TA CUN - 110013342049201700606-01-(08-03-2019)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DESCUENTOS POR APORTES - Ordenó que se efectuaran los descuentos por aportes por toda la vida laboral respecto de aquellos factores adicionales que se ordenan incluir en la reliquidación pensional y no se hayan efectuado los descuentos - Nación Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / PRESCRIPCIÓN - Alcance – Precedente jurisprudencial aplicable -No es viable decretar prescripción de los descuentos por aportes.

Problema jurídico: ¿Determinar si a los descuentos por aportes se les debe aplicar prescripción y si se debió condenar en costas y agencias en derecho a la Entidad demandada?

EXTRACTO: “(…) no existía una relación directa entre los factores sobre los cuales se debían realizar los aportes y aquellos que se tendrían en cuenta para el reconocimiento pensional, (…) Mediante Decreto 1089 de 1983 (…) se decidió “Aumentar la cuota patronal que deben cotizar las entidades empleadoras afiliadas a la Caja Nacional de Previsión a un ocho por ciento (8%), sobre los factores salariales de que trata el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978”. (…) se remite a los factores enunciados en el Decreto Ley 1042 de 1978, época en que las pensiones se liquidaban con los factores contenidos en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, que incluía no solo elementos salariales sino prestacionales, lo cual demuestra que para dicho período no existía una correspondencia directa entre

pensiones se liquidaban con los factores contenidos en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, que incluía no solo elementos salariales sino prestacionales, lo cual demuestra que para dicho período no existía una correspondencia directa entre los factores sobre las cuales se debían realizar los aportes y aquellos que se tendrían en cuenta para el reconocimiento pensional. (…) la Ley 33 de 1985 introdujo la correlación entre aportes y liquidación de la pensión, siendo obligatorio para los servidores públicos cotizar por todos los factores sobre los cuales se liquidaría la pensión, sin establecer porcentaje alguno, por lo que se debe entender que se mantuvo vigente el del 5%. (…) los descuentos para aportes de seguridad social en pensiones, sobre los factores que se ordena incluir en el cálculo pensional, se deben realizar atendiendo el momento en que fue causado y el porcentaje que corresponda para cada época, (…) en el presente asunto los descuentos por aporte proceden desde el15 de febrero de 1990 fecha que ingresó al servicio (…) y hasta el 24 de mayo de 2015 (fecha que adquirió el status y se reconoció la pensión) (f. 4), en el porcentaje que corresponda, solo sobre aquellos factores que se adicionan a la reliquidación: prima especial, prima de servicios y prima de navidad. (…) Para la suscrita Magistrada los descuentos por aportes que se ordenan efectuar en razón de la reliquidación pensional, se les debe aplicar la prescripción de los cinco años que establece el artículo 817 del Estatuto Tributario, comoquiera que tienen la naturaleza de aportes parafiscales; además se debe dar prevalencia al principio indubio pro operario, máxime cuando se trata de los derechos de personas que son

que establece el artículo 817 del Estatuto Tributario, comoquiera que tienen la naturaleza de aportes parafiscales; además se debe dar prevalencia al principio indubio pro operario, máxime cuando se trata de los derechos de personas que son sujetos de especial protección como son los pensionados, quienes podrían ver afectado su mínimo vital. (…) las sentencias que reconocen el derecho a la reliquidación pensional, resulta limitado por la prescripción, por lo que no aplicar la misma figura a las obligaciones que impone el fallo a cargo del demandante, genera graves desbalances que afectan al trabajador, como quiera que, no en pocas oportunidades, el pago por concepto de aportes resulta superior al beneficio obtenido con la reliquidación, por lo que el acceder a las pretensiones da lugar a imponerle un pasivo al pensionado, lo cual hace que la decisión pierda su sentido. (…) “En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles” (…) no es procedente mantener derechos, ni obligaciones perennes. La prescripción permite relativizar el derecho a condiciones razonables de exigibilidad a fin de impedir la configuración de derechos eternos e inextinguibles, pues los derechos absolutos no son susceptibles de ser aceptados en un Estado Social de Derecho. (…) No obstante lo anterior, la SalaAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342-049-2017-00606-01 Pág. No. 2 Mayoritaria considera que no es viable decretar prescripción de los descuentos por aportes, según lo resuelto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en

Radicación: 110013342-049-2017-00606-01

Pág. No. 2 Mayoritaria considera que no es viable decretar prescripción de los descuentos por aportes, según lo resuelto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2010, (…) “(…) Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, (…) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (…) y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo. (…) la Sala Mayoritaria considera que si los aportes para pensión son imprescriptibles en temas relacionados con el contrato realidad, también deben tenerse como tal para efectos de asegurar la sostenibilidad financiera en los casos de reliquidación pensional, por lo que en estricto cumplimiento al fallo de unificación es improcedente declarar la

relacionados con el contrato realidad, también deben tenerse como tal para efectos de asegurar la sostenibilidad financiera en los casos de reliquidación pensional, por lo que en estricto cumplimiento al fallo de unificación es improcedente declarar la prescripción de los aportes para pensión. (…) de conformidad con la posición de la Sala Mayoritaria se impone confirmar la sentencia de primera instancia que ordenó realizar descuentos por aportes por toda la vida laboral, sobre aquellos factores que se adicionan a la reliquidación pensional y no se hayan efectuado los descuentos. (…) el a quo hizo un análisis sobre la condena en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo el criterio ya definido por la jurisprudencia; además, en el plenario no existe evidencia de que se causaron expensas que justifiquen su imposición. Por ello, se confirmará el numeral quinto de la sentencia apelada; por idénticas razones tampoco se condenará en costas en esta instancia. (…) la sentencia de primera instancia amerita ser confirmada ya que no prosperaron los argumentos de impugnación. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda del Consejo de Estado Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2010; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16; Sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado

radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16; Sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación; Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 22 de febrero de 2018, Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), Actor: Jorge Enrique Gamboa Salazar,

Demandado: Fiscalía General de la Nación.

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; Ley 91 de 1989; Decreto 1743 de 1966; Decreto ley 3135 de 1968; Ley 4ª de 1966; Decreto 434 de 1971 (Art. 14); Decreto 386 de 1981; Decreto 1089 de 1983; Decreto Ley 1042 de 1978; Decreto Ley 1045 de 1978 (Art. 45); Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Estatuto Tributario (Art. 817); CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 812 de 2003.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342-049-2017-00606-01

Pág. No. 3 Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección F

Magistrada Ponente: Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D. C., ocho (8) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Accionante: Rosalba Leal Leal

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección F

Magistrada Ponente: Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D. C., ocho (8) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Accionante: Rosalba Leal Leal

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente 110013342-049-2016-00606-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 61 s) interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida en audiencia inicial el 12 octubre de 2017

(f. 55 s.) por el Juzgado 49 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 CPACA la señora Rosalba Leal Leal, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 5475 del 29 de septiembre de 2015 por medio de la cual la Secretaría de Educación de Bogotá actuando como delegada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció pensión de jubilación sin la inclusión de todos los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior al status.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare que la actora tiene derecho a que la Entidad demandada reconozca y pague la pensión a partir del día que “cumplió (20) veinte años de servicios y cincuenta y cinco (55) años de edad,

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare que la actora tiene derecho a que la Entidad demandada reconozca y pague la pensión a partir del día que “cumplió (20) veinte años de servicios y cincuenta y cinco (55) años de edad, equivalente al setenta y cinco (75%) de los salarios, con todos sus factores” y en consecuencia, sea condenada a i) pagar “las mesadas pensionales y adicionales con los correspondientes reajustes de ley, desde la fecha de la adquisición del status de pensionado”, ii) que sobre las sumas adeudadas, “se incorporen los ajustes de valor conforme el índice de precios al consumidor, o al mayor, como lo autoriza el artículo 187 del CPACA”, iii) a pagar los intereses moratorios; se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y se condene en costas y agencias en derecho a la Entidad demandada. (f. 9)

2. Hechos El apoderado refiere que la Secretaría de Educación de Bogotá actuando como delegada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Resolución No. 028162 del 15 de julio de 2015, le reconoció a su representadaAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342-049-2017-00606-01

Pág. No. 4 pensión de jubilación, por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios prestados como docente oficial en el Distrito de Bogotá. Indica que la prestación fue liquidada únicamente con la asignación básica y la prima de vacaciones, dejando de incluir los factores de salario como son la “ prima

servicios prestados como docente oficial en el Distrito de Bogotá. Indica que la prestación fue liquidada únicamente con la asignación básica y la prima de vacaciones, dejando de incluir los factores de salario como son la “ prima especial, prima de servicios y prima de navidad” (f. 9) Señala que en virtud de lo anterior, la demandante solicitó la reliquidación de su pensión el 7 de septiembre de 2015, sin embargo, a la fecha la entidad no ha dado respuesta a la petición.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación Señala como violados los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política, Leyes 6 de 1945, 65 de 1946, 24 de 1947, 4 de 1966, 91 de 1989, 4 de 1992, 115 de 1994 y 813 de 2003; y los Decretos 1743 de 1966, 1045 de 1978, 2277 de 1979, 2563 de 1990, 1440 de 1992.

Indica que la actora ingresó al magisterio oficial antes de la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por ello se le debe aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989; y en consecuencia la pensión debe ser reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985. Afirma que la inclusión de todos los factores salariales en la liquidación de la pensión tiene como sustento la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, en la que se determinó “que es válido tener en

Afirma que la inclusión de todos los factores salariales en la liquidación de la pensión tiene como sustento la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, en la que se determinó “que es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé” (f. 16 vto)

4. Contestación de la Demanda (f. 35 s.) El apoderado de la accionada en su escrito de contestación (f. 35 s.), se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que existe falta de legitimidad por pasiva en razón a que la entidad no fue la que expidió el acto administrativo acusado; y en su lugar se debe notificar al Secretario de Educación respectivo en donde prestó el servicio la demandante, en virtud de la Ley 962 de 2005 artículo 56.

Estima que el llamado a responder por una posible sentencia condenatoria es la entidad territorial a cuya planta perteneció la docente. Sostiene que conforme a la competencia y las disposiciones del Decreto 2831 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se efectúa a través de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas o la dependencia que haga sus veces. Explica el procedimiento para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, por parte de la Secretaría de Educación de la entidad territorial, para concluir que el Ministerio de Educación Nacional no tiene injerencia en ese procedimiento, por lo que, no debe ser vinculada como parte demandada.

prestaciones sociales, por parte de la Secretaría de Educación de la entidad territorial, para concluir que el Ministerio de Educación Nacional no tiene injerencia en ese procedimiento, por lo que, no debe ser vinculada como parte demandada. Propone la excepción de inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley.

5. La sentencia recurridaAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342-049-2017-00606-01

Pág. No. 5 El Juzgado 49 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia proferida en audiencia el 12 de octubre de 2017 (f. 55 s.), accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia condenó a la Entidad demandada a reliquidar y pagar la pensión de jubilación “con el 75% del salario promedio devengado en el último año anterior al status pensional, comprendido entre el 125 (sic) de mayo de 2014 al 24 de mayo de 2015, incluyendo para el efecto los siguientes factores salariales: sueldo, (1/2) prima especial, (1/2) prima de servicios, (1/2) prima de vacaciones y (1/2) de la prima de navidad, a partir del 25 de mayo de 2015”, y ordenó igualmente “realizar los descuentos por aportes a pensión respecto de los factores salariales que aquí se ordena incluir, en todo el tiempo de la relación laboral en que los haya devengado, siempre que no haya sido objeto de la deducción legal, de conformidad con la normativa vigente al momento en que debió efectuarse el aporte y únicamente en la proporción que le correspondía al demandante en su condición de trabajador, debidamente indexado ” (f. 57), sin prescripción y sin condena

efectuarse el aporte y únicamente en la proporción que le correspondía al demandante en su condición de trabajador, debidamente indexado ” (f. 57), sin prescripción y sin condena costas (f. 56 vto) El a quo analiza los antecedentes legales de la pensión de jubilación de los docentes y concluye que conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, a los maestros nacionales, nacionalizados o vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, en materia de prestaciones económicas y sociales se les aplica la Ley 33 de 1985. Agrega que lo anterior ha sido posición pacífica del Consejo de Estado. Precisa que los docentes que se vinculen al servicio estatal en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable el régimen pensional de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Anota que los vinculados con anterioridad a la mencionada Ley 812, se les sigue aplicando el régimen pensional anterior. Indica que el régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, disponen la manera como se debe liquidar el monto de las pensiones, que en principio sería “75% del salario promedio que sirvió de base para aportar durante el último año de servicios” y enlista los factores a tener en cuenta. Agrega que ante la divergencia de los factores a tener en cuenta en la liquidación de la pensión, el Consejo de Estado unificó el tema en sentencia de 4 de agosto de 2010, indicando que “en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a las

unificó el tema en sentencia de 4 de agosto de 2010, indicando que “en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a las cuantías de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como (…) a más de aquellos que se reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo pero que se cancelen de manera habitual como retribución del servicio, se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios que el trabajador puede verse enfrentados” (Min. 32:35). Indica que la demandante a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ya se encontraba vinculada como docente, como quiera que laboró desde el 15 de febrero de 1990. Aduce que la actora tiene derecho a que la pensión se liquide conforme lo establece la Ley 33 de 1985, con todos los factores devengados en el año anterior al status, conforme a la sentencia de unificación mencionada. Afirma que la Entidad demandada reconoció la pensión a la demandante a través de la Resolución No. 5475 del 29 de septiembre de 2015, teniendo en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación solamente asignación básica y prima de vacaciones, pero dejó de incluir otros factores devengados por esta en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es el período comprendido entreAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

de vacaciones, pero dejó de incluir otros factores devengados por esta en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es el período comprendido entreAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342-049-2017-00606-01 Pág. No. 6 el 23 de mayo de 2014 al 24 de mayo de 2015, como son: prima especial, prima de servicios, bonificación decreto y prima de navidad. Señala que no procede la condena en costas “teniendo en cuenta la posición mayoritaria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, entre otras en sentencia del 4 de septiembre de 2015, indicó que la condena procederá siempre y cuando se demuestre que la parte haya actuado en abuso del derecho, temeridad y mala fe; y en este caso, no encuentra que la parte demandada haya actuado en esas circunstancias”. (min. 39:34).

6. El Recurso de Apelación (f 61s.) El apoderado de la parte actora manifiesta su inconformidad con la decisión de primera instancia en torno a la orden de efectuar los descuentos de seguridad social de los factores salariales por toda la vida laboral, pues considera que estos deben ser limitados a 5 años laborales, por tratarse de aportes parafiscales; como lo han señalado los Tribunal Administrativo de Cundinamarca entre otros en sentencia del 8 de agosto de 2016, de Boyacá en sentencia del 29 de julio de 2016, en los que se ha concluido que “constituye una obligación de carácter parafiscal, dado que son producto de la soberanía fiscal del Estado y gozan de una destinación específica, cuyo pago

ha concluido que “constituye una obligación de carácter parafiscal, dado que son producto de la soberanía fiscal del Estado y gozan de una destinación específica, cuyo pago es de carácter obligatorio e ineludible, por lo que la acción para su cobro prescribe a los cinco años conforme el artículo 817 del estatuto Tributario” (f. 63) Igualmente considera que se debe condenar en costas y agencias en derecho a la Entidad demandada, conforme lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 21 de abril de 2016.

7. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado 49 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo mediante auto (f. 73) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 76), las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio en esta instancia se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación.

1. Problema jurídico

apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio en esta instancia se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación.

1. Problema jurídico Visto el recurso de apelación, la Sala advierte que el presente caso el problema jurídico se contrae a determinar si a los descuentos por aportes se les debe aplicar prescripción y si se debió condenar en costas y agencias en derecho a la Entidad demandada.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342-049-2017-00606-01

Pág. No. 7 Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: 1.1. Descuentos por aportes En la sentencia de primera instancia se ordenó que se efectuaran los descuentos por aportes por toda la vida laboral respecto de aquellos factores adicionales que se ordenan incluir en la reliquidación pensional, aspecto que fue objeto de impugnación por la parte demandante; por lo tanto es pertinente realizar el siguiente análisis: En un primer momento, no existía una relación directa entre los factores sobre los cuales se debían realizar los aportes y aquellos que se tendrían en cuenta para el reconocimiento pensional, como quiera que las normas que regulaban la materia eran del siguiente tenor: La Ley 4ª de 1966 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social” en su artículo 2º señaló que “Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma (…) a) Con la tercera

Previsión Social” en su artículo 2º señaló que “Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma (…) a) Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y b) Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes. Por su parte, el artículo 14 del Decreto 434 de 1971 “Por el cual se dictan normas sobre reorganización administrativa y financiera de las entidades de previsión social de carácter nacional”, estableció que “los recursos necesarios para atender las prestaciones y servicios a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social, serán obtenidos (…) Mediante las cuotas periódicas que deberán pagar sus afiliados y pensionados (…). Tales cuotas se pagarán sobre la remuneración total que por concepto de salario o de otras retribuciones de carácter ordinario reciba el afiliado, o la prestación pecuniaria que reciba el pensionado. El Decreto 386 de 1981 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 08 del 3 de febrero de 1981, de la Junta Directiva de la Caja Nacional de Previsión Social”, estableció que “Los afiliados forzosos cotizarán con destino a la misma, por concepto de cuota de afiliación, la tercera parte de la primera asignación mensual y de todo aumento que se registre en dicha asignación”. Sobre la cuantía del aporte, la norma señaló en su artículo tercero que: “Los afiliados a que se refiere el artículo anterior cotizarán a la Caja, por Concepto de cuota periódica, una suma mensual equivalente al cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes” (Negrilla fuera de texto).

tercero que: “Los afiliados a que se refiere el artículo anterior cotizarán a la Caja, por Concepto de cuota periódica, una suma mensual equivalente al cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes” (Negrilla fuera de texto). Mediante Decreto 1089 de 1983 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 32 de 16 de marzo de 1983 de la Junta Directiva de la Caja Nacional de Previsión ” se decidió “Aumentar la cuota patronal que deben cotizar las entidades empleadoras afiliadas a la Caja Nacional de Previsión a un ocho por ciento (8%), sobre los factores salariales de que trata el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978”. (Resaltado fuera del texto). Dicho reajuste tuvo vigencia a partir del 1º de enero de 1984 y solamente se efectuó a cargo de los empleadores, manteniendo incólume el porcentaje de cotización de los empleados. Cabe resaltar que la norma en comento se remite a los factores enunciados en el Decreto Ley 1042 de 1978, época en que las pensiones se liquidaban con los factores contenidos en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, que incluía no solo elementos salariales sino prestacionales, lo cual demuestra que para dicho período no existía una correspondencia directa entre los factores sobre las cuales se debían realizar los aportes y aquellos que se tendrían en cuenta para el

reconocimiento pensional.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342-049-2017-00606-01 Pág. No. 8 En una segunda etapa, la Ley 33 de 1985 introdujo la correlación entre aportes y liquidación de la pensión, siendo obligatorio para los servidores públicos cotizar por todos los factores sobre los cuales se liquidaría la pensión, sin establecer porcentaje alguno, por lo que se debe entender que se mantuvo vigente el del 5%.

En efecto la norma preceptuaba:

“Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio” La norma fue modificada por la Ley 62 de 1985 en los siguientes términos: “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las

“Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liqui