TA CUN - 110013342049201800149-01-(17-03-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional / REAJUSTE ASIGNACIÓN BÁSICA – Al momento de liquidar la condena, la parte demandada debe efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción que legalmente corresponda al demandante, por concepto de los aportes, a partir del 5 de julio de 2014, y en Adelante / SUBSIDIO FAMILIAR Y PRIMA DE ANTIGÜEDAD – Le asiste el derecho que se le reconozca el subsidio familiar en un 4% de la asignación básica más el 100% de la prima de antigüedad, con el reajuste de las prestaciones sociales que tengan como parámetro de liquidación dicho subsidio, a partir del 5 de julio de 2014 / PRESCRIPCIÓN – No se avista que haya operado el fenómeno prescriptivo del derecho, se hace exigible a partir de la ejecutoria de la sentencia, lo que acaeció el 26 de septiembre de 2017 cuando quedó en firme el auto que negó las solicitudes, como la reclamación administrativa en que solicitó la aplicación de tal decisión judicial fue elevada el 21 de noviembre de 2017, y la demanda se presentó el 20 de abril de 2018, no hay lugar a declarar prescripción alguna.

Problema jurídico: ¿Determinar si le asiste o no derecho al demandante, a que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, le reconozca el Subsidio Familiar en los términos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en cuantía del 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad,

Familiar en los términos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en cuantía del 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad, y a que en virtud de esto le sean reajustadas todas las prestaciones sociale s y demás emolumentos a los que legalmente tiene derecho, y tengan como parámetro de liquidación dicho subsidio?

Extracto: “(…) el actor se vinculó al Ejército Nacional con ocasión de la prestación del servicio militar el 14 de noviembre de 1997, luego ingresó como So ldado Voluntario el 1 de julio de 2000, para posteriormente pasar a ser Soldado Profesional el 01 de noviembre de 2003 (…)contrajo nupcias el 13 de septiembre de 2008, (…) le fue reconocido al demandante el 20% del subsidio familiar, con novedad fiscal del 5 de julio de 2014, (…) se causó una novedad en el subsidio familiar del actor en el sentido de aumentarlo en un 3% por el nacimiento de su hija (…) efectiva a partir del 8 de octubre de 2015. (…) Aunque el actor se casó el 13 de septiembre de 2008, posteriormente, el 30 de septiembre de 2009, fue e xpedido el Decreto 3770 de 2009 que derogó el reconocimiento del subsidio familiar a favor del personal de Soldados Profesionales contenido en el Decreto 1794 de 2000 artículo 11, por lo cual, a partir de esa fecha el demandante perdió el derec ho al reconocimiento del referido subsidio, puesto que el Decreto 3770 de 200 9 solo concedió este beneficio en favor de los Soldados Profesionales que a la fecha d e su entrada en vigencia (…) ya tenían reconocido dicho emolumento en los términos

reconocimiento del referido subsidio, puesto que el Decreto 3770 de 200 9 solo concedió este beneficio en favor de los Soldados Profesionales que a la fecha d e su entrada en vigencia (…) ya tenían reconocido dicho emolumento en los términos de ese decreto, situación en la que el actor no se encontraba, pues pese a haber causado su derecho, no lo había reclamado formalmente, y no se previó un régimen de transición para quienes estuviesen en tal situación. (…) el demandante no tenía una situación jurídica consolidada en vigencia del mentado Decreto 1794 de 2000, (…) resulta meridiano concluir que es dicha normatividad la que se encuentra llamada a regir el reconocimiento solicitado. (…) este derecho está limitado con la incompatibilidad establecida en el parágrafo 3º del artículo 1º del Decreto 116 1 de 2014. (…) en anteriores oportunidades esta Sala de Decisión consideró que al haberse reconocido el subsidio familiar de que trata el Decreto 1161 de 2014, norma que a su vez consagra expresamente en su artículo 1º, parágrafo 3º su incompatibilidad con el subsidio del Decreto 1794 de 2000, no era legalmente procedente ordenar en virtud a la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 el reconocimiento de este emolumento conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; (…) con ocasión a recientes pronunciamientos de tutela proferidos por el Consejo de Estado, (…) donde se establece que con ese fallo se habilitó el derecho a reclamar el subsidio con base en la norma del año 2000, debía analizarse separadamente, fue por ello que consideró la Sala necesario rectificar esta tesis (…)

por el Consejo de Estado, (…) donde se establece que con ese fallo se habilitó el derecho a reclamar el subsidio con base en la norma del año 2000, debía analizarse separadamente, fue por ello que consideró la Sala necesario rectificar esta tesis (…) teniendo en cuenta que el demandante contrajo matrimonio el 13 de septiembre de 2008, causó el derecho al subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto1794 de 2000 (…) pero a partir del 30 de septiembre de 2009, día en que se expidió el Decreto 3770 de 2009, perdió la oportunidad de solicitarlo (…) pues dejó de ser exigible desde la entrada en vigencia del mismo hasta la declaratoria de nulidad que hizo el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017. (…) al actor le asiste el derecho que reclama, esto es a que se le reconozca el subsidio familiar en un 4% de la asignación básica más el 100% de la prima de antigüedad, con el reajuste de las prestaciones sociales que tengan como parámetro de liquidación dicho subsidio, a partir del 5 de julio de 2014. (…) la entidad debe pagarle al libelista las diferencias que resultan de reliquidar el subsidio familiar y demás prestaciones sociales que lo tengan como parámetro de liquidación, descontando de las sumas que ya le fueron canceladas por concepto del subsidio familiar de que trata el Decreto 1161 de 2014, el que fuere adjudicado a través de la Orden Administrativa de Personal No.1887 del 30 de agosto de 2014, adicionado mediante Orden Administrativa de Personal No.2265 de 30 de noviembre de 2015. (…) Acerca de la fecha de efectividad del derecho que aquí se reconoce (5 de julio de 2014), se debe precisar que la parte

del 30 de agosto de 2014, adicionado mediante Orden Administrativa de Personal No.2265 de 30 de noviembre de 2015. (…) Acerca de la fecha de efectividad del derecho que aquí se reconoce (5 de julio de 2014), se debe precisar que la parte actora no presentó reparos concretos en sede apelación en contra de lo decidió en el fallo de primer grado al respecto, razón suficiente para que el Tribunal no proceda a hacer mayores elucubraciones sobre ello, más si se tiene en cuenta que cualquier decisión que se tome en contrario podría ir en detrimento de la pa rte demandada quien es apelante única. (…) no se avista que haya operado el fenómeno prescriptivo del derecho en disputa ya que el mismo se hace exigible a partir de la ejecutoria de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado, lo que acaeció el 26 de septiembre de 2017 cuando quedó en firme el auto que negó las solicitudes de aclaración y adición de la sentencia citada. Así pues, como la reclamación administrativa en que solicitó la aplicación de tal decisión judicial fue elevada el 21 de noviembre de 2017, y la demanda se presentó el 20 de abril de 2018, no hay lugar a declarar prescripción alguna. (…) la Sala CONFIRMARÁ PARCIALMENTE la decisión de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta, como se observó, que e l demandante causó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar contem plado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en los términos indicados en las consideraciones que anteceden. (…) Se confirma parcialmente el fallo recurrido

demandante causó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar contem plado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en los términos indicados en las consideraciones que anteceden. (…) Se confirma parcialmente el fallo recurrido toda vez que el mismo será adicionado para precisar que con el fin de garantizar la sostenibilidad del sistema, se ordenará que al momento de liquidar la condena, la parte demandada efectué de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción que legalmente corresponda al demandante, por concepto de los aportes previstos en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004 en armonía con el artículo 36 del Decreto 1795 de 2000, a partir del 5 de julio de 2014, y en adelante. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, 11001 -03-25-000-2010-0006500 (0686-2010), M.P.:

César Palomino Cortés. Actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los

Soldados e Infantes de Marina Profesionales “Sedesol”, Demandado: Gobierno Nacional.

FUENTE FORMAL: Ley 4ª de 1992; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Decreto 1795 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42 ); Decreto 3770 de 2009; Decreto 1161 de 2014; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá D.C., Diecisiete (17) de Marzo de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: LIZANDRO CRISTANCHO DÍAZ

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Asunto: Sentencia Segunda Instancia

Tema: Reajuste Asignación Básica Radicación No.11001 3342 04920180014901

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por escrito el (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) 1, por el Juzgado Cuarenta y Nueve ( 49) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda , en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por el señor Lizandro Cristancho Díaz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

PETITUM

El demandante, mediante apoderada, solicita que se declare la nulidad del Oficio No.20173182209171MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDefensa Nacional – Ejército Nacional.

PETITUM

El demandante, mediante apoderada, solicita que se declare la nulidad del Oficio No.20173182209171MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1-10 del 11 de diciembre de 2017, mediante el cual se negó el reajuste y pago, actualizado e indexado, del subsidio familiar a qu e tiene derecho de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

A título de restablecimiento del derecho pretende que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor, actualizado e indexado, el reajuste del subsidio familiar desde el momento en que contrajo matrimonio, equivalente al 4% de su salario básico más la prima de antigüedad, la cual hará variar la base prestacional para liquidar las prestaciones sociales y demás emolumentos a que tenga derecho. Pide que para resolver sobre el petitum se observe el fallo del Consejo de Estado proferido dentro de la sentencia 2010-00065-00 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009.

Adicionalmente, solicita se disponga el pago del reajuste del subsidio familiar desde la fecha del reconocimiento y hasta la inclusión en nómina; la

1 Folios 77 a 912 Expediente No.2018-00149-01

Demandante: Lizandro Cristancho Díaz

Demandado: Nación – Mindefensa - Ejército

cancelación de los intereses a que haya lugar a partir de la ejecutoria de la sentencia; se condene a la parte demandada al pago de gastos y costas procesales y; se ordene a la accionada el cumplimiento de la sentencia en los

cancelación de los intereses a que haya lugar a partir de la ejecutoria de la sentencia; se condene a la parte demandada al pago de gastos y costas procesales y; se ordene a la accionada el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 188, 192, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Se indica en el escrito de demanda que el actor contrajo matrimonio el 13 de septiembre de 2008.

Así mismo, se señala que el accionante presta sus servicios en el Ejército Nacional como Soldado Profesional y, el 21 de noviembre de 2017 solicitó el reconocimiento, pago, reajuste y reliquidación, indexado, del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde e l día en que contrajo matrimonio, lo cual, fue denegado por la entidad demandada a través del acto administrativo acusado en nulidad.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes:

Artículos 1, 2, 5, 6, 13, 25, 48, 29, 53, 58 y 90 de la Constitución Política; Ley 4 de 1992, artículo 38 del Decreto 1793 del 2000, artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, artículo 2 del Decreto 2070 de 2003, artículos 3 del Decreto 4433 de 2004 y, artículo 2 de la Ley 923 de 2004.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarenta y Nueve ( 49) Administrativo del Circuito Judicial de

de 2004 y, artículo 2 de la Ley 923 de 2004.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarenta y Nueve ( 49) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda 2 con fundamento en las siguientes consideraciones:

Luego de analizar las normas y jurisprudencia aplicables al caso concreto, manifestó que el actor contrajo matrimonio con la señora Ángela María Bolívar Delgado ante la Notaría Única de Puerto Asís el 13 septiembre de 2008 ante la Notaría única de Puerto Asís, momento para el cual estaba vigente el Decreto 1794 de 2000, que regulaba el subsidio familiar en un porcentaje del 4% más la prima de antigüedad.

Recordó que el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, manteniendo dicha prestación solo para quienes la venían percibiendo. Pero el Decreto 1161 de 2014 la volvió a crear a favor de quienes no a tenía reconocida con el Decreto 1794 del 2000.

El 30 de agosto de 2014, con base en el Decreto 1161 de 2014, le fue reconocido al actor subsidio familiar en un 20% con fundamento en el matrimonio que contrajo el 13 de septiembre de 2008, efectiva a partir del 5 de julio de 2014.

2 Ibídem3 Expediente No.2018-00149-01

Demandante: Lizandro Cristancho Díaz

Demandado: Nación – Mindefensa - Ejército

Consideró que ante la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009

Expediente No.2018-00149-01

Demandante: Lizandro Cristancho Díaz

Demandado: Nación – Mindefensa - Ejército

Consideró que ante la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 debe entenderse que la vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 y la forma y porcentajes en que debe reconocerse el subsidio familiar allí regulado mantuvo vigencia hasta la expedición del Decreto 1161 de 2014.

Sostuvo que el demandante contrajo matrimonio el 13 de septiembre de 2008 momento en el que estaba vigente el Decreto 1794 del 2000, por lo que debía reconocerse el subsidio familiar con la norma vigente para esa época, es decir, con el 4% de la asignación básica más el 100% de la prima de antigüedad, como lo establece su artículo 11. Por consiguiente, accedió a las pretensiones de la demanda.

Resaltó que el derecho al subsidio se da a partir de la fecha en que el actor cambió de estado civil, pero los efectos fiscales quedan condicionados al momento en que lo reportó al Comando de la Fuerza, en los términos del artículo 11 en cita, esto es, a partir del 5 de julio de 2014. Además, ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales y las que tengan como parámetro de liquidación el subsidio familiar.

Indicó que el derecho a la reliquidación se hace exigible a partir de la ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado proferida el 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, lo que se dio el 26 de

ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado proferida el 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, lo que se dio el 26 de septiembre de 2017. Por ello, el actor contaba con 4 años para deprecar el derecho reclamado. Como quiera que presentó la demanda el 20 de abril de 2018 no hay lugar a castigar al actor con prescripción, por lo que dispuso el reconocimiento económico desde el 5 de julio de 2014; sin condena en costas.

RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte demandada formuló recurso de apelación3 contra la precitada sentencia indicando en síntesis que la solicitud de subsidio familiar fue elevada por el demandante el 2 de octubre de 2015, en vigencia del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, y fue reconocido con vigencia fiscal desde el 13 de septiembre del mismo año conforme con los artículos 5 y 2.

Arguyó que en sentencia de 8 junio de 2017 se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, por violación del principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, con especial referencia al derecho a las pensiones.

Adujo que en el caso en estudio no se ha dejado de reconocer, pues el subsidio familiar reclamado fue reconocido conforme a las normas vigentes, y conforme lo establecido en el Decreto 1161 de 2014, teniendo en cuenta que para acceder al beneficio existían y existen dos requisitos formales, que estuviera casado o con unión marital de hecho vigente y debía ser informado, situación que solo ocurrió después del 2014, aun cuando el demandado de tiempo atrás

acceder al beneficio existían y existen dos requisitos formales, que estuviera casado o con unión marital de hecho vigente y debía ser informado, situación que solo ocurrió después del 2014, aun cuando el demandado de tiempo atrás tenía formalizada una unión con su pareja, si bien es cierto en principio con el

3 Folios 96 a 974 Expediente No.2018-00149-01

Demandante: Lizandro Cristancho Díaz

Demandado: Nación – Mindefensa - Ejército

Decreto 1794 del 2000, jamás la formalizó y cumplió con los requi sitos para acceder al mismo como lo pide la ley.

Indicó que la sentencia del 8 de junio de 2017 nunca dijo nada acerca de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, por lo que goza de legalidad. Esta norma señala que será aplicado para quienes no perciben el subsidio familiar, con lo que se puede concluir que existe un régimen de transición con el fin de proteger a todos los soldados que en tiempo cumplieron con los dos re quisitos para percibir el subsidio familiar, vale repetir, casado o con unión marital de hecho vigente y debía informar que la mantiene.

Estimó que el no informar evita que se consolide el derecho, dado que la entidad tiene una obligación condicional, sujeta a que si se c umple con las condiciones allí establecidas procede el reconocimiento, de lo contrario, en el caso del actor que solo informó el cambio de estado civil a partir del 2015, su situación jurídica se ampara bajo las reglas del Decreto 1161 de 2014, por ser además normas posterior y especial.

Finalmente subrayó que el demandante nunca se acogió a lo regulado en el

situación jurídica se ampara bajo las reglas del Decreto 1161 de 2014, por ser además normas posterior y especial.

Finalmente subrayó que el demandante nunca se acogió a lo regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, sin que exista justifi cación alguna o impedimento probado para haber solicitado el subsidio bajo la vigencia de esta norma.

Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones de la demanda.

TRÁMITE

El Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente sustentado y concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto en el proceso de la referencia4.

La parte demandante y demandada reiteraron los argumentos expuestos a lo largo del proceso5.

El Ministerio Público no rindió concepto.

COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Nueve (49) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo

4 Folios 107 a 108 5 Folios 111 a 1175 Expediente No.2018-00149-01

Demandante: Lizandro Cristancho Díaz

Demandado: Nación – Mindefensa - Ejército

4 Folios 107 a 108 5 Folios 111 a 1175 Expediente No.2018-00149-01

Demandante: Lizandro Cristancho Díaz

Demandado: Nación – Mindefensa - Ejército

actuado, este Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

El problema jurídico que corresponde a la Sala desatar consiste en determinar si le asiste o no derecho al demandante, a que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, le reconozca el Subsidio Familiar en los términos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en cuantía del 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad, y a que en virtud de esto le sean reajustadas todas las prestaciones sociales y demás emolumentos a los que legalmente tiene derecho, y tengan como parámetro de liquidación dicho subsidio.

MARCO NORMATIVO

El Subsidio Familiar tiene su origen en el artículo 1º de la Ley 21 de 1982, que lo creó como una prestación social pagadera en dinero, especie, y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, con el objetivo fundamental de aliviar las cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

Posteriormente, a través del Decreto 1794 de 2000, se creó el subsidio familiar para los Soldados Profesionales. En efecto, el artículo 11 del referido Decreto contempla el reconocimiento de tal emolumento para los Soldados Profesionales casados o con unión conyugal vigente, en proporción

familiar para los Soldados Profesionales. En efecto, el artículo 11 del referido Decreto contempla el reconocimiento de tal emolumento para los Soldados Profesionales casados o con unión conyugal vigente, en proporción equivalente al 4% del salario básico más la prima de antigüedad. Dicha norma impuso el deber al Soldado Profesional de informar al comando de la fuerza el cambio de estado civil.

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 de 2009, a través del cual suprimió el Subsidio Familiar reconocido a los soldados en virtud del Decreto 1794 de 2000. Allí se previó que solo podría seguirse reconociendo el Subsidio Familiar a quienes les estuviera reconocido, precisando que aquel solo podría devengarse hasta el retiro del servicio. La norma no protegió las expectativas de quienes habiendo causado o consolidado el derecho no lo habían reclamado o habiéndolo reclamado aún no les había sido reconocido.

No obstante lo anterior, el Consejo de Estado6, mediante sentencia de 08 de junio de 2017, declaró la nulidad, con efectos ex tunc, del Decreto 3770 de 2009, por considerar que la norma en mención era regresiva, en tanto, suprimió sin justificación alguna, el Subsidio Familiar a los Soldados Profesionales, por ello, se entiende que el Decreto 1794 de 2000, recobró vigencia desde el 01 de enero de 2001 y en adelante.

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065vigencia desde el 01 de enero de 2001 y en adelante.

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Radicado: 11001-03-25-000-2010-0006500 (0686-2010), M.P.: César Palomino Cortés. Actor: Fundación Colombiana S entimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “Sedesol”, Demandado: Gobierno Nacional.6 Expediente No.2018-00149-01

Demandante: Lizandro Cristancho Díaz

Demandado: Nación – Mindefensa - Ejército

La Sala resalta que en el fallo en mención el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo puntualizó que el decreto anulado representaba un acto discriminatorio y presentó dos hipótesis, a saber: (i) en relación con los Soldados Profesionales que en vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 adquirieron su derecho subjetivo al haber contraído matrimonio o haber consolidado la unión marital de hecho, frente a aquellos que presentaron una expectativa legítima ante la probabilidad cierta de la consolidación futura de constituir una familia, que obedece al ejercicio propio del derecho al libre desarrollo de la personalidad y, (ii) respecto a los Soldados Profesionales que contrajeron matrimonio o consolidaron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, frente a aquellos que les fue reconocida la prestación y continúan gozando de ella.

En ese contexto, concluyó que: “la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al

En ese contexto, concluyó que: “la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática. (…)”.

Ahora bien, el Decreto 1161 de 24 de junio de 20147, creó el Subsidio Familiar para Soldados Profesionales que no lo percibieran de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesio nales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a p ercibir por subsidio familiar el

sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a p ercibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tene r derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los por centajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de ma rina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por es te concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres p or ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por e l tercer hijo. En ningún caso el

7 “Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infa ntes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones”.7 Expediente No.2018-00149-01

Demandante: Lizandro Cristancho Díaz

Demandado: Nación – Mindefensa - Ejército

soldado profesional o el infante de marina profesio nal por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.”

Lo expuesto permite concluir que el subsidio familiar prescrito en el Decreto 1161 de 2014, es solo para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina

percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.”

Lo expuesto permite concluir que el subsidio familiar prescrito en el Decreto 1161 de 2014, es solo para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que a la fecha de su entrada en vigencia no se encontraban percibiendo el rubro dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Al respecto se debe observar que el parágrafo 3º del artículo 1º señala de forma expresa su incompatibilidad.

En este orden de ideas, resulta necesario observar cada situación en concreto y aplicar la norma que corresponda dependiendo de las circunstancias que rodean el caso en particular, pues si bien es cierto, el subsidio familiar creado por el Decreto 1794 de 2000 había desaparecido para los Soldados Profesionales, no lo es menos que al declararse nulo el Decreto 3770 de 2009, recobró vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pero debe descontarse lo ya cancelado por concepto de subsidio familiar con el Decreto 1161 de 2014 dada la incompatibilidad entre estos.

CASO CONCRETO

En el sub examine, se observa que el actor se vinculó al Ejército Nacional con ocasión de la prestación del servicio militar el 14 de noviembre de 1997, luego ingresó como Soldado Voluntario el 1 de julio de 2000, para posteriormente p