TA CUN - 110013342049201700283-01-(31-01-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinte (2020) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación N°: 11001-33-42-049-2017-00283-01

Demandante: GRACIELA PALENCIA TELLO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO Procede el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de junio de 2018, mediante la cual el Juzgado Cuarenta y Nueve (49) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1 1.1. PRETENSIONES Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución No. 0305

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución No. 0305 del 22 de enero de 2016 , expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), por medio de la cual se negó una reliquidación pensional concerniente en la inclusión en el IBL de “ la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios al momento del retiro definitivo del servicio (…)”. 1 Fls 15 al 20.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-049-2017-00283-01

DEMANDANTE: GRACIELA PALENCIA TELLO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a que le reconozca y pague lo siguiente: - La inclusión en el IBL de la pensión de todos los factores salariales que devengó la accionante en su último año de servicios al momento del retiro definitivo del servicio, a saber: “ PRIMA DE ALIMENTACIÓN – PRIMA ESPECIAL – PRIMA DE SERVICIOS – BONIFICACIÓN DECRETO – PRIMA DE NAVIDAD Y DEMÁS A QUE TENGA DERECHO”. - El reajuste de los valores de las mesadas pensionales y adicionales que se causen por la reliquidación objeto de litis, desde el momento del retiro definitivo del servicio hasta la fecha del cumplimiento efectivo de la respectiva sentencia, conforme al IPC o al por mayor, de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. - Los intereses moratorios que se causen a partir de la ejecutoria de la

sentencia, conforme al IPC o al por mayor, de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. - Los intereses moratorios que se causen a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, sobre las sumas adeudadas a favor de la demandante, con sujeción a lo previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. - Que se dé cumplimiento al respectivo fallo en los términos establecidos en los artículos 187, 188, 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011. - Se condene a la accionada al pago de costas y agencias en derecho en los términos del artículo 188 del CPACA. 1.2. HECHOS La señora GRACIELA PALENCIA TELLO laboró como Docente Nacional, por más de 20 años, adquiriendo el status jurídico de pensionada el 1° de abril de 2004. A través de la Resolución No. 04888 del 23 de diciembre de 2014 el FOMAG le reconoció a la señora GRACIELA PALENCIA TELLO el pago de una pensión de jubilación. Mediante la Resolución No. 9167 del 18 de junio de 2014 se retiró del servicio docente (Planta de Personal de la SED) a la demandante.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-049-2017-00283-01

DEMANDANTE: GRACIELA PALENCIA TELLO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Por medio de petición No. 2015-PENS-005258 del 11 de marzo de 2015, solicitó al FOMAG la reliquidación de su pensión de jubilación. Dicha solicitud fue

______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Por medio de petición No. 2015-PENS-005258 del 11 de marzo de 2015, solicitó al FOMAG la reliquidación de su pensión de jubilación. Dicha solicitud fue atendida negativamente a través de la Resolución No. 0305 del 22 de enero de 2016, en el sentido de no incluir en el IBL de la pensión todos los factores salariales que percibió en su último año de servicios al momento de su retiro definitivo.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Constitucionales: Artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 13, 23, 25, 29, 46, 48, 49, 53 y 58.  Legales y reglamentarias: Ley 33 de 1985; Ley 91 de 1989; Ley 115 de 1994; Decreto 2831 de 2005 y demás normas concordantes.

Señaló que la señora GRACIELA PALENCIA TELLO tiene derecho a que se le reliquide su pensión con sujeción al régimen establecido en la Ley 33 de 1985, es decir, en una suma equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior al retiro del servicio. Trajo a colación varias normas y sentencias relacionadas con el tema objeto de la litis, entre ellas, la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, Rad. No. 2006-07509-01 (0112-2009).

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Aunque la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG, fue notificada del proceso y

Estado, Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, Rad. No. 2006-07509-01 (0112-2009).

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Aunque la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG, fue notificada del proceso y otorgó poder para actuar, guardó silencio en esa oportunidad procesal.

III. LA SENTENCIA APELADA2

El Juzgado Cuarenta y Nueve (49) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 8 de junio de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2 Fls 47 al 53.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-049-2017-00283-01

DEMANDANTE: GRACIELA PALENCIA TELLO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el tema objeto de litis.

Señaló que se acreditó en el sub examine que la señora GRACIELA PALENCIA TELLO ostentó la calidad de docente, prestando sus servicios por más de 20 años. Además, se vinculó al servicio con anterioridad al 27 de junio de 2003, “y que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, esto es, el 13 de febrero de 1985, no tenía un tiempo de servicio superior a 15 años, lo que indica que no es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985”. Indicó que el régimen prestacional aplicable a la demandante, “ debe ser el

1985, no tenía un tiempo de servicio superior a 15 años, lo que indica que no es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985”. Indicó que el régimen prestacional aplicable a la demandante, “ debe ser el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, tal como lo determinaba el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 (…) ”. En otras palabras, dicho régimen es aquel aplicable a los pensionados del orden nacional, por lo que en el presente asunto se aplicó la norma correcta para reconocer la pensión objeto de litis, esto es, la Ley 33 de 1985. Resaltó que en el sub lite no se discute que la señora GRACIELA PALENCIA TELLO adquirió su status pensional el 2 de abril de 2004, en los términos de la Ley 33 de

1985. Ahora bien, en cuanto a los factores salariales que conforman el IBL de la pensión, el FOMAG solo tuvo en cuenta la asignación básica, razón por la cual solicitó la inclusión de todos aquellos que devengó en su último año “inmediatamente anterior a la fecha de adquisición de su status pensional (…)”

(sic). Expuso que en cuanto a la pretensión de inclusión de factores salariales que no fueron tenidos en cuenta por el FOMAG al momento del reconocimiento pensional, se tiene que dicha prestación debía reconocerse en los términos del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, que

pensional, se tiene que dicha prestación debía reconocerse en los términos del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, que enlistó los factores salariales que deben conformar el IBL respectivo. Sin embargo, decidió acoger el pronunciamiento que sobre el tema ha proferido el H. Consejo de Estado, “no solo porque se trata de una sentencia de unificación sobre lo debatido en este asunto, sino porque además le resulta más favorable (…)”, a saber, la sentencia del 4 de agosto de 2010, Exp. 2500023-25-000-2006-07509-01.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-049-2017-00283-01

DEMANDANTE: GRACIELA PALENCIA TELLO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Manifestó que la entidad accionada omitió incluir en el IBL de la pensión de la demandante, los factores salariales de prima de alimentación, auxilio de movilidad, prima especial, bonificación decreto y prima de navidad que fueron devengados y se encuentran certificados en el plenario.

Ahora bien, en cuanto al factor salarial denominado prima de servicios que se encuentra previsto en artículo 1° del Decreto 1545 de 2013, no fue tenido en cuenta en la reliquidación objeto de litis, por cuanto el mismo “ solo constituye factor salarial para efectos de la liquidación de las vacaciones, la prima de vacaciones, las cesantías y la prima de navidad, en los términos del artículo 5° ibídem”.

cuenta en la reliquidación objeto de litis, por cuanto el mismo “ solo constituye factor salarial para efectos de la liquidación de las vacaciones, la prima de vacaciones, las cesantías y la prima de navidad, en los términos del artículo 5° ibídem”. Conforme con lo anteriormente expuesto, declaró la nulidad del acto administrativo acusado y, como consecuencia, condenó a la entidad demandada a reliquidar y pagar a favor de la señora GRACIELA PALENCIA TELLO una pensión vitalicia de jubilación, efectiva a partir del 2 de abril de 2004, en cuantía igual al “ 75% del salario promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional (entre el 6 de octubre de 2013 al 5 de octubre de 2014) ” (sic), incluyendo como factores salariales en el IBL, además de la asignación básica, los distinguidos como prima de alimentación, auxilio de movilización, bonificación decreto, prima especial y 1/12 de la prima de navidad, aplicándoseles los reajustes pensionales de Ley. Aclaró que el hecho de que el FOMAG no hubiere realizado los descuentos sobre los factores que ordenó incluir en la pensión de la demandante, no es óbice para que fuesen incluidos en debida forma en la liquidación de la pensión, “pues tal y como lo ha interpretado la jurisprudencia, no es procedente castigar por esa omisión al empleado, sino a la propia

pensión, “pues tal y como lo ha interpretado la jurisprudencia, no es procedente castigar por esa omisión al empleado, sino a la propia administración, quien era la que tenía el deber legal de realizar tales descuentos (…)”. Dijo que la entidad accionada deberá ajustar los valores a que tiene derecho la demandante, en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, “desde que fueron exigibles hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia (…)”, teniendo en cuenta la fórmula allí prevista, razón por la cual negó el reconocimiento de los intereses moratorios.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-049-2017-00283-01

DEMANDANTE: GRACIELA PALENCIA TELLO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Aseveró que la entidad accionada deberá efectuar los correspondientes descuentos por concepto de aportes al Sistema General de Pensiones, sobre los factores que ordenó incluir en el IBL de la pensión de la demandante y sobre los cuales no se cotizó. Además, dichos descuentos deberán hacerse por todo el tiempo de la relación laboral en que la demandante los devengó, de conformidad con la norma vigente al momento en que debió efectuar el aporte.

Manifestó que como quiera que el derecho de la reliquidación objeto de litis surgió a partir del retiro efectivo del servicio de la señora GRACIELA PALENCIA TELLO, esto es, el 2 de octubre de 2014, y teniendo en cuenta que la petición de

surgió a partir del retiro efectivo del servicio de la señora GRACIELA PALENCIA TELLO, esto es, el 2 de octubre de 2014, y teniendo en cuenta que la petición de agotamiento de vía gubernativa se presentó el 11 de marzo de 2015, sin que hubiere transcurrido el término de 3 años que señala el artículo 102 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, “ se tiene que en el presente caso no opera la prescripción”. Por último, se abstuvo de condenar en costas procesales.

IV. RECURSO DE APELACIÓN3

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante formuló recurso de apelación parcial, solicitando se adicione el numeral segundo de dicho proveído, en el sentido de que se tenga en cuenta en el IBL de la pensión de la demandante el factor salarial de prima de servicios. Así mismo, se modifique tal numeral con el fin de que se disponga que “la nueva liquidación es por retiro definitivo del servicio y no como quedó consignado (…) que es por status pensional”. Por último, requirió que se revoque parcialmente el párrafo cuarto del numeral segundo de la sentencia recurrida y, en su lugar, se declaren prescritos los descuentos por concepto de aportes al Sistema General de Pensiones, sobre los factores salariales que ordenó el A quo incluir en el IBL de la pensión de la demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 118 del Estatuto

Tributario. 3 Fls 58 y 59.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-049-2017-00283-01

DEMANDANTE: GRACIELA PALENCIA TELLO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Indicó que el Juez de primer grado negó la inclusión en el IBL de la pensión de la señora GRACIELA PALENCIA TELLO, por retiro definitivo, del factor salarial denominado prima de servicios, con el argumento que dicho emolumento “solo constituye factor salarial para liquidar las vacaciones, prima de vacaciones, las cesantías y la prima de navidad ”, desconociendo que con la entrada en vigencia del Decreto 1545 de 2013, a los docentes se les debe reconocer dicho acreencia a partir del 2014 como nuevo factor salarial.

Alegó que en los certificados de salarios obrantes en el plenario se logró acreditar que la prima de servicios fue percibida por la demandante en el primer semestre del año 2014 como factor salarial, razón por la cual el Juez de primer grado debió incluirla como nuevo factor en el IBL de la pensión objeto de litis, desconociendo así las sentencias de unificación proferidas por el H. Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, Exp. No. 2006-07509-01 (0112-09) y el 14 de abril de 2016, Exp. No. CE-SUJ-215001-33-33-010-2013-00134-01. Por otra parte, en cuanto a los descuentos por aportes sobre los factores salariales que ordenó el Juez de primera instancia incluir en el IBL de la pensión,

Por otra parte, en cuanto a los descuentos por aportes sobre los factores salariales que ordenó el Juez de primera instancia incluir en el IBL de la pensión, señaló que la señora GRACIELA PALENCIA TELLO se encuentra retirada del servicio, razón por la cual no se le puede realizar ningún descuento por concepto de cotización a salud o pensión, “ pues los mismos los tuvo que realizar el FOMAG, (…) cuando se encontraba activa, y no mi poderdante tener que soportar una carga prestacional que en últimas es más desfavorable (…)” a sus intereses. Por último, precisó lo siguiente: Pues si los descuentos en salud, aportes a pensión, tiene la naturaleza de ser aportes parafiscales, y sobre los cuales el trabajador oficial (pensionado) debe aportar en el porcentaje que le corresponda, y si el empleador durante la vida laboral nunca realizó dichos descuentos, no es lógico que después de retirado, y con la expectativa se der beneficiario de unas prestaciones o emolumentos que no le fueron reconocidas por la administración estando activo, tenga que asumir dicha carga después de tantos años, sin que se le aplique ningún tipo de prescripción a dichos aportes, tal como sí lo hacen con las mesadas atrasadas por concepto de la reliquidación (En negrilla por la Sala).

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes guardaron silencio en esa etapa procesal, y el Ministerio Público omitió rendir concepto.8

Nulidad y restablecimiento del derecho

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes guardaron silencio en esa etapa procesal, y el Ministerio Público omitió rendir concepto.8

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-049-2017-00283-01

DEMANDANTE: GRACIELA PALENCIA TELLO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

VI. TRÁMITE PROCESAL Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación4 presentado por la parte demandante. Corrido el traslado para alegar de conclusión5, las partes guardaron silencio al respecto y el Ministerio Público no rindió concepto.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES 7.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 7.2. PROBLEMA JURÍDICO Teniendo en cuenta que se trata de apelante único y atendiendo los precisos términos del recurso de apelación, el asunto se limita a establecer: i) A partir de qué fecha procede la reliquidación de la pensión de la señora GRACIELA PALENCIA TELLO, esto eso, si se debe tener en cuenta en el IBL de la pensión aquellos factores salariales sobre los cuales efectuó aportes al Sistema General de Pensiones y que devengó en el último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada o, en su defecto, aquellos del último año anterior del

cuales efectuó aportes al Sistema General de Pensiones y que devengó en el último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada o, en su defecto, aquellos del último año anterior del retiro efectivo del servicio. ii) Resuelto lo anterior, se deberá determinar si el factor salarial denominado prima de servicios causado por la demandante a partir del año 2014 debe ser incluido en el IBL de la pensión. 4 Fl 66. 5 Fl 71.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-049-2017-00283-01

DEMANDANTE: GRACIELA PALENCIA TELLO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia iii) Si hay lugar a que la entidad demandada realice los descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social sobre aquellos factores que el A quo ordenó incluir en el IBL de la pensión de la demandante, de los cuales no se realizaron las deducciones en su momento, por toda la vida laboral, o si sobre los mismos operó la prescripción extintiva.

Lo anterior, para efectos de confirmar, modificar o revocar dicha providencia. 7.3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que es necesario aclarar que aún cuando en el fallo impugnado el A quo dijo que debía tenerse en cuenta el “salario promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del status pensional”, al fijar el lapso respectivo lo estableció “ entre el 6 de octubre de 2013 al 5 de octubre de 2014” (sic), que es el año anterior a la fecha de retiro

status pensional”, al fijar el lapso respectivo lo estableció “ entre el 6 de octubre de 2013 al 5 de octubre de 2014” (sic), que es el año anterior a la fecha de retiro definitivo del servicio, y encuentra la Sala que la señora GRACIELA PALENCIA TELLO tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con todos los factores salariales que devengó en su último año de servicio. Para la Sala los factores que conforman el IBL son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes al Sistema de Seguridad Social, razón por la cual el distinguido como prima de servicios, el cual se encuentra establecido en el Decreto 1545 de 2013, no podrá ser tenido en cuenta en la reliquidación objeto de litis, debido a que sobre el mismo no se efectuaron dichos descuentos, ni está establecido como factor de liquidación de aportes pensionales en las normas vigentes. Ahora bien, en cuanto a los descuentos por concepto de aportes a pensión de los factores salariales ordenados incluir en el IBL de que trata el párrafo anterior, los mismos no se encuentran sujetos a un término prescriptivo, razón por la cual se confirmará el fallo proferido. La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos: 7.4. HECHOS PROBADOS - La demandante nació el 1° de abril de 1949, por lo que cumplió los 55 años de edad el 1° de abril de 20046. 6 Fl 14.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-049-2017-00283-01

DEMANDANTE: GRACIELA PALENCIA TELLO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

6 Fl 14.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-049-2017-00283-01

DEMANDANTE: GRACIELA PALENCIA TELLO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia - De acuerdo con la certificación de Historial Laboral calendada el 14 de

agosto de 20177, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C., se logró constatar que la señora GRACIELA PALENCIA TELLO laboró para esa entidad desde el 21 de julio de 1971 hasta el 1° de octubre 2014 (en propiedad – retiro forzoso), con tipo de vinculación nacional. - Según el Certificado calendado el 16 de agosto de 2017, expedido por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ8, se efectuaron cotizaciones para seguridad social sobre los factores de sueldo y prima de alimentación. Además, durante los años 2013 y 2014 percibió sueldo, prima de alimentación, auxilio de movilización, prima especial ($150), prima de servicio (solo en 2014), bonificación decreto y prima de navidad. - Mediante la Resolución No. 04888 del 23 de diciembre de 20049 el FOMAG le reconoció a la demandante una pensión de jubilación vitalicia, a partir del 2 de abril de 2004, en cuantía de $ 599.562, correspondiente al 75% de la asignación básica que devengó en el año anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionada, esto es, el 1° de abril de 2004. - El 11 de marzo de 2015 la demandante presentó petición ante la

básica que devengó en el año anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionada, esto es, el 1° de abril de 2004. - El 11 de marzo de 2015 la demandante presentó petición ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C. - FOMAG10, solicitando la reliquidación de su pensión “por sus servicios prestados como docente NACIONALSITUADO FISCAL”. - Mediante la Resolución No. 0305 del 22 de enero de 2016 11 la Directora de Talento Humano de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C., negó la petición de la demandante, por cuanto la pensión objeto de litis, se liquidó con el 75% del valor promedio del salario mensual que devengó durante el último año anterior “ al retiro efectivo del servicio ”, esto es, de acuerdo a lo establecido en las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989, lo cual arrojó un valor de $1.007.754, que es inferior a la mesada que devengaba para entonces, de $1.103.013, por lo que por favorabilidad se mantuvo esta última. 7 Fl 13. 8 Fl 12. 9 Fls 2 y 3. 10 Fl 11 (ver contenido de la Resolución No. 0305 del 22 de enero de 2016). 11 Fls Fl 11.11 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-049-2017-00283-01

DEMANDANTE: GRACIELA PALENCIA TELLO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-049-2017-00283-01

DEMANDANTE: GRACIELA PALENCIA TELLO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES 7.5.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FOMAG CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 812 DE 2003 La Ley 100 de 1993, en su artículo 279, consagró las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social allí contenidas, señalando que: ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (...)”. (Subrayado fuera del texto). Sobre el régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, normatividad que entró en vigencia el 26 de junio de 2003, dispuso:

Sobre el régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, normatividad que entró en vigencia el 26 de junio de 2003, dispuso: ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (…). En relación con los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, para establecer su régimen pensional aplicable hay que hacer referencia a lo establecido en la Ley 91 de 1989, cuyo artículo 15 previó: ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990

será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2.- Pensiones: (…)12 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-049-2017-00283-01

DEMANDANTE: GRACIELA PALENCIA TELLO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

A. Para  los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Por su parte el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 señala: ARTÍCULO 115. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS EDUCADORES ESTATALES. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley. (…). A su vez, el art. 6º de la Ley 60 de 1993 dispuso: ARTÍCULO 6º. ADMINISTRACIÓN DEL PERSONAL. (…). (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91

(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Para la Sala Mayoritaria, el régimen especial para docentes no expiró a 31 de julio de 2010, en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005, “ Por el cual se adiciona el a