TA CUN - 11001334204920220019901-(08-11-2023)

CESANTÍAS DOCENTE - Sanción mora Ley 50 de 1990.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Claudia Patricia Rodríguez Ontibón Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Expediente: 110013342049-2022-0019901

Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (archivo 12 expediente digital) contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022, por el Juzgado Cuarenta y Nueve ( 49) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (archivo 11 expediente digital) , que declaró la existencia del acto ficto negativo, declaró probadas las excepciones denominadas “inexistencia de la obligación”, “legalidad del acto acusado” e “improcedencia de la condena en costas”, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La señora Claudia Patricia Rodriguez Ontibón, a través de apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecim iento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, en la que solicita se declare la existencia y nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo neg ativo derivado de la petición presentada el 30 de julio de 2021, ante l a Secretaría de

del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, en la que solicita se declare la existencia y nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo neg ativo derivado de la petición presentada el 30 de julio de 2021, ante l a Secretaría de Educación de Bogotá.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) y al Distrito Capital - Secretaría de Educación a lNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342049-2022-00199-01 Pág. No. 2

reconocimiento y pago de: a) “la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación”; b) “la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021”; c) el ajuste de valor de las sumas adeudadas conforme al artículo 187 del CPACA; y d) los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria del fallo.

de las sumas adeudadas conforme al artículo 187 del CPACA; y d) los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria del fallo.

Así mismo, solicita que se dé cumplimiento a la sentencia que se profiera en los términos dispuestos en el artículo 192 CPACA y se condene en costas al tenor de lo regulado en el artículo 188 de dicha codificación.

2. Hechos

Indica que, el 30 de julio de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses, petición que no fue resuelta.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Considera como violados los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 52 de 1975; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 3 del Decreto 1176 de 1991; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 1 y 2 del Decreto 1582 del mismo año y 57 de la Ley 1955 de 2019.

Afirma que el FOMAG infringe lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que el 15 de febrero de cada vigencia omit e consignar las cesantías a los docentes oficiales, pues la costumbre es que el Mini sterio de Hacienda y Crédito Público apropia, en los meses de junio o julio, los recursos destinados al pago de las cesantías.

Sostiene que dichos servidores podían solicitar el reconocimiento de sus

Público apropia, en los meses de junio o julio, los recursos destinados al pago de las cesantías.

Sostiene que dichos servidores podían solicitar el reconocimiento de sus cesantías cada 3 años, contados a partir del día en que se realice el pago del últimoNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342049-2022-00199-01 Pág. No. 3

anticipo parcial, aspecto declarado “ilegal” por el Consejo de Estado en sentencia proferida el 24 de octubre de 2019, en el proceso de nulidad simple con radicado No. 110010325000201600099200.

Alude que ante la tardanza en el pago de las cesant ías, el Consejo de Estado emitió sendas sentencias en las cuales se “reconoce a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, por la actuación irregular durante tantos años del Ministerio de Educación Nacional y de las entidades territoriales como empleadores, que hoy solicitamos sea corregida”, lo que demuestra que se ha aceptado que los docentes tienen derecho a que se les consigne las cesantías el 15 de febrero de cada año.

Expone que en el FOMAG confluyen los recursos señalados en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, entre los que se encuentran los destinados a cesa ntías retroactivas, para los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989; así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional el 15 de febrero de cada año, para quienes ingresen al servicio oficial después del 1° de enero de 1990.

1989; así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional el 15 de febrero de cada año, para quienes ingresen al servicio oficial después del 1° de enero de 1990.

Resalta que en el plenario se encuentra demostrado que “lo que fue consignado en la cuenta del docente, fue los intereses a las c esantías del año 2020, de manera extemporánea, lo que genera además una sanción por mora independiente”.

Manifiesta que los regímenes especiales tienen como fin conceder beneficio s legales a un determinado grupo de trabajadores, sin menoscabar el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en la legislación para la generalidad, por lo tanto, en el evento que el régimen docente resulte restrictivo, debe darse aplicación al principio de favorabilidad, a efectos de recono cer las prestaciones conforme a la norma general.

En consecuencia, solicita que en el caso bajo estudio se tengan en cuenta los precedentes de la Corte Constitucional en las sentencias C-486 de 2016, SU098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, así como las decisi ones adoptadas por el Consejo de Estado en los expedientes Nos. 08001-23-33-000-2013-00666-Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342049-2022-00199-01 Pág. No. 4

011, 76-00123-31-000-2009-00867-012, 54-00123-33-000-2016-00236-013, 08001-23-33-000-2014-00208-014, 08-00123-33-000-2014-00132-015, 08-0012331-000-2014-00815-016 y 08-001-23-33-000-2015-00331-017.

4. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Cuarenta y Nueve ( 49) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 (archivo 11 expediente digital), declaró probadas las excepciones denominadas “inexistencia de la obligación”, “legalidad del acto acusado” e “improcedencia de la condena en costas” ; y negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

Expone que “[e]n virtud de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 aqu ellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporen a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación es anualizado”, por lo tanto, la liquidación de las cesantías se realiza sobre el último salario devengado o del promedio del último año; y los intereses se calculan de forma anual, sob re el valor acumulado a corte del 31 de diciembre de cada vigencia, equivalente a la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera.

del promedio del último año; y los intereses se calculan de forma anual, sob re el valor acumulado a corte del 31 de diciembre de cada vigencia, equivalente a la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera.

Anota que el artículo 1 del Decreto 3752 de 2003, reglamentó la obligación de la afiliación de los docentes oficiales y dispuso que “[l]a falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominador a por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las san ciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar”.

Señala que la Ley 50 de 1990 determinó que el auxilio de ce santías de los trabajadores cobijados por el Código Sustantivo de Trabajo se liquidarí a al 31 de

1 Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, M.P. Dra. Sandra Liseth Ibarra. 2 Sentencia del 24 de enero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 3 Sentencia del 21 de febrero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 4 Sentencia del 10 de julio de 2020, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 5 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, Dr. William Hernández Gómez. 6 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. Gabriel Valbuena Hernández. 7 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. César Palomino Cortés.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342049-2022-00199-01 Pág. No. 5

7 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. César Palomino Cortés.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342049-2022-00199-01 Pág. No. 5

diciembre de la respectiva vigencia; y se consignaría antes del 15 de febrero del año siguiente. La anterior norma que se hizo extensiva a los servido res públicos a través de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

Agrega que el Consejo de Estado modificó la posición que había adop tado inicialmente frente a la improcedencia de la aplicación de la Ley 50 de 199 0 a los docentes oficiales vinculados al FOMAG, pues en reciente jurisprudencia adoptó el criterio de la Corte Constitucional contenido en la sentencia SU-098 de 2018, en la cual se determinó que, en virtud del principio de favorabilidad, dicha no rma se extiende a esta clase de servidores; tesis que acoge, dado el carácter vinculan te con que cuentan las decisiones de las Altas Cortes.

Manifiesta que según los artículos 18 (parágrafo 2) y 36 de la Ley 715 de 2001; 12 y 13 de Decreto 196 de 1995, modificados por los Decretos 2370 de 1997 y 2019 de 2000; y 81 de la Ley 812 de 2003, los recursos destinados a los Entes territoriales por el Sistema General de Participaciones se acumulan de las vigencias anteriores y otros se generan mensualmente, por lo tanto, su disponibilidad es permanente, pues las cesantías se administran por el principio de unidad de caja y n o mediante

por el Sistema General de Participaciones se acumulan de las vigencias anteriores y otros se generan mensualmente, por lo tanto, su disponibilidad es permanente, pues las cesantías se administran por el principio de unidad de caja y n o mediante cuentas individuales, como ocurre con los servidores públicos que se encu entran afiliados a fondos privados.

Destaca que pese a que la demandante le resulta aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo cierto es que “en el certificado de extracto de cesantías proferido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magi sterio se evidencia el valor correspondiente a la liquidación para el periodo comprendido entre el 1.° de enero y el 31 de diciembre de 2020”; y no se evidencia que la demandante “peticionó el retiro parcial de la cesantía al día siguiente con que contaba como f echa máxima (14 de febrero) la administración para poner a disposición estos dineros, es decir a la fecha del 15 febrero de 2021”.

Señala que los docentes afiliados al FOMAG reciben un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre del año respectivo, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa comercial promedio del sistema de captación financiera certificado por la Superintendencia Financiera (DTF) . Concluye que, conforme a las pruebas que obran en el plenario, los intereses se liquidaron yNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342049-2022-00199-01 Pág. No. 6

pagaron debidamente a la demandante, en los términos del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998.

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pagaron debidamente a la demandante, en los términos del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998.

5. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia

La parte demandante interpuso recurso de apelación (archivo 12 expediente digital) para lo cual, expuso los siguientes argumentos:

Aduce que las Entidades, al momento de contestar la demanda, afirma ron que no están en la obligación de consignar las cesantías a los docentes con a ntelación al 15 de febrero de cada vigencia, por cuanto, no les resulta aplicable la L ey 50 de 1990, por lo que, en su criterio, se encuentra demostrado que las Entidad es no consignaron las cesantías del año 2020 con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente.

Precisa que, si bien se acreditó que la Entidad territorial realizó el reporte de la suma que le corresponde a cada docente para el año 2020, el cual remitió al FOMAG para que realizara el cálculo de los intereses, éste no equivale a la consignación, por lo que no es posible establecer que los recursos se encontraran disponibles.

Indica que el señalado reporte no demuestra la transacción realizada al FOMAG, por concepto de cesantías, pues solo acredita que para la citada vigencia se realizaron giros globales por la suma de $1.909.068.355.248, distribu idos en cada mensualidad; sin embargo, los valores reportados varían, lo que imp ide establecer que corresponda al 8,33% del valor que se debe aportar por concepto de cada docente.

Asevera que obra otra certificación, en la cual se relaciona que los giros

establecer que corresponda al 8,33% del valor que se debe aportar por concepto de cada docente.

Asevera que obra otra certificación, en la cual se relaciona que los giros obedecieron al monto de $1.313.787.494.515, el cual difiere de la suma anterior, lo que pone en duda la veracidad de la información. Además, el informe rendido por el FOMAG, denota que para el año 2019 existía un déficit en los recursos destin ados a las cesantías que ascendía a 10.9 billones de pesos, por lo que para el año 2020 los recursos debían ser aumentados.

Anota que “los hechos manifestados en las contestaciones de demanda y que son ratificados en la sustentación del Impacto Fiscal conocido en el Consejo de Estado bajo elNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342049-2022-00199-01 Pág. No. 7

radicado 11001032500020160099200, donde en conclusión el Ministerio de Educación Nacional, expone que los aportes realizados por parte de la Nación al Fondo Prestacional del Magisterio, no son suficientes para cubrir el pago de la cesantías de los trabajadores de la educación, por tanto, la dinámica que se da para el manejo de los recursos destinados a cubrir las cesantías parciales y definitivas, se va realizando según la proyecciones de solicitudes de reconocimiento que tramiten los docentes, aprobados por el Consejo Directivo del FOMAG, haciendo un cálculo aplicando la restricción trienal que fue impuesta en el Acuerdo 34 de 1998”, situación que fue determinante para que se generara la sanción moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006, por cuanto, el p ago de las cesantías

Acuerdo 34 de 1998”, situación que fue determinante para que se generara la sanción moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006, por cuanto, el p ago de las cesantías parcial o definitivas reclamadas por los docentes, superaba el término de 70 días que establece la norma.

La parte demandante alega que “no existen razones de orden constitucional” para que a los docentes afiliados al Fondo se les aplique un marco normativ o diferente al regulado para los “fondos privados”, donde los intereses a las cesantías se pagan en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; así como la sanción dispuesta en caso de mora, esto es, que su pago tardío causa el derecho a una indemnización; por una sola vez, por un monto equivalente a los int ereses causados (Leyes 52 de 1975 y 50 de 1990).

Indica que se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del Acuerdo 39 de 1998, por medio del cual, el Consejo Directivo del Fondo Nacio nal de Prestaciones Sociales del Magisterio estableció el procedimiento para el reconocimiento de los intereses a las cesantías de los docentes afiliados a esa Entidad; y señaló que el pago de los intereses a las cesantías que ordena reconocer el literal B numeral 3 el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se realiza solo hasta el mes de marzo.

Señala que el mencionado Acuerdo 39 de 1989 no es acorde con el desarrollo legal y constitucional para proteger los derechos sociales y económicos de los trabajadores. Anota que es importante la inaplicación de la mencionada disposición, por cuanto a los docentes es el único grupo de trabajadores a quienes no les pagan

legal y constitucional para proteger los derechos sociales y económicos de los trabajadores. Anota que es importante la inaplicación de la mencionada disposición, por cuanto a los docentes es el único grupo de trabajadores a quienes no les pagan los intereses antes del 31 de enero de cada anualidad.

Por último, afirma que el Consejo Directivo del FOMAG no posee la competencia para expedir el Acuerdo 39 de 1989 sin observancia de la ley, con plant eamientosNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342049-2022-00199-01 Pág. No. 8

que afectan a sus afiliados y con un trasfondo económico para la administradora de los recursos de los trabajadores.

5. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Cuarenta y Nueve ( 49) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte actora (archivo 7 expediente samai). Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso corr er traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como q uiera que no se decretaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Cuestión previa sobre la solicitud de suspensión del proceso

Mediante escrito allegado a través de correo electrónico, la parte deman dante

que invalide lo actuado, la Sala procede a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Cuestión previa sobre la solicitud de suspensión del proceso

Mediante escrito allegado a través de correo electrónico, la parte deman dante manifiesta que el Consejo de Estado avocó conocimiento de un asunto orientado a la aplicación de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 199 0, por falta de consignación de las cesantías anualizadas a los docentes oficiales, con el fin de proferir sentencia de unificación de jurisprudencia. Por lo tanto, solicita la suspensión de los procesos que versen sobre estas pretensiones y se encuentren en etapa de fallo. Como quiera que el Alto Tribunal profirió sentencia de unificación el 11 de octubre de 2023 8, no es del caso hacer mayores pronunciamientos sobre la mencionada solicitud, por sustracción de materia.

2. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar l o siguiente:

8 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso-Administrativo - Sección Segunda; sentencia de 11 de octubre de 2023; radicación: 660013333001-2022-00016-01 (5746-2022).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342049-2022-00199-01 Pág. No. 9

1. Si a la demandante en su calidad de docente afiliada al FOMAG le es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 sobre la sanción moratoria de consignación de cesantías.

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1. Si a la demandante en su calidad de docente afiliada al FOMAG le es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 sobre la sanción moratoria de consignación de cesantías.

1. Si en su calidad de docente oficial afiliada al FOMAG le es aplicable la Ley 52 de 1975, que establece una indemnización por el pago tardío de inte reses a las cesantías.

TESIS DE LA SALA

1. La sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG, según sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda9, por incompatibilidad.

1. La indemnización por el pago tardío de intereses a las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975 no es aplicable a los docentes oficiales afiliado s al FOMAG, de conformidad con lo establecido en la mencionada sentencia de unificación.

Para resolver estos aspectos de la controversia, la Sala realizará el análisis en el siguiente orden: i) pretensiones relacionadas con las cesantías; y ii) pretensiones relacionadas con los intereses a las cesantías.

3. Análisis de la pretensión de sanción moratoria de consignación de cesantías de la Ley 50 de 1990

3.1. Marco legal de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

El artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) con el objeto de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados; entre dichas

El artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) con el objeto de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados; entre dichas prestaciones, las cesantías y sus respectivos intereses. Cabe resaltar que el artículo 1 del Decreto 3752 de 2003 10 dispuso la afiliación forzosa de los docentes

9 Ibidem. 10 “Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteri o. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territorialesNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342049-2022-00199-01 Pág. No. 10

territoriales al FOMAG; y fijó como plazo máximo para realizarla el 31 de octubre de 2004.

El reconocimiento de las prestaciones de los docentes afiliados al FOMAG, se rige por normas especiales que regulan la materia; es así como el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispone sobre las cesantías docentes, lo siguiente:

“(…) 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magiste rio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario d evengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes

fracción de año laborado, sobre el último salario d evengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990 , el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciem bre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestacione s Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.

3.2. Marco legal de la sanción moratoria de consignación de cesantías

En el caso de autos se reclama el derecho que tienen los docentes a que sus cesantías sean consignadas; y a que, en caso de incumplimiento, se ordene el reconocimiento de la sanción moratoria previs ta en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

El citado artículo 99 dispone la forma como el empleador debe consignar las cesantías, so pena de incurrir en una sanción moratoria, en los siguientes términos:

la Ley 50 de 1990.

El citado artículo 99 dispone la forma como el empleador debe consignar las cesantías, so pena de incurrir en una sanción moratoria, en los siguientes términos:

deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pr evio el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342049-2022-00199-01 Pág. No. 11

“Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, t endrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (…) 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consign ará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que in cumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo (…)” (Destacado fuera de texto).

De conformidad con la norma, se evidencia que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece la obligación del empleador de liquidar, cada 31 de diciembre las cesantías causadas durante el año y de consignar el dinero, antes del 15 de febrero del año siguiente, en una cuenta individual del fondo privado que el trabajador escoja, so pena de incurrir en una sanción moratoria equivalente a un día

cesantías causadas durante el año y de consignar el dinero, antes del 15 de febrero del año siguiente, en una cuenta individual del fondo privado que el trabajador escoja, so pena de incurrir en una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

3.3. Jurisprudencia sobre la sanción por mora en la consignación de cesantías a favor de docentes NO afiliados al FOMAG

Las Altas Cortes se han pronunciado respecto a que los docentes no afiliados al FOMAG, tienen derecho a que les sea reconocida la sanción moratoria por falt a de consignación oportuna de sus cesantías, así:

3.3.1. Corte Constitucional

Esa Corporación, en la sentencia SU-098 de 17 de octubre de 201811, consideró que es procedente aplicar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la L ey 50 de 1990 a un docente que no fue afiliado al FOMAG, por cuanto: i) el régimen especial que los rige no contempla una sanción a la que éstos pueda n acudir en caso que no le sean consignadas las cesantías; ii) ante ese vacío norm ativo, por virtud del principio de favorabilidad, resulta aplicable la norma del régimen gen eral que rige a los servidores públicos, prevista en la Ley 50 de 1990; y iii) la sanción moratoria aplica por falta de consignación en favor de un docente que nunca fue afiliado al FOMAG durante el tiempo de su vinculación (2003 a 2007), por omisión

11 Corte Constitucional; M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado; sentencia SU-098 de 20 18.Nulidad y restablecimiento del derecho

afiliado al FOMAG durante el tiempo de su vinculación (2003 a 2007), por omisión

11 Corte Constitucional; M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado; sentencia SU-098 de 20 18.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342049-2022-00199-01 Pág. No. 12

de la Entidad territorial en el deber que le imponía el Decreto 3752 de 200312 de afiliarlo al Fondo; Decreto que además dispuso que “la falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan”.

En cumplimiento a la citada sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado 13 profirió una nueva providencia, en la que condenó al Municipio demandado al pago de la sanción moratoria de cesantías, en la forma prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

3.3.2. Consejo de Estado

La Corporación desarrolló una línea jurisprudencial uniforme, en cuanto al derecho que asiste a los educadores a obtener el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, por falta de consignación de las cesantías, respecto a docentes territoriales que causaron el auxilio antes de 2004, cuando la carga prestacional correspondía a las Entidades territoriales, esto es, con anteriorida d a la fecha de afiliación forzosa al FOMAG (conforme al Decreto 3752 de 2003).

En el mencionado