TA CUN - 11001334204920180045700-(10-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Bogotá, D.C., 10 de marzo de 2022

Magistrado Ponente: Dr. José María Armenta Fuentes.

Expediente No.: 110013342049-2018-00457-01

Accionante: Martha Gilma Ortiz Vásquez Accionado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –

Fiduprevisora S.A.

Controversia: Descuentos de l 12% por salud a las mesadas pensionales adicionales

Apelación de Sentencia

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , el 20 de febrero de 2020, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Antecedentes Hechos

“1. Mi poderdante laboró como docente para la SECRETARIA DE

EDUCACION DE BOGOTA – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

2. Mi mandante adquirió el status el 09 de noviembre de 2003 y le fue reconocida pensión mediante Resolución No. 968 del 09 de marzo de 2004 expedida por la SECRETARIA DE EDUCACION DE BOGOTA – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en cuantía de $1.292.483 con efectividad a partir del 09 de noviembre de 2003, según artículo primero del resuelve.

3. En consecuencia del hecho precedente, la FIDUCIARIA LA

MAGISTERIO en cuantía de $1.292.483 con efectividad a partir del 09 de noviembre de 2003, según artículo primero del resuelve.

3. En consecuencia del hecho precedente, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A en calidad de administradora de los recursos del

FONDO NACIONAL DE PRESTGACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARIA DE EDUCACION DE BOGOTA, asumió el descuento y pago de las deducciones en salud, correspondiente al 12% sobre las mesadas pensionales, pero desde el nacimiento delActor: Marta Gilma Ortiz Vásquez Expediente: 110013342-049-2018-00457-00 Descuento del 12% en salud 2 derecho e inclusión en nómina de mi representado(a), ésta entidad ha venido descontando el 12% para salud de las mesadas de junio y diciembre (pagadas ésta última en noviembre), las cuales son denominadas mesadas adicionales.

4. Mi mandante recibe catorce (14) mesadas al año, y sobre las mismas le aplican los descuentos con destino a salud, del 12% cuando debiera ser pode doce (12) meses del servicio requeridos al año.

5. La FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en calidad de administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARIA DE EDUCACION DE BOGOTA , efectúa DESCUENTOS en los pagos de junio y diciembre y en mesadas otorgadas de manera adicional en los mismos periodos, descontando así un valor correspondiente al 24% SOBREPASANDO lo dispuesto por la ley.

efectúa DESCUENTOS en los pagos de junio y diciembre y en mesadas otorgadas de manera adicional en los mismos periodos, descontando así un valor correspondiente al 24% SOBREPASANDO lo dispuesto por la ley.

6. Mediante petición radicada el 22 de junio de 2015, solicité ante la SECRETARIA DE EDUCACION DE BOGOTA – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% realizando con destino a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.”

Pretensiones

“1. Se declare la existencia del silencio administrativo negativo, en relación con el derecho de petición radicado el 22 de junio de 2015, ante la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que mi mandante, solicitó la devolución y suspensión de los descuentos del 12% de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

2. Se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto citado en el numeral anterior.

3. Como consecuencia de la anterior nulida d y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÒN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que le ordene a la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA (en calidad de administradora de sus recurs os) el reintegro de todos los descuentos del 12% REALIZADOS CON DESTINO A SALUD, SOBRE LAS MESADAS ADICIONALES DE JUNIO Y DICIEMBRE, desde la adquisición de su status jurídico de

reintegro de todos los descuentos del 12% REALIZADOS CON DESTINO A SALUD, SOBRE LAS MESADAS ADICIONALES DE JUNIO Y DICIEMBRE, desde la adquisición de su status jurídico de pensionado (a), esto es, el 09 de noviembre de 2003 hasta la fecha y a SUSPENDER los descuentos en mención.

4. CONDENAR a la demandada al pago en forma INDEXADA, del valor de las diferencias adeudadas desde la fecha del status jurídico, aplicando para tal fin la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

5. Que se condene a la parte demandada al cumplimiento del fallo que como resultado se profiera en el presente proceso, de acuerdo con lo establecido en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011,Actor: Marta Gilma Ortiz Vásquez Expediente: 110013342-049-2018-00457-00

Descuento del 12% en salud 3 e igualmente reconozca los intereses a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, tal como lo establece el artículo 192 ibìdem.

6. CONDENAR a la demandada al pago en forma INDEXADA del valor de las diferencias adeudadas desde la fecha de status jurídico.

Aplicando para tal fin la variación del índice de precios al consumidor certificados por el DANE.

…”

Sentencia Apelada

El Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá D.C, mediante sentencia proferida el 20 de febrero de 2020 , accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que de conformidad con la Ley 4ª de 1976, artículo 5º, se puede establecer que las mesadas adicionales de

mediante sentencia proferida el 20 de febrero de 2020 , accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que de conformidad con la Ley 4ª de 1976, artículo 5º, se puede establecer que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles de descuento del 12% con destino al sistema general de seguridad social en salud.

Razón por la cual declaró la existencia del acto fi cto presunto negativo por la no respuesta a la petición elevada el 22 de junio de 2015 y a título de restablecimiento del derecho condenó a las entidades accionadas: i) reintegrar los descuentos que por concepto de servicios médicos o aportes en salud, se efectuaron sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre a la pensión de la accionante, a partir del 13 de noviembre de 2015, por prescripción.

Recurso de Apelación

En su debida oportunidad el apoderado de la entidad accionada, apeló la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque y en consecuencia se nieguen las pretensiones de la demanda. Argumentando que los descuentos efectuados a la mesada adicional de diciembre, son realizados en cumplimiento a normas de carácter constitucional y legal, pues ya que con los mismos se garantiza la prestación del servicio público de la salud de manera universal y así mismo se asegura la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social.Actor: Marta Gilma Ortiz Vásquez Expediente: 110013342-049-2018-00457-00 Descuento del 12% en salud 4 Proposición Jurídica

Conforme a la relación fáctica y pretensiones de la demanda, se tiene

Expediente: 110013342-049-2018-00457-00

Descuento del 12% en salud 4 Proposición Jurídica

Conforme a la relación fáctica y pretensiones de la demanda, se tiene que el objeto de esta contención apunta a definir si es procedente que a la parte demandante se le realicen los descuentos por salud de la s mesadas adicionales, y en consecuencia si le asiste derecho a que se le haga l a devolución de los dineros descontados por dicho concepto.

Consideraciones del Tribunal

Agotadas las distintas actuaciones propias de la segunda instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente y los argumentos del apelante, a la luz de las normas legales pertinentes, para a partir de allí, adoptar la decisión que en derecho y justicia corresponda.

Esta Sala, entra a analizar el derecho que le asiste a la parte actora en relación con el reintegro del 12% que , la demandada le ha venido descontando de la mesada adicional de diciembre por concepto de salud.

El asunto como se deduce de las afirmaciones realizadas por las partes en la demanda y en el recurso de alzada, radica en la interpretación que hace la parte actora del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 que señala:

“Artículo 81. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003 , reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003 . Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes

reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003 . Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensi onal de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista p ara empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional deActor: Marta Gilma Ortiz Vásquez Expediente: 110013342-049-2018-00457-00 Descuento del 12% en salud 5 Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y

Expediente: 110013342-049-2018-00457-00

Descuento del 12% en salud 5 Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.… (Subrayado fuera de texto)

Entiende la parte actora que el inciso cuarto de la norma transcrita, hace que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cancelen por aportes a salud y pensión los mismos porcentajes que los afiliados al régimen de segur idad social integral de las Leyes 100 y

797. Una vez los docentes adquieren el derecho a la pensión, siguen cotizando sólo por el concepto de la salud y bajo ese entendido lo hacen en un 12%.

Ahora bien, dado que la demandante ostenta la calidad de pensi onada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad como lo expone en los hechos de la demanda, encuentra la Sala que de acuerdo a lo contemplado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se puede establecer que aludidos afiliados fueron excluidos de la aplicación del régimen general de seguridad social integral de la mencionada ley, estableciéndose así un régimen especial a favor estos; posición que fue ratificada por la Ley 812 de 2003, en el inciso primero del artículo 81 antes trascrito, y por el Acto Legislativo 001 de 2005 parágrafo transitorio 1° que señala:

“Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad

“Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Le y 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los té rminos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

Es claro que, la norma vigente para dichos docentes con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, es la Ley 91 de 1989 , por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual dispuso en su artículo 8º, que el apo rte de los pensionados para el sostenimiento sería el equivalente al 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales.

Esta norma que refiere a los aportes para el sostenimiento del fondo, corresponde al aporte para salud que realiza cada pensionado a favor de dicho Fondo, y cuyo porcentaje fue fijado directamente por la citada ley; hasta la expedición de la Ley 812 de 2003, cuando en lugar de fijar el monto precisoActor: Marta Gilma Ortiz Vásquez Expediente: 110013342-049-2018-00457-00 Descuento del 12% en salud 6 de la cotización, determinó que sería el mismo que se estableci era para el régimen general.

Expediente: 110013342-049-2018-00457-00

Descuento del 12% en salud 6 de la cotización, determinó que sería el mismo que se estableci era para el régimen general.

Es decir, que desde 1989 cuando entró en vigencia la Ley 91, y hasta el mismo suceso de la Ley 812 de 2003, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cotizaron tan sólo el 5% de cada una de sus mesadas pensiónales con destino a la salud, tasa especialmente baja frente a la que debían aportar los afiliados al régimen de seguridad social integral que desde su inicio fue del 12%.

De la normatividad transcrita, puede concluirse que el artículo 8° de la Ley 91 de 1989 fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2002, en lo concerniente a la tasa de cotización, pasándola del 5% al 12%, pero no en cuanto a las mesadas sobre las cuales se han de efectuar dichos descuentos, o el destino de los mismos.

El inciso cuarto del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, de manera alguna pretendió eliminar el régimen pensional especial que gozan los docentes vinculados con anterioridad a su expedición, como se dice por la parte actora, lo que pretendió fue homogenizar el porcentaje de cotización entre el régimen especial y el general, sin que con ello pueda considerarse una ruptura de régimen o un trato desigual.

Como se observa la remisión que se hace a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es exclusivamente para establecer la tasa o porcentaje de la cotización, y ello de ninguna manera puede interpretarse como una inclusión

Como se observa la remisión que se hace a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es exclusivamente para establecer la tasa o porcentaje de la cotización, y ello de ninguna manera puede interpretarse como una inclusión de los docentes al régimen general de pensiones, y menos aún de un docente pensionado que ya adquirió y consolidó su derecho con un régimen determinado. Por tanto no es cierta la afirmación de la parte actora respecto a que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, al remitir la cotización de los docentes oficiales a las precitada s leyes del régimen general.

Es claro entonces , que la remisión que hace la Ley 812 de 2003, en cuanto a cotización para salud apunta a la aplicación del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, que señala el porcentaje de cotización por dicho concepto, en el régimen general así:Actor: Marta Gilma Ortiz Vásquez Expediente: 110013342-049-2018-00457-00 Descuento del 12% en salud 7

“Artículo 204 modificado por la ley 1122 de 2007: La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizacion es que hoy tienen para salud los regímenes

del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizacion es que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).

Dicha norma fue adicionada por el artículo 1° del Decreto 1250 de 2008, que dispuso:

“ARTÍCULO 1º. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso primero, así:

"Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones.

(...) "La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional", la cual s e hará efectiva a partir del primero de enero de 2008".

De lo anterior queda claro, que el porcentaje de cotización a cargo de los docentes pensionados a favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es del 12% “del ingreso de la respectiva mesada pensional”; y en armonía con la Ley 91 de 1989 esa respectiva mesada será cada una de

los docentes pensionados a favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es del 12% “del ingreso de la respectiva mesada pensional”; y en armonía con la Ley 91 de 1989 esa respectiva mesada será cada una de las pagadas por el Fondo.

De igual manera, la Corte Constitucional en la sentencia C-369 de 2004, estudió la constitucionalidad del inciso 4° del artículo 81 de la ley 812 de 2003 y consideró que tal disposición de manera alguna vulneraba el derecho a la igualdad, al respecto manifestó:

“Los intervinientes aciertan en señalar que la Corte ya había definido que la ley podía ordenar a los pensionados asumir integralmente la cotización en salud. En efecto, la sentencia C -126 de 2000, MP Alejandro Martínez Caballero, declaró exequible el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que precisamente establece esa obligación en cabeza de los pensionados. La Corte consideró que, en desarrollo del principio de solidaridad (CP art. 1°), y con el fin de preservar el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en salud, bien podía la ley ordenar que los pensionados asumieran esa cotización, teniendo en cuenta la reducción del número de trabajadores activos por pensionado, y que en el momento en que la persona reúne los requisitos para acceder a la pensión, entonces cesa su obligación de cotizar por tal concepto, y por ello, “y sin que existan equivalencias matemáticas, la disminución del ingreso del jubilado, por cuanto debe asumir integralmente su cotización en salud, es en parte compensada por el hecho de que cesa la obligación de aportar para pensiones”.Actor: Marta Gilma Ortiz Vásquez

disminución del ingreso del jubilado, por cuanto debe asumir integralmente su cotización en salud, es en parte compensada por el hecho de que cesa la obligación de aportar para pensiones”.Actor: Marta Gilma Ortiz Vásquez Expediente: 110013342-049-2018-00457-00 Descuento del 12% en salud 8 En esas circunstancias, no es inconstitucional que la norma acusada hubiera ordenado a los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cubrir toda su cotización en salud. El interrogante que subsiste es si la norma acusada debió o no prever una regulación de transición igual a la establecida por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que en el régimen general reajustó las pensiones en un valor equivalente al incremento de la cotización en salud.

(…)17Conforme a lo anterior, el cargo de igualdad no está llamado a prosperar, por cuanto la regulación de la cotización en salud no puede ser considerada una prestación autónoma y separable. En efecto, esa cotización está ligada al conjunto de los servicios de salud prestados al magisterio, que representan un régimen específico, pues dichos servicios son prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, como lo dice otro aparte de la disposición acusada. Y en esas circunstancias, no t enía por qué la norma acusada prever para el incremento de la cotización en salud de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio un incremento de su mesada idéntico al previsto por la Ley 100 de 1993, por cuanto el r égimen de salud y pensional es en ambos casos distinto, y como la cotización está

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio un incremento de su mesada idéntico al previsto por la Ley 100 de 1993, por cuanto el r égimen de salud y pensional es en ambos casos distinto, y como la cotización está vinculada al conjunto del régimen, no puede ser considerada una prestación autónoma y separable. La ley no estaba entonces obligada a prever para el aumento de la cotización en salud de los pensionados del régimen especial de los docentes un mecanismo compensatorio idéntico al establecido por la Ley 100 de 1993 para el sistema general de seguridad social.”

Fue clara la Corte en dicho pronunciamiento, respecto a que el régimen general y el régimen especial no han de mezclarse al arbitrio del particular, sino que debe respetarse y cumplirse íntegramente; lo que expresa en los siguientes términos:

“Esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica. Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, com puesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en

una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, com puesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social. Sin embargo, la Corte ha precisado que lo anterior no significa que sea imposible formular cargos de igualdad por eventuales discriminaciones que hayan podido ser ocasionadas en un régimen especial. Esta Corte ha concluido entonces que es posible excepcionalmente formular y estudiar cargos de igualdad fundados en la comparación parcial entre un régimen especial y el sistema general de seguridad social.”

Además, frente al Decreto 1073 de 2002 “Por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensiónales en el régimen de prima media” en su artículo 1° señala:

“ARTÍCULO 1o. DESCUENTOS DE MESADAS PENSIONALES. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales.Actor: Marta Gilma Ortiz Vásquez Expediente: 110013342-049-2018-00457-00 Descuento del 12% en salud 9 La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensionales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las

9 La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensionales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988.

Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.

PARÁGRAFO. <Parágrafo parcialmente NULO> De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.”

Esta Sala advierte , que el decreto trascrito nada tiene que ver con el régimen especial que cobija a los docentes, pues su objeto fue reglamentar las Leyes 71 y 79 de 1988, señalando puntualmente la prohibición de realizar descuentos distintos a los legales y reglamentarios y las cuotas destinadas a asociaciones gremiales, cooperativas y fondos de empleados, salvo otros que sean aceptados por la institución que paga. Es decir; no se hace referencia a descuentos legales como son aquellos destinados a la seguridad social en salud, sino a los créditos o deudas que contrae el pensionado y que además,

sean aceptados por la institución que paga. Es decir; no se hace referencia a descuentos legales como son aquellos destinados a la seguridad social en salud, sino a los créditos o deudas que contrae el pensionado y que además, en nada afecta o modifica la Ley 91 de 1989, que regula el régimen especial de aquellas pensiones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El Consejo de Estado , en el concepto parcialmente trascrito manifestó que, las mesadas adicionales de los afiliados al régimen general de seguridad social no son susceptibles del descuento del 12% por concepto de salud, pero nada dijo de aquellos pensionados excluidos de la cobertura de dicho régimen general, como es el caso de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Es decir; que no podría alegarse un asunto de igualdad, para aplicar un concepto y una normatividad del régimen general al régimen especial de los docentes, pues como atrás quedó dicho y según el fallo de la Corte Constitucional que declaró exequible el inciso cuarto del artículo 81 de la Ley 812 de 2003; los regímenes no son escindibles al arbitrio de los particulares, y menos cuando estos son beneficiarios de un régimen especial, establecido en reivindicación de unas especiales condiciones de esos trabajadores, como son los docentes.Actor: Marta Gilma Ortiz Vásquez Expediente: 110013342-049-2018-00457-00 Descuento del 12% en salud 10 En conclusión, no existe lugar a ordenar reintegro alguno de dineros descontados por concepto de salud, pues los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tratarse de un régimen especial

Descuento del 12% en salud 10 En conclusión, no existe lugar a ordenar reintegro alguno de dineros descontados por concepto de salud, pues los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tratarse de un régimen especial se rigen por normas e speciales y no pueden ser beneficiarios del régimen general por estar excluido expresamente de su cobertura, por tanto y como la Ley 91 de 1989 que es la norma aplicable al caso concreto, permite que el descuento para salud sea efectuado a cada una de las mesadas que recibe el pensionado, no puede pretender la parte demandante que se le reintegren unos aportes que fueron debidamente descontados de conformidad con las normas que regulan su régimen especial.

El anterior criterio fue ratificado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia del 3 de junio de 2021, en la cual unificó jurisprudencia y estableció una subregla de interpretación a través de la cual señaló que son procedentes los descuentos con destino a salud del 12% de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes, bajo las siguientes consideraciones:

“50. Ahora bien, es necesario tener en cuenta que el artículo 81 de la Ley 812 no introdujo modificación a los demás aspectos distintos del valor de la deducción del artículo 8 de esta última, particularmente, en cuanto prevé que los pensionados deben aportar un porcentaje de cada mesada pensional incluidas las mesadas adicionales, en consecuencia, este se mantiene.

51. De lo anteriormente expuesto, se observa que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 aumentó el porcentaje de la cotización a salud del personal pensionado que

adicionales, en consecuencia, este se mantiene