TA CUN - 110013342049201800122-01-(10-02-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL / REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO – La liquidación efectuada por la Entidad demanda, no se realizó conforme a lo ordenado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y a lo consignado en el acto de reconocimiento, en lugar de adicionarse en forma directa, el 38,5% que corresponde a la prima de antigüedad, se somete al porcentaje previsto para el salario, solo se reconoce el 70% de dicha prestación, la Entidad ha venido liquidando de manera errónea la asignación de retiro del actor / PRIMA DE ANTIGÜEDAD – El porcentaje de la prima de antigüedad se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho y no del porcentaje que por ese concepto venía percibiendo cuando se encontraba en servicio active, salario x 38.5% / PRIMA DE NAVIDAD – No procede la inclusión de la prima de navidad como partida computable para la asignación de retiro, no hace parte de las partidas para calcular la prestación, se debe excluir este emolumento en la liquidación de la asignación de retiro.

Problema jurídico: ¿Determinar si la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares liquidó en debida forma la asignación de retiro del actor, ya que: i) incluyó la prima de antigüedad en los términos establecidos en la norma aplicable; y ii) no procede tener en cuenta la prima de navidad como partida computable de la prestación, al no estar enlistada en la norma que regula la materia?

antigüedad en los términos establecidos en la norma aplicable; y ii) no procede tener en cuenta la prima de navidad como partida computable de la prestación, al no estar enlistada en la norma que regula la materia?

Extracto: “(…) el accionante ingresó a la Fuerza Pública como Soldado Regular desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 8 de junio de 1998; lue go, pasó a ser Soldado Voluntario el 19 de junio de 1998 hasta el 13 de agost o de 2003; y pasó como Infante de Marina Profesional (Soldado Profesional) de 14 de agosto de 2003 hasta el 16 de abril de 2017, fecha de su retiro. (…) I) En cuanto a la liquidación de la asignación de retiro, por la prima de antigüedad. Advierte la Sala que la Entidad apelante afirma que según “la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al setenta por ciento (70%) de salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad, tal como ha estado aplicando esta Entidad” , (…) la Administración al momento de efectuar la liquidación no la efectúa siguiendo el orden antes indicado (…) la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución No. 1823 del 10 de marzo de 2017, l e reconoció al demandante asignación mensual de retiro efectiva a partir del 16 de abril de 2017 (fls.11 vto), en la que se observa que la liquidación se realizó así: “En cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 2209 del 30 de diciembre de 2016)

abril de 2017 (fls.11 vto), en la que se observa que la liquidación se realizó así: “En cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 2209 del 30 de diciembre de 2016) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso prime ro del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000). Adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1162 de 24 de junio de 2004. ” (…) según la certificación expedida por la Entidad demandada (fl.9), la asignación de retiro del actor fue liquidada en los sigu ientes porcentajes y partidas computables (…) la liquidación efectuada por la Entidad demanda a folio 9, contrario a lo afirmado por ésta, no se realizó con forme a lo ordenado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y a lo consignado en el acto de reconocimiento, como quiera que, en lugar de adicionarse en forma d irecta, el 38,5% que corresponde a la prima de antigüedad, se somete al porcentaje previsto para el salario, razón por la cual solo se reconoce el 70% de dicha presta ción. (…) Se concluye entonces que la Entidad ha venido liquidando de ma nera errónea la asignación de retiro del actor, por consiguiente es procedente la declaratoria de nulidad del otro acto acusado, tal y como lo determinó el a quo. (…) Es oportuno reiterar que tal como lo estableció el Consejo de Estado en sentencia de unificación,

asignación de retiro del actor, por consiguiente es procedente la declaratoria de nulidad del otro acto acusado, tal y como lo determinó el a quo. (…) Es oportuno reiterar que tal como lo estableció el Consejo de Estado en sentencia de unificación, el porcentaje de la prima de antigüedad se calcula a partir del 100% de la asignaciónsalarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho y no del porcentaje que por ese concepto venía percibie ndo cuando se encontraba en servicio activo (salario x 38.5%). (…) iii) En cuanto a la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la liquidación de la asignación de retiro. Conforme el análisis realizado, se concluye que el actor en su calidad d e Soldado Profesional no se le debe incluir en la liquidación de la asignación de retiro la prima de navidad como factor, ya que no se encuentra enlistada en la Ley, tal como lo hizo la Entidad demandada y como lo estableció la sentencia de unificación del Consejo de Estado antes señalada. (…) En suma, la Sala considera pertinente: primero, modificar el numeral primero de la sentencia que declaró la nulidad total del acto demandado, atendiendo a que no procede la inclusión de la prima de navidad como partida computable para la asignación de retiro; segundo revocar el ordinal ii) del numeral segundo que inaplicó el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2014, para que se incluyera la mencionada prima de navidad, pues se reitera que dicha prima no hace parte de las partidas para calcular la prestación, por lo que se debe excluir este emolumento en la liquidación de la asignación de retiro;

4433 de 2014, para que se incluyera la mencionada prima de navidad, pues se reitera que dicha prima no hace parte de las partidas para calcular la prestación, por lo que se debe excluir este emolumento en la liquidación de la asignación de retiro; y tercero, confirmar en todo lo demás el fallo recurrido. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia T587 de 2006; Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de tutel a, 11 de diciembre de 2014. 2014-02292-01. Actor: Omar Enrique Ortega Fl órez. C.P.: Dra.

María Elizabeth García González; Sección Segunda, 25 de abril de 20 19, 8500133-33-002-2013-00237-01 (17012016), Demandante: Julio César Benavides Borja, Demandado: Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, 76001-23-31-000-2010-01357-00(0933-17); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, 760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Decreto-ley 353 de 1994; Decreto 1790 de 2000; Ley 1104 de 2006; Ley 180 de 1995; Decreto 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto

FUENTE FORMAL: Decreto-ley 353 de 1994; Decreto 1790 de 2000; Ley 1104 de 2006; Ley 180 de 1995; Decreto 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Javier Antolínez Benavides Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Expediente: 11001334204920180012201

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver l os recursos de apelación (fls.102 s. ) interpuestos por la Entidad demandada contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2019 (fls.93s.) por el Juzgado 49 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y negó la condena en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor Javier Antolínez Benavides, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del acto administrativo No. 2017-45749 del 8 de agosto de 2017, por medio del cual se negó la solicitud de reajuste de su

solicita que se declare la nulidad del acto administrativo No. 2017-45749 del 8 de agosto de 2017, por medio del cual se negó la solicitud de reajuste de su asignación de retiro, a título de restablecimiento del derecho solicita:

“a) la reliquidación de la asignación de retiro de mi poderdante dándole correcta aplicación al artículo 16 del decreto 4433 de 2004, que indica que al 70% de la asignación básica se le adicione el 38,5% de la prima de antigüedad. b) La inclusión como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de la duodécima (1/12) parte de la prima de navidad”

Solicita además, que se condene a la Entidad demandada a reajusta r la asignación de retiro año por año a partir del reconocimiento de la prestación ; que se pague las diferencias que resulten del reajuste de la prestación en forma indexada; se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 1992 y 195 y que se condene en costas a la demandada.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334204920180012201 Pág. No. 2

2. Hechos.

El apoderado de la parte actora refiere que el demandante prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional y luego ingresó como soldado regular y una vez culminado este, fue incorporado como soldado voluntario y posteriormente, por decisión administrativa del Comando del Ejército, fue promovido como soldado profesional, a partir del 1º de noviembre de 2003, condición que mantuvo hasta su retiro.

Indica que cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 16 del Decreto

promovido como soldado profesional, a partir del 1º de noviembre de 2003, condición que mantuvo hasta su retiro.

Indica que cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expidió la Resolución No. 1823 del 10 de marzo de 2017, a través de la cual reconoció al demandante una asignación de retiro, prestación que se viene liquidando tomando la sumatoria de la asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüedad y al valor resultante le aplica el 70%.

Sostiene que de conformidad con el artículo 13.1.8 del Decreto 4433 de 2004 la mencionada prima de navidad se tendrá en cuenta como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de los integrantes de la Fuerza Pública. Anota que el accionante en servicio activo devengó la prima de navidad; sin embargo, la mencionada prima no fue incluida en la liquidación de la asignación de retiro sin que exista fundamento jurídico.

Manifiesta que el 21 de julio de 2017, el actor solicitó a la Entidad demandada la liquidación de su asignación de retiro; petición que fue negad a mediante el acto demandado.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

El apoderado de la parte actora estima que se desconocieron los artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48 y 58 de la Constitución Política; Leyes 131 de 1985, 4ª de 1992; 923 de 2004 y Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

Argumenta que la Entidad demandada realiza la liquidación de la

1992; 923 de 2004 y Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

Argumenta que la Entidad demandada realiza la liquidación de la asignación de retiro de manera errónea, aplicando un doble porcentaje sobre la prima de antigüedad al momento de efectuar la liquidación, pues calcula elMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334204920180012201 Pág. No. 3

38.5% de la prima de antigüedad y a ese resultado le aplica adicionalmente un 70%.

Indica que la prima de navidad es una prestación salarial que se les reconoce y paga en el mes de diciembre a los integrantes de la Fuerza Pública en servicio activo, prestación que fue creada para los soldados profesionales por medio del artículo 5 del Decreto 1794 de 2000. Anota que conforme el artículo 13.1.8 del Decreto 4433 de 2004 la prima de navidad se tiene co mo una partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares mas no para los soldados, lo que constituye un tratamiento discriminatorio y violatorio del derecho a la igualdad.

Afirma que la Entidad demandada incurrió en falsa motivación al no existir correspondencia entre la decisión adoptada y los motivos de hecho y de derecho que se aducen para negar la petición; pues interpretó de forma errónea la norma aplicable al caso.

4. Contestación de la demanda. (f.35 s.)

La apoderada judicial de la parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda, al señalar que al actor en calidad de Soldado Profesional se le

4. Contestación de la demanda. (f.35 s.)

La apoderada judicial de la parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda, al señalar que al actor en calidad de Soldado Profesional se le reconoció asignación de retiro mediante Resolución No.1823 del 10 de marzo de 2017, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y en la hoja de servicios militares.

Sobre el reajuste de la asignación de retiro de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, indica que, según la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al setenta por ciento (70%) de salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad, tal como lo aplica la Entidad con la siguiente fórmula: “70%= (sueldo básico + 38.50% de prima de antigüedad)”.

Transcribe apartes de la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para referir que la fórmula y la liquidación que viene aplicando la Entidad están ajustadas a las disposicionesMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334204920180012201 Pág. No. 4

normativas, toda vez que la asignación de retiro debe reconocerse en el equivalente del 70% del salario básico y del 38,5% de la prima de antigüedad.

Señala que el Decreto 4433 de 2004 establece en forma tácita las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales y el porcentaje que debe ser tenido en cuenta para efectos del

Señala que el Decreto 4433 de 2004 establece en forma tácita las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales y el porcentaje que debe ser tenido en cuenta para efectos del reconocimiento, sin contemplar la posibilidad de factores adicionales como la duodécima parte de la prima de navidad, como expresamente lo señala el parágrafo del artículo 13 de la norma citada. Por ello es claro que la Entid ad que representa aplica la norma en debida forma.

Sostiene que no se viola el principio de igualdad, toda vez que este se predica solo entre iguales y reitera que el legislador estableció “los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del Decreto 4433 de 2004”, el cual se encuentra vigente.

Por último, señala que no se configuró una falsa motivación en la expedición del acto acusado, ya que la entidad actuó con apego a la Ley y los actos administrativos se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad. Solicita que se exonere a la entidad del pago de costas y agencias en derecho.

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 49 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 7 de febrero de 2019 (fls. 93s.) accedió a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, declaró la nulidad del acto demandado y condenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el artículo segundo a: “i APLICAR a la asignación de retiro del actor el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 de manera adecuada, es decir, tomando el 70% del salario mensual, y luego de ello,

APLICAR a la asignación de retiro del actor el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 de manera adecuada, es decir, tomando el 70% del salario mensual, y luego de ello, adicionar un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) por concepto de prima de antigüedad, esto es: asignación de retiro=70% del sueldo básico + 38,5% de prima de antigüedad” y “ii INAPLICAR por inconstitucionalidad e ilegal el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, el cual imposibilita que se tenga en cuenta emolumentos diferentes a los allí establecidos taxativamente y en tal virtud, INCLUIR dentro de la liquidación de la asignación de retiro percibida por el señor Javier Antolínez Benavidez, la partida denominada prima de navidad, en el entendido queMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334204920180012201 Pág. No. 5

como este emolumento se causaba anualmente, deberá liquidarse en una doceava parte” (f. 100) Así mismo ordenó, que la reliquidación de la asignación de retiro debía realizarse a partir del 16 de abril de 2017.

El a quo , para resolver el problema jurídico en torno a la prima de antigüedad, señala que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, prevé que la asignación de retiro sería equivalente al setenta por ciento (70%) de salario básico indicado en el numeral 13.2.1 adicionado con un treinta y ocho por ciento (38,5%) de la prima de antigüedad.

asignación de retiro sería equivalente al setenta por ciento (70%) de salario básico indicado en el numeral 13.2.1 adicionado con un treinta y ocho por ciento (38,5%) de la prima de antigüedad.

Anota que revisada la Resolución No. 1823 del 10 de marzo de 2017 se indicó que la asignación se liquidó de la manera indicada en la norma; pero en el escrito de contestación, la Administración indica la fórmula que aplica para dar cumplimiento a la norma, así:

“ mesada de retiro = (sueldo básico + prima de antigüedad) X 70” 100 (fl.96)

Expone que el cómputo en esos términos es ilegal, ya que la norma no indica que el 70% corresponde al salario mensual y a la 38.5% de la prima de antigüedad. Agrega que el Consejo de Estado en sentencia del 14 de diciembre de 2014, precisó la fórmula que se debe aplicar para liquidar la asignación de retiro de los soldados, que no es otra que:

“ Asignación de retiro = (70% del sueldo básico +38.5% de prima de antigüedad” (f.97 vto)

En cuanto a la prima de navidad, dispone que se encuentra prevista en el artículo 5 del Decreto 1794 de 2000 como una prestación que percibe n los soldados en el mes de noviembre equivalente al 50% del salario básico devengado.

Señala en el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, s e indican las partidas que deben ser tenidas en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados, la cual solo indica el salario mensual y la

Señala en el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, s e indican las partidas que deben ser tenidas en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados, la cual solo indica el salario mensual y la prima de antigüedad. No obstante, para el Personal de Oficiales y Suboficiales se les computan: “el sueldo básico, las primas de actividad, de antigüedad de estadoMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334204920180012201 Pág. No. 6

mayor, de vuelo, los gastos de representación, subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad” (f. 97)

Sostiene que no incluir la duodécima parte de la prima de navidad en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales genera un trato discriminatorio “pues aun cuando los mismos durante toda su vinculación a la institución venían percibiendo tal prestación, luego se les niega el derecho a que la misma sea computada como partida para su asignación de retiro, no siendo ello a todo el personal de las Fuerzas Militares, sino únicamente a los Soldados Profesionales” (f. 98 vto)

El a quo señala que conforme a la sentencia del 24 de noviembre de 2016 rad. 2015-0044901-01 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en aplicación del principio de igualdad, reconoce el derecho que le asiste a los exsoldados profesionales a que se les incluya en la base de liquidación de su asignación de retiro la doceava parte de la prima de navidad devengada.

aplicación del principio de igualdad, reconoce el derecho que le asiste a los exsoldados profesionales a que se les incluya en la base de liquidación de su asignación de retiro la doceava parte de la prima de navidad devengada.

Manifiesta que, en atención al principio de igualdad, dispondrá inaplicar por inconstitucional el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, el cual imposibilita que se tenga en cuenta duodécima parte de la prima de navidad como partida computable para la asignación de retiro del actor.

6. Recurso de apelación. (f. 102s)

La Entidad accionada solicita que se “revoque la sentencia anteriormente mencionada ,” (f.102), por los siguientes motivos:

Señala que el reajuste de la asignación de retiro de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, “ debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al setenta por ciento (70%) de salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad, tal como ha estado aplicando esta Entidad” (fl.112 vto).

Transcribe apartes de la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para referir que la fórmula y la liquidación que viene aplicando la Entidad están ajustadas a las disposiciones normativas.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334204920180012201 Pág. No. 7

Indica que las actuaciones surtidas por la Entidad no se encuentran viciadas de nulidad y por ende de falsa motivación , concluyendo que su

Radicación: 11001334204920180012201

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Indica que las actuaciones surtidas por la Entidad no se encuentran viciadas de nulidad y por ende de falsa motivación , concluyendo que su representada actuó con apego a la ley y por tanto los actos administrativos expedidos se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad.

Argumenta que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la prima de navidad, por cuanto el Decreto 4433 de 2004 señala en forma taxativa “los parámetros, condiciones y po rcentajes, que deben ser tenidos en cuenta para efectos de reconocimiento” (f.104), sin que se incluya dicho emolumento.

Agrega que la entidad reconoce la asignación de retiro con base en la hoja de servicios del demandante, “pieza idónea para el reconocimiento de la asignación de retiro”, en donde no se encuentra incluida la prima de navidad y concluye que no se ha vulnerado el derecho de igualdad del demandante.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 49 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal (f.122).

Corrido el traslado para alegar (fls. 126.), las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares liquidó en debida forma la asignación de retiro del actor, ya que: i) incluyó la prima de antigüedad en los términos establecidos en la norma aplicable; y ii) no procede tener en cuentaMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334204920180012201 Pág. No. 8

la prima de navidad como partida computable de la prestación, al no e star enlistada en la norma que regula la materia.

1.2. Cálculo de la asignación de retiro por inclusión de la prima de antigüedad.

El numeral 13.2. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, estableció las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, así: Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000 y Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto; en el artículo 16 ibídem, el pago de una asignación de retiro en los siguientes términos: “Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de

de una asignación de retiro en los siguientes términos: “Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”.

En torno a la forma en la cual deben interpretarse la normativa antes mencionada para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de tutela de fecha 11 de diciembre de 20141 en la cual precisó:

“En el caso concreto, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, establece la fórmula para el cálculo de la asignación de retiro (…) Para la Sala los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación “,” que precede al verbo “adicionado”.

En tal sentido, la Sala advierte que el Tribunal le otorgó al precepto legal

70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación “,” que precede al verbo “adicionado”.

En tal sentido, la Sala advierte que el Tribunal le otorgó al precepto legal un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, pese a que éste no ofrece lugar a duda alguna en cuanto a la manera de calcular la asignación de retiro. La manera en que el operador jurídico lo aplicó no solo “contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”, como se precisó en la Jurisprudencia transcrita, sino que, como lo observó

1 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de tutela de fecha 11 de diciembre de 2014. Expediente núm. 2014-02292-01. Actor: Omar Enrique Ortega Flórez. C.P.: Dra. Ma ría Elizabeth García González.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334204920180012201 Pág. No. 9

el actor, implica una doble afectación de la prima de antigüedad, pues al 38.5% de ésta se le aplica, además, un 70% que la Ley no prevé y que va en perjuicio de su derecho fundamental al mínimo vital, el cual, por tanto, será protegido en el sentido de ordenarle a la autoridad judicial demandada que dicte un nuevo fallo que aplique el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 según la clara exégesis del mismo.” –Negrilla fuera del textoEl anterior criterio fue unificado por el Consejo de Estado en sentencia No. SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, en la que señaló que: .

textoEl anterior criterio fue unificado por el Consejo de Estado en sentencia No. SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, en la que señaló que: . “… al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente « al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir,

(Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho”.

En torno a la forma como se debe calcular el 38.5% de la prima de antigüedad, el Órgano Vértice de la Jurisdicción Contenciosa, en la mencionada sentencia de unificación, indicó:

“239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de

antigüedad, el Órgano Vértice de la Jurisdicción Contenciosa, en la mencionada sentencia de unificación, indicó:

“239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto,