoció la asignación de retiro al actor, incluyendo la partida de subsidio familiar en un porcentaje del 30%, conforme lo ordena el Decreto 1162 de 2014.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342049-2017-00224-01

Señala que la entidad aplica la “normatividad legal vigente al momento de los hechos, para los respectivos reconocimientos de asignaciones de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas, en las cuales está consagrada expresamente el subsidio familiar como partida computable” (f.80). Anota que no se vulnera el derecho a la igualdad, ya que fue el “legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del Decreto 4433 de 2004” (f.82), y no le corresponde a la Caja hacer interpretaciones para apartarse de la norma. Considera que en el caso de autos “no se configura ninguna de las causales de nulidad de los actos administrativos proferidos y por el contrario las actuaciones realizadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares” (f.82vto); por último solicita que no se condene en costas, ya que la demandada “no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a perturbar el

las Fuerzas Militares” (f.82vto); por último solicita que no se condene en costas, ya que la demandada “no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios a la defensa judicial” (f.83).

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 49 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. (f.113) Corrido el traslado para alegar (f.118), el apoderado de CREMIL no alegó de conclusión, Ministerio Público no emitió concepto y la parte actora presentó alegatos de conclusión en donde expuso los argumentos esgrimidos en la demanda y agrega que la entidad expide el acto administrativo acusado “desconociendo las normas en las que debe fundarse, tanto Constitucionales como Legales” y en “falsa motivación” (f.121). Advierte que para el actor resulta más favorable la aplicación del Decreto 1161 de 2014, en la liquidación de la asignación de retiro, ya que se le debe tener “en cuenta el porcentaje que se tenía reconocido de esta prestación al momento del retiro” (f.123). Sostiene que tener en cuenta en la liquidación de retiro de los “soldados profesionales el 30% de lo que estaba percibiendo por concepto de subsidio familiar se está contraviniendo al principio constitucional de no regresividad en lo que respecta a los derechos sociales, económicos y culturales” (f.123). Anota que el Decreto 4433 de 2004 estableció que el subsidio familiar no hace

contraviniendo al principio constitucional de no regresividad en lo que respecta a los derechos sociales, económicos y culturales” (f.123). Anota que el Decreto 4433 de 2004 estableció que el subsidio familiar no hace parte de la asignación de retiro de los soldados profesionales, situación que subsanó parcialmente el Decreto 1161 de 2014, en donde se establecieron diferentes porcentajes a “aplicar en la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, generándose con ello una discriminación entre una población en igualdad de condiciones fácticas” (f.128), lo cual considera que puede ser enmendado “de conformidad a lo establecido en el artículo quinto (5) del Decreto 4433 de 2004 en donde se señala que en cualquier tiempo se puede hacer el aumento del porcentaje del subsidio familiar” (f.128).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342049-2017-00224-01

1. Problema Jurídico.

Visto el recurso de apelación, c orresponde a la Sala establecer si la Entidad demandada en la asignación de retiro, reconoció en debida forma el porcentaje del subsidio familiar. Para desatar el anterior problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

demandada en la asignación de retiro, reconoció en debida forma el porcentaje del subsidio familiar. Para desatar el anterior problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: 1.1. De la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro. Afirma la entidad accionada que la asignación de retiro del actor la reconoció conforme por porcentajes del Subsidio Familiar señalados en la norma aplicable al actor, esto es el Decreto 1162 de 2014. El subsidio familiar es una prestación creada por el artículo 1º de la Ley 21 de 1982 “…pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”. La Corte Constitucional en su amplia jurisprudencia1, considera que el subsidio familiar ostenta una triple condición: i) la de prestación legal de carácter laboral; ii) la de mecanismo de redistribución del ingreso; y iii) la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio. Al efecto, estimó: “En líneas generales, del anterior panorama de desarrollo histórico puede concluirse que el subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Los medios para la consecución de este objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los

entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Los medios para la consecución de este objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. El sistema de subsidio familiar es entonces un mecanismo de redistribución del ingreso, en especial si se atiende a que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento. Los principios que lo inspiraron y los objetivos que persigue, han llevado a la ley y a la doctrina a definir el subsidio familiar como una prestación social legal, de carácter laboral. Mirado desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. Así mismo, el subsidio familiar es considerado como una prestación propia del régimen de seguridad social. Y desde el punto de vista de la prestación misma del servicio, este es una función pública, servida por el Estado a través de organismos intermediarios manejados por empresarios y trabajadores. Desde esta perspectiva, en su debida prestación se considera comprometido el interés general de la sociedad, por los fines de equidad que persigue.” 1 Corte Constitucional. Sentencia C-508 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho

se considera comprometido el interés general de la sociedad, por los fines de equidad que persigue.” 1 Corte Constitucional. Sentencia C-508 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342049-2017-00224-01 Lo anterior, permite establecer que el subsidio familiar es una prestación social cuya finalidad, es solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo fundamental de proteger de manera integral a la familia como núcleo básico de la sociedad. En el caso de los miembros del Ejército Nacional, dicha partida viene siendo regulada de tiempo atrás por el legislador como una forma de subvención, de ayuda o de auxilio generado a favor de los Soldados Profesionales en servicio activo, casados o viudos con hijos2. Al respecto, el Decreto 1794 de 2000 estableció que “…el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad (…)”. Posteriormente, el subsidio familiar establecido para los soldados profesionales por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, fue derogado por el Gobierno Nacional a través del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 , manteniéndolo solo para quienes lo venían percibiéndolo a la entrada en vigencia de la norma y hasta el retiro del servicio. Ahora bien, el H. Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 declaró la nulidad del referido Decreto 3770 de 2009, por considerar que si bien fue

la norma y hasta el retiro del servicio. Ahora bien, el H. Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 declaró la nulidad del referido Decreto 3770 de 2009, por considerar que si bien fue expedido en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, lo cierto es que el mismo transgrede el principio de progresividad, como quiera que conlleva a una desmejora para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, a quienes ya se les venía reconociendo dicha prestación en servicio activo. Al respecto, dicha providencia enfatizó: “La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a

incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo. En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser 2 Obsérvense entre otros, los Decretos 3220 de 1953, 501 de 1955, 0325 de 1959, la Ley 126 de 1959 y los Decretos 23337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984 y 095 de 1989.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342049-2017-00224-01 titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar. Ahora bien en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en

futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar. Ahora bien en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares. (…)”3 En conclusión, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo consideró que la medida establecida en el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento del subsidio familiar a los Soldados Profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, carece de legalidad, como quiera que no solo contraviene los principios y normas en los que debería fundarse, sino que además no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y

artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, carece de legalidad, como quiera que no solo contraviene los principios y normas en los que debería fundarse, sino que además no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo y a la seguridad jurídica, pues “…su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática...”. Así mismo, consideró el Órgano de cierre en la referida providencia, que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 se “presumen afectadas de invalidez dado su carácter regresivo al no simplemente tornar nugatorio el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, sino al erradicarlo por completo y privar a un grupo poblacional de trabajadores del Estado de cualquier posibilidad de goce; se hace necesario realizar un escrutinio más riguroso respecto de la razonabilidad, legitimidad y proporcionalidad de la medida” Manifestó la jurisprudencia en cita que “la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del

cual ‘se creá’ el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales” Con posterioridad, se expidieron los Decretos 1161 y 1162 de 2014, normas que se encargaron, por una parte, de integrar el subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000 como partida computable de las asignaciones de retiro del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, en los términos del parágrafo 1 del artículo 1 del Decreto 3770 de 2009 (Dto. 1162); y por otro, de volver a crear el subsidio familiar para quienes a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009 no lo hubieran causado (Dto. 1161). En efecto, el Decreto 1162 de 2014 dispuso: 3 Radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-10), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL”, demandado: Gobierno Nacional.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342049-2017-00224-01 “Artículo 1. A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de