TA CUN - 110013342049201800408-01-(05-05-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FONPREMAG y Fiduciaria la Previsora S.A. / DEVOLUCIÓN Y SUSPENSIÓN DESCUENTOS EN SALUD – No existe ninguna norma que faculte a la entidad demandada a realizar descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicionales, prohíben expresamente los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, se concluye que no existe fundamento legal que permita a la Fiduciaria La Previsora S.A., la realización de los descuentos para salud sobre la mesada adicional que devenga la actora en diciembre, accedió a las pretensiones de la demanda encaminadas a obtener la devolución y suspensión de los descuentos con destino a salud efectuados sobre la mesada pensional adicional de diciembre / PRESCRIPCIÓN – El derecho pensional se hizo exigible a partir del 01 de abril de 2009, la petición de reintegro y suspensión de los descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicionales se presentó el 19 de febrero de 2018, opero el fenómeno jurídico de la prescripción respecto al pago por concepto de aportes con anterioridad al 19 de febrero de 2015.

Problema jurídico: ¿Determinar si le asiste o no derecho a la señora ( …) a la suspensión y reintegro de los dineros descontados por concepto de salud sobre su mesada adicional de diciembre?

Extracto: “(…) Se probó dentro del expediente que la demandante fue pensionada por invalidez a partir del 01 de abril de 2009 y a partir de esa an ualidad percibe

mesada adicional de diciembre?

Extracto: “(…) Se probó dentro del expediente que la demandante fue pensionada por invalidez a partir del 01 de abril de 2009 y a partir de esa an ualidad percibe mesada adicional en el mes de diciembre. Sobre ellas la Fiduprevisora S.A. h a efectuado descuentos con destino al sistema de salud. (…) En atención a la normatividad citada se encuentra que no existe ninguna norma que facu lte a la entidad demandada a realizar descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicionales. La ley 91 de 1988 en su artículo 8° solo prevé los recursos que componen el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma que debe ser armonizada con las disposiciones legales señaladas, en especial con las leyes 43 de 1984 y 1250 de 2008 y el decreto 1073 de 2003, que prohíben expresamente los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales. En similar sentido lo ha señalado el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Ci vil en Concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997. (…) Así las cosas, se concluye que no existe fundamento legal que permita a la Fiduciaria La Previsora S.A. en calidad de administradora de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la realización de los descuentos para salud sobre la mesada adicional que devenga la actora en diciembre. (…) Como quiera que el derecho pensional se hizo exigible a partir del 01 de abril de 2009, la petición de reintegro y suspe nsión de los descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicionales se presentó el 19

la actora en diciembre. (…) Como quiera que el derecho pensional se hizo exigible a partir del 01 de abril de 2009, la petición de reintegro y suspe nsión de los descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicionales se presentó el 19 de febrero de 2018 (…) claro es que en el presente asuntó opero el fen ómeno jurídico de la prescripción respecto al pago por concepto de aportes con anterioridad al 19 de febrero de 2015, como bien lo manifestó el a quo. (…) En virtud de lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda encaminadas a obtener la devolución y suspensión de los descuentos con destino a salud efectuados sobre la mesada pensional adicional de diciembre, conforme a las consideraciones expuestas. (...) Teniendo en cu enta que se planteó una discusión de buena fe y que la parte vencida en segunda instancia no incurrió en conductas dilatorias o temerarias, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C369 de 2004; C-409 de 1994 ; C-430 de 2009; Consejo de Estado, sentencia de 3 de febrero de 2005, C.P.

Ana Margarita Olaya Forero (E), Exp. 3166-02.FUENTE FORMAL: Ley 812 de 2003; Ley 91 de 1989; Ley 4ª de 1966; Decreto

3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 100 de 1993; Decreto 2108 de 1992; Ley 797 de 2003; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., cinco (05) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S:

Expediente: 11001-33-42-049-2018-00408-01

Demandante: Amalia Esther Garrido García

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FONPREMAGy Fiduciaria La Previsora S.A.

Providencia: Sentencia segunda instancia.

Resuelve recurso de apelación. Devolución y suspensión descuentos en salud. ________________________________________________________________

1.- La demanda

La señora Amalia Esther Garrido García en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la existencia y posterior nulidad del acto ficto negativo producto del silencio de la Fiduprevisora S.A. respecto de la petición presentada el 20 de febrero de 2018, por medio de la cual solicitó la devolución y suspensión de los descuentos del 12% por concepto de salud efectuados sobre su mesada adicional de diciembre.

respecto de la petición presentada el 20 de febrero de 2018, por medio de la cual solicitó la devolución y suspensión de los descuentos del 12% por concepto de salud efectuados sobre su mesada adicional de diciembre.

A título de restablecimiento del derecho ordenar a las entidades demandadas a: i) reintegrar los descuentos del 12% con destino al sistema de salud realizados en la mesada adicional de diciembre y que en adelante se suspendan; ii) pagar en forma indexada de conformidad con el IPC los valores a reconocer; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 a 189, 192 y 195 del CPACA, y iv) condenar en costas.

Sustentó sus pretensiones en los hechos según los cuales a la señora Amalia Esther Garrido García mediante resolución No. 01941 del 14 de julio de 2009 , la Secretaría de Educación de Bogotá actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de invalidez, prestación efectiva a partir del 01 de abril de 2009.Expediente: 11001-33-42-049-2018-00408-01

Demandante: Amalia Esther Garrido García

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

2 La Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, empezó a descontarle de su mesada adicional de diciembre un 12% con destino al sistema de seguridad social en salud.

El 19 de febrero de 2018, solicitó ante la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reintegro y suspensión de los

social en salud.

El 19 de febrero de 2018, solicitó ante la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reintegro y suspensión de los citados descuentos. La Unidad de Atención al ciudadano del Ministerio de Educación mediante oficio 2018-EE-036845 del 05 de marzo de 2018, remitió la solicitud a la Fiduprevisora S.A. para lo de su competencia.

El 20 de febrero de 2018, la demandante solicitó ante la Fiduprevisora S.A., el reintegro y suspensión de los citados descuentos. Transcurrieron más de tres meses sin que la entidad emita respuesta de fondo a lo solicitado.

En el fundamento jurídico de las pretensiones señaló con fundamento en el concepto 1064 de 1997 expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles de descuento con destino al sistema de salud, porque, de un lado no existe norma expresa que así lo disponga respecto del mes de diciembre; y, en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que esta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin contemplar alguna deducción como aporte para la salud . Aunado a ello , el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las mesa das de junio y diciembre un descuento equivalente al 24%.

Se refirió al contenido de algunas decisiones proferidas al interior de esta Jurisdicción, en las que en asuntos similares al debatido, se accedió a las súplicas

diciembre un descuento equivalente al 24%.

Se refirió al contenido de algunas decisiones proferidas al interior de esta Jurisdicción, en las que en asuntos similares al debatido, se accedió a las súplicas de la demanda y en consecuencia se ordenó la suspensión y devolución de los descuentos efectuados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales devengadas por los docentes.Expediente: 11001-33-42-049-2018-00408-01

Demandante: Amalia Esther Garrido García

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

3 2.- Contestación a la demanda

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio - FONPREMAG y la Fiduciaria La Previsora S.A. contestaron l a demanda en tiempo.

Se opusieron a las pretensiones, se pronunciaron frente a los hechos y como argumentos de la defensa señalaron que el numeral 5 del artículo 8 de la ley 91 de 1989 prevé que, sobre las mesadas pensionales, incluidas las adicionales, se debe realizar un descuento del 5% con destino al FONPREMAG. Posteriormente, la ley 812 de 2003 estableció que este descuento aumentaría al 12%, puesto que se remite a las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que así lo disponen.

Es procedente que se efectúen los descuentos por salud a la pensión de la demandante, puesto que es la ley 91 de 1989 la que determina su procedencia y la ley 812 de 2003 la que establece el porcentaje sin que esta haya derogada a aquella.

Con fundamento en el principio de solidaridad, señaló que es obligación de todos

la ley 812 de 2003 la que establece el porcentaje sin que esta haya derogada a aquella.

Con fundamento en el principio de solidaridad, señaló que es obligación de todos los afiliados al sistema de seguridad social contribuir para garantizar su sostenibilidad, equidad, y eficacia, no solo por los beneficios que se obtienen sino con el fin de preservar el sistema.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación1

El Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 22 de agosto de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

En materia de descuentos para salud, las disposiciones contenidas en la ley 100 de 1993, se hicieron extensivas a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, normativa que no contempla los descuentos sobre las mesadas adicionales, es por ello que al entrar en vigencia la ley 812 de 2003,

1 Folios 60 a 66Expediente: 11001-33-42-049-2018-00408-01

Demandante: Amalia Esther Garrido García

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

4 debe entenderse derogado tácitamente el numeral 5° del artículo 8° de la ley 91 de 1989, habida consideración a que la ley 100 de 1993, no consagró descuento sobre las mesadas adicionales, así lo ha orientado la Jurisprudencia emitida por este Tribunal.

A la demandante le asiste el derecho a la suspensión y reintegro de los descuentos del 12%, efectuados por concepto de salud sobre su mesada adicional

este Tribunal.

A la demandante le asiste el derecho a la suspensión y reintegro de los descuentos del 12%, efectuados por concepto de salud sobre su mesada adicional de diciembre. Declaró prescrito el pago por concepto de devolución de aportes anterior al 19 de febrero de 2015.

4.- La apelación

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A., interpus ieron recurso de apelación contra la sentencia a fin de que se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

Reiteraron los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda y los alegatos de conclusión, para señalar que son procedentes los descuentos con destino al sistema general en salud sobre las mesadas adicionales devengadas por la demandante.

Se refirió al contenido de algunas decisiones proferidas al interior de esta Jurisdicción, en las cuales se negó las súplicas de la demanda, por considerar ajustados a derecho los descuentos con destino al sistema general en salud sobre las mesadas adicionales.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema Jurídico

Conforme a los planteamientos indicados en el recurso de apelación, el sub lite se contrae a determinar si le asiste o no derecho a la señora Amalia Esther GarridoExpediente: 11001-33-42-049-2018-00408-01

Demandante: Amalia Esther Garrido García

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

5 García a la suspensión y reintegro de los dineros descontados por concepto de salud sobre su mesada adicional de diciembre.

Demandante: Amalia Esther Garrido García

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

5 García a la suspensión y reintegro de los dineros descontados por concepto de salud sobre su mesada adicional de diciembre.

2.- Análisis crítico de los medios de prueba

Mediante resolución No. 01941 del 14 de julio de 2019, la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C. actuando en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio -FONPREMAGreconoció pensión de invalidez a favor de la señora Amalia Esther Garrido García, prestación efectiva a partir del 01 de abril de 2009.

El 19 de febrero de 2018, la señora Amalia Esther Garrido García, solicitó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reintegro de las sumas descontadas por concepto de salud sobre sus mesadas adicionales.

La Unidad de Atención al ciudadano del Ministerio de Educación mediante oficio No. 2018 – EE – 036845 del 05 de marzo de 2018, corrió traslado de la petición elevada por la demandante a la Fiduprevisora S.A. para lo de su competencia.

El 20 de febrero de 2018, solicitó ante la Fiduprevisora S.A., el reintegro de las sumas descontadas por concepto de salud sobre sus mesadas. La entidad no emitió respuesta a esa solicitud.

Se aportaron al expediente los extractos de pagos de la pensión de invalidez de la actora, desde el 30 se septiembre de 2009 hasta el 28 de febrero de 2018,

emitió respuesta a esa solicitud.

Se aportaron al expediente los extractos de pagos de la pensión de invalidez de la actora, desde el 30 se septiembre de 2009 hasta el 28 de febrero de 2018, expedidos por el FONPREMAG. En ellos se observa que para junio no devenga mesada adicional, en diciembre la percibe y sobre ella se realizan descuentos con destino a salud.

3.- Fundamentos jurídicos de la decisión

3.1.- Sobre la devolución de aportes en saludExpediente: 11001-33-42-049-2018-00408-01

Demandante: Amalia Esther Garrido García

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

6 De la revisión de la legislación, hacemos remembranza a la ley 4 de 1966 2, en la que se estableció el aporte obligatorio a la Caja Nacional de Previsión Social por parte de los afiliados, en los siguientes términos:

“Artículo 2. Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social cotizarán con destino a la misma, así: a. Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y b. Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes.

Parágrafo. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional.”

Dicha norma fue reiterada por el decreto 3135 de 1968, que dispuso:

“Artículo 37º.- Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les

Dicha norma fue reiterada por el decreto 3135 de 1968, que dispuso:

“Artículo 37º.- Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.

Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión.”

A su vez, el decreto 1848 de 1969, reglamentario del decreto 3135 de 1968, indicó que el descuento debía realizarse de cada mesada pensional, así:

“Artículo 90. Prestación Asistencial.

1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.

2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por la entidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional.”

Posteriormente, en la ley 4 de 19763 se consagró la mesada pensional adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, en los siguientes términos:

artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional.”

Posteriormente, en la ley 4 de 19763 se consagró la mesada pensional adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, en los siguientes términos:

2 Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones. 3 Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los se ctores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.Expediente: 11001-33-42-049-2018-00408-01

Demandante: Amalia Esther Garrido García

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

7 “Artículo 5º. - Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se trasmite el derecho, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto.”

La ley 43 de 1984 que clasifica las organizaciones de pensionados, establece en su artículo 5° la prohibición expresa del descuento para salud, que para la época era del 5% de la mesada adicional de diciembre, así:

“A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3o del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969;

“A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3o del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Posteriormente, la ley 100 de 1993 en sus artículos 50 y 142, estableció la mesada pensional adicional de junio, así: “Artículo. 50.-Mesada adicional . Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión.” (…) “Artículo. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados . Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º ) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los

año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996. El texto Subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-409 de 1994. Parágrafo. -Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual . Texto resaltado, declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 529 de 1996 Artículo. 143.-Reajuste pensional para los actuales pensionados . A quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley.Expediente: 11001-33-42-049-2018-00408-01

Demandante: Amalia Esther Garrido García

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

8 La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral. El Consejo Nacional de Seguridad Social en salud podrá reducir el monto de la cotización de los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y para pensiones cuyo monto no exceda de tres (3) salarios mínimos legales.”

laboral. El Consejo Nacional de Seguridad Social en salud podrá reducir el monto de la cotización de los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y para pensiones cuyo monto no exceda de tres (3) salarios mínimos legales.”

A su vez, en el artículo 19 frente a las cotizaciones mensuales en el régimen contributivo, estableció:

“La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.”

El decreto 1073 de 2002, reglamentario de las leyes 71 y 79 de 1988, prevé en su artículo 1° los descuentos permitidos sobre las mesadas pensionales, en el que se estableció la prohibición de estos sobre las mesadas pensionales adicionales, en los siguientes términos: “Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensiónales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales. La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensiónales las cuotas o la totalidad de los

los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales. La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensiónales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988. Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos. Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre la mesadas adicionales.”(Negrilla y subrayado fuera de texto).Expediente: 11001-33-42-049-2018-00408-01

Demandante: Amalia Esther Garrido García

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

9

Dicha norma fue declarada nula parcialmente por el Consejo de Estado en sentencia de 3 de febrero de 20054, así:

“La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispuso respecto de los “descuentos de que tratan estos artículos”, no hizo relación con

sentencia de 3 de febrero de 20054, así:

“La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispuso respecto de los “descuentos de que tratan estos artículos”, no hizo relación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísima razón de que en estos no se gobernó descuento alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sino con los artículos del decreto 1073, lo cual es bien distinto; si no fuere así, la norma no tendría sentido, dada su pésima redacción; en realidad, para la Sala, la norm a acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento.

Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1º del decreto acusado, se dispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicional gobernada por el artículo 142 de la ley 100 de 1993. En lo demás, la pretensión se denegará.”

se dispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicional gobernada por el artículo 142 de la ley 100 de 1993. En lo demás, la pretensión se denegará.”

A su vez, la ley 812 de 2003 establece en su artículo 81, que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrán los mismos derechos pensionales previstos en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, así:

“Artículo 81. Régimen prestaciona l de los docentes oficiales . El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que

que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo

4 C.P. Ana Margarita Olaya Forero (E), Exp. 3166-02Expediente: 11001-33-42-049-2018-00408-01

Demandante: Amalia Esther Garrido García

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

10 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo.

El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los