TA CUN - 1100133420492018047601-(17-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., 17 de noviembre de 2022.

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves.

Radicación N°: 11001-33-42-049-2018-00476-01.

Demandante: Carlos Julio Saldaña Carvajal.

Demandado: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES.

Controversia: Reliquidación pensión – Miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional.

Asunto: Sentencia de segunda instancia.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante ( carpeta 001/archivo 4/expediente electrónico ), contra la sentencia escrita proferida el 11 de marzo de 2020, por la cual el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Oralidad de Bogotá D. C. negó las pretensiones de la demanda (ib./archivo 3/ib.).

I. RESUMEN DE LA DEMANDA (ib./archivo 1/ib.)

En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes declaraciones y condenas: 1) Se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. SUB 137602 del 24 de mayo de 2018, que negó la reliquidación de la pensión del demandante ; SUB 181583, que confirmó la resolución anterior ; y DIR 13367 del 23 de julio de 2018, que confirmó la primera resolución; 2) como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho reliquidando la pensión del demandante, teniendo en cuenta todos los factores

confirmó la resolución anterior ; y DIR 13367 del 23 de julio de 2018, que confirmó la primera resolución; 2) como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho reliquidando la pensión del demandante, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios ; 3) reconocer y pagar la reliquidación de la pensión, en cuantía de $2.174.238, a partir de la fecha del retiro del servicio; 4) se otorgue el retroactivo correspondiente a la diferencia no pagada entre el valor concedido de pensión al que tiene derecho, esto es, en cuantía de $849.111; y 5) se reconozca el pago de los i ntereses moratorios a la máxima tasa legal sobre los valores de las mesadas pensionales no pagadas en tiempo a partir de la fecha del retiro efectivo del servicio hasta el pago total.MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN: 11001-33-42-049-2018-0476-01.

DEMANDANTE: Carlos Julio Saldaña Carvajal.

DEMANDADO: COLPENSIONES.

2 Como fundamento fáctico de estas súplicas se encuentra que el demandante laboró al servicio del INPEC del 2 de febrero de 1992 al 10 de septiembre de 2012, como miembro del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional; mediante Resolución No. GNR 341585 del 5 de diciembre de 201 3, se reconoció pensión especial de vejez al demandante y COLPENSIONES no tuvo en cuenta algunos de los factores salariales devengados ni el IBL del último año de servicios ; se solicitó nuevo estudio y por medio de Resolución N° SUB 137602 del 24 de mayo de 2018

especial de vejez al demandante y COLPENSIONES no tuvo en cuenta algunos de los factores salariales devengados ni el IBL del último año de servicios ; se solicitó nuevo estudio y por medio de Resolución N° SUB 137602 del 24 de mayo de 2018 se negó la reliquida ción; y se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los que fueron respondidos mediante Resoluciones N° SUB181583 del 9 de julio de 2018 y DIR 13367 del 23 de julio de 2018, respectivamente, confirmando la resolución anterior.

El apoderado de la parte demandante ha señalado como normas violadas los artículos 2, 13, 25 y 28 de la Constitución Política; 140 de la Ley 100 de 1993; 45 del Decreto 1045 de 1978; 168 del Decreto 407 de 1994; 8 del Decreto 2090 de 2003 y 21 del Código S ustantivo del Trabajo; las Leyes 5 7 y 153 de 1887, 32 de 1986, y 4 de 1992; y los Decretos 3135 de 1968 , 1848 de 1969, 1158 de 1994 y 2655 de 2014.

Como concepto de violación se expone que la entidad cuando liquidó la pensión del demandante tomó los 10 últimos años que laboró en el INPEC para calcular su IBL, en vez de liquidarlo con el último año de servicios laborados , de conformidad con la Ley 32 de 1985, al tener la condición de miembro del cuerpo de custodia a la vigencia de los Decretos 407 de 1994 y 2090 de 2003, y conforme el artículo 140 de la Ley 100 de 1993.

con la Ley 32 de 1985, al tener la condición de miembro del cuerpo de custodia a la vigencia de los Decretos 407 de 1994 y 2090 de 2003, y conforme el artículo 140 de la Ley 100 de 1993.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA (ib./archivo 2.2/ib.)

La demandada a través de apoderada judicial dio contestación a la demanda manifestando que se opone a las pretensiones. Com o fundamentos de la defensa expone que el IBL de los afiliados al ISS beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por esta última y el monto de la pensión , esto es, el porcentaje al que se tiene que aplicar el IBL , es el previsto en la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Frente al caso concreto señaló que la pensión del demandante se ajustó a las normas y que la prestación reconocida bajo la Ley 32 de 1986 solo puede ser liquidada según el artículo 21 de la Ley 100 deMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN: 11001-33-42-049-2018-0476-01.

DEMANDANTE: Carlos Julio Saldaña Carvajal.

DEMANDADO: COLPENSIONES.

3

1993. Finalmente propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (ib./archivo 3/ib.)

El Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Oralidad de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 11 de marzo de 2020, negó las pretensiones de la demanda

El Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Oralidad de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 11 de marzo de 2020, negó las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que la pensión se reconoce al cumplir 20 años de servicios sin importar la edad, y los demás presupuestos para el reconocimiento de la pensión, como el IBL y factores salariales, no cuenta con normativa especial sobre la materia y corresponde dar aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

IV. RECURSO DE APELACIÓN (ib./archivo 4/ib.)

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación y solicitó que se revoque la decisión adoptada en primera instancia y , en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, reliquidando la pensión del demandante y dando aplicación a la Ley 32 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978 artículo 45.

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso de apelación, mediante auto del 12 de julio de 2022 (archivo 003/ib.), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, a través de auto del 2 de agosto de 2022 para que alegaran de conclusión por escrito (archivo 005/ib.).

El apoderado de la parte demandante allegó alegatos de conclusión (archivo Alegatos Tribunal CARLOS JULIO SALDAÑA CARVAJAL/ib. ) reiterando lo expuesto en primera instancia.

El apoderado de la parte demandante allegó alegatos de conclusión (archivo Alegatos Tribunal CARLOS JULIO SALDAÑA CARVAJAL/ib. ) reiterando lo expuesto en primera instancia.

La apoderada sustituta de la entidad demandada en sus alegatos de conclusión (archivo 1100133420592018004761 alegatos de conclusión/ib.) señaló que:

En el caso objeto de estudio, es claro que al demandante JORGE ALBERTO SUAREZ BAYONA no le asiste derecho a que se declare la nulidad las Resoluciones SUB 137738 del 24 de mayo de 2018, mediante la cual se ordena la devolución y el reintegro de los aportes indebidamente cancelados en favor del actor por concepto de mesada pensional, y las resoluciones SUB 250075 del 21 de septiembre de 2018MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN: 11001-33-42-049-2018-0476-01.

DEMANDANTE: Carlos Julio Saldaña Carvajal.

DEMANDADO: COLPENSIONES.

4 y DIR 18341 del 12 de octubre de 2018 mediante los cuales se resuelven los recursos de reposición y apelación respectivamente, interpuestos por el demandante en contra de la resolución inicial, en consideración a que la prestación pensional reconocida y pagada por Colpensiones a su favor, se reconoció sin que el mismo acreditara el retiro al servicio, por tanto al sereste un requisito indispensable para acceder a la prestación pensional y como quiera que el mismo, recibió de manera injustificada, mensualmente dos asignaciones provenientes del estado, esto es, una c omo servidor público cancelada por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA y la segunda por

pensional y como quiera que el mismo, recibió de manera injustificada, mensualmente dos asignaciones provenientes del estado, esto es, una c omo servidor público cancelada por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA y la segunda por concepto de pensión de vejez, cancelada por Colpensiones, deberá reintegrar los valores pagados de manera indebida por la entidad pensional

Sin pronunciamiento del Ministerio Público.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico. Corresponde en consecuencia, como problema jurídico, determinar si la parte demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez que le fue reconocida incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

2. Fundamento normativo. Previo a resolver el fondo del asunto, resulta necesario establecer el régimen legal bajo el cual debe analizarse el caso concreto.

La Ley 100 de 1993, “Por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral” , dio camino a un conjunto institucional normativo y procedimental para la protección de las contingencias por él cubiertas, entre ellas la pensión de vejez. Dentro de este régimen de pensiones coexisten el régimen solidario de prima media con prestación definida, en el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen prestaciones económicas previamente fijadas, independientemente de las cotizaciones que

régimen de pensiones coexisten el régimen solidario de prima media con prestación definida, en el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen prestaciones económicas previamente fijadas, independientemente de las cotizaciones que lleguen a acumularse; y el régimen de ahorro individual con solidari dad, donde los aportes como sus rendimientos se capitalizan de manera individual en fondos privados.

El artículo 140 de la referida ley estableció:

ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanasMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN: 11001-33-42-049-2018-0476-01.

DEMANDANTE: Carlos Julio Saldaña Carvajal.

DEMANDADO: COLPENSIONES.

5 de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.

Por su parte, el numeral 2 del artículo 17 de la Ley 797 de enero 29 de 2003, por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales, señaló:

cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales, señaló:

ARTÍCULO 17. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: (…)

2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conform e a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema.

Es así que mediante Decreto 2090 de julio 26 de 2003 (Diario Oficial No. 45.262 de 28 de julio de 2003) , por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades, se estableció en el artículo 2º como actividad de alto riesgo para la salud de los trabajadores, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, la del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria.

El artículo 6º del anterior d ecreto estableció un régimen de transición en los siguientes términos:

personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria.

El artículo 6º del anterior d ecreto estableció un régimen de transición en los siguientes términos:

Artículo 6º.Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículoMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN: 11001-33-42-049-2018-0476-01.

DEMANDANTE: Carlos Julio Saldaña Carvajal.

DEMANDADO: COLPENSIONES.

6 181 de la Ley 797 de 2003.»

Por su parte, el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó lo siguiente al artículo 48 de la Constitución Política:

Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria

Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.

Frente al régimen de transición de los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia del 23 de octubre de 20202, indicó que:

54. En esas condiciones, se concluye que los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas3, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo.

Para lo que concierne a la solución del problema jurídico planteado, se concluye que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de julio 26 de 2003 hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, se les aplica el régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986.

nacional que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de julio 26 de 2003 hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, se les aplica el régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986.

Concluido lo anterior, debe entonces determinarse en qué consiste el régimen pensional aplicable al demandante.

En efecto, el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986 disponía los requisitos necesarios para reconocer la pensión de jubilación a los miembro s del Cuerpo de

1 Artículo declarado inexequible mediante sentencia C-1056/03

2 CONSEJO DE ESTADO.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN

SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 4700123-33-000-2017-00025-01(4414-17). Actor: LEONEL COLMENARES SUÁREZ.

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES). 3 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015».MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN: 11001-33-42-049-2018-0476-01.

DEMANDANTE: Carlos Julio Saldaña Carvajal.

DEMANDADO: COLPENSIONES.

7

RADICACIÓN: 11001-33-42-049-2018-0476-01.

DEMANDANTE: Carlos Julio Saldaña Carvajal.

DEMANDADO: COLPENSIONES.

7 Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC. Así se lee en la referida norma:

“Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.”

Con respecto a los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 32 de 1986, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado4 señaló:

En cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, en un primer momento se acudió a los lineamientos de la Ley 32 de 1986, la que sin embargo, no enunciaba qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, acudiendo al régimen prestacional de los funcionarios públicos, Ley 33 de 1985, tampoco se encontró armonización sobre el tema teniendo en cuenta que el artículo 1º ibídem, excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional - INPEC. Por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, se acudió a los presupuestos del Decreto 1045 de 1978, que en su artículo 45 reza5:

“De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para

de norma expresa, se acudió a los presupuestos del Decreto 1045 de 1978, que en su artículo 45 reza5:

“De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario:

a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130

4 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION

SEGUNDA. SUBSECCION A. Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN.

4 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION

SEGUNDA. SUBSECCION A. Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN.

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015). Radicación número: 05001-23-31-0002011-00740-01(0232-14). Actor: AMANDA GUTIERREZ VALENCIA Y OTRA. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LA GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL – UGPP. 5 Sobre el particular se pronunció la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 01 de agosto de 2013, mediante la cual se resolvió la acción de tutela promovida por Jesús Alzate Acevedo contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cuaca.MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN: 11001-33-42-049-2018-0476-01.

DEMANDANTE: Carlos Julio Saldaña Carvajal.

DEMANDADO: COLPENSIONES.

8 de 1968.”

A partir de las normas enunciadas resulta palmario que los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional están sujetos a un régimen especial para acceder a la pensión de jubilación establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, la cual debe ser liquidada teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y demás normas

96 de la Ley 32 de 1986, la cual debe ser liquidada teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y demás normas análogas6, y sujetarse a los requisitos de edad y/o tiempo contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de E stado mediante sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2018 7, estableció el criterio de interpretación d el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, con respecto a los factores que se pueden incluir como elemento s alarial en la liquidación de la mesada pensional , en los siguientes términos:

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficienc ia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades

100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizacione s. 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa

6 Mediante el Decreto 446 de 1994, se estableció el régimen prestaci onal de los de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec, en cuyo artículo 17 se establece que la compensación fija mensual denominada sobre -sueldo constituye salario, y es factor de liquidación para el cálculo de la pensión de jubilación, siempre y cuando haga parte de las asignaciones canceladas durante el último año de prestación de servicios. 7 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONSEJERO

liquidación para el cálculo de la pensión de jubilación, siempre y cuando haga parte de las asignaciones canceladas durante el último año de prestación de servicios. 7 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONSEJERO

PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018) Expediente: 52001 -23-33-000-2012-00143-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En L iquidación1 Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia.

Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN: 11001-33-42-049-2018-0476-01.

DEMANDANTE: Carlos Julio Saldaña Carvajal.

DEMANDADO: COLPENSIONES.

9 los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de soli daridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salar ial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los

alcance de las expresiones “salario” y “factor salar ial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

En consecuencia, con fundamento en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el derecho a la pensión con 20 años de servicios, sin tener en cuenta la edad, no señaló los factores que la componen, por lo que resulta procedente acudir a otras disposiciones, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

3. Fundamento fáctico. En efecto, la actuación administrativa arrimada al plenario permite demostrar que la gerente nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de COLPENSIONES , mediante Resolución N ° GNR 341585 del 5 de diciembre de 2013, reconoció pensión de vejez al demandante en cuantía de $ 1.173.258 a 2013 , a partir del 1° de marzo de 2014, para lo que el peticionario debía demostrar retiro definitivo del servicio para el disfrute de la pensión, con fundamento en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 2090 de 2003, teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio y todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto

en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio y todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 (carpeta 001/archivo 2.6/ib.).

La misma funcionaria anterior, mediante Resolución N° GNR 260580 del 16 de julio de 2014, resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la resolución anterior y la modificó en el sentido de reconocer un retroactivo pensional con valor mesada a 11 de septiembre de 2012 de $1.145.312 , con fundamento en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 2090 de 2003, teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio y todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 (ib.).

La vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de COLPENSIONES , mediante Resolución N° VBP 28468 del 27 de marzo de 201 5, resolvió un recurso de apelación interpuesto contra la primera resolución y reliquidó la pensión de vejez, a partir del 11 de septiembre de 2012, con valor a 2012 de $1.337.615 , conMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RADICACIÓN: 11001-33-42-049