TA CUN - 11001334204920220035101-(08-11-2023)

CESANTÍAS DOCENTE - Sanción mora Ley 50 de 1990.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Miryam Elvira Bautista Gil Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Expediente: 1100133420492022-0035101

Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (archivo 13 expediente digital) contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2023, por el Juzgado Cuarenta y Nueve ( 49) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (archivo 12 expediente digital) que declaró la existencia del acto ficto negativo y su nulidad , declaró probadas las excepciones denominadas “inexistencia de la obligación” y “legalidad del acto acusado”, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La señora Miryam Elvira Bautista Gil, a través de apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento d el derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, en la que solicita se declare la existencia y nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo negativo derivado de la petición presentada el 27 de septiembre de 2021, ante la Secretaría

derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, en la que solicita se declare la existencia y nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo negativo derivado de la petición presentada el 27 de septiembre de 2021, ante la Secretaría de Educación de Bogotá.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) y al Distrito Capital - Secretaría de Educación a lNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 1100133420492022-00351-01 Pág. No. 2

reconocimiento y pago de: a) “la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación”; b) “la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021” ; c) el ajuste de valor de las sumas adeudadas conforme al artículo 187 del CPACA; y d) los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria del fallo.

de las sumas adeudadas conforme al artículo 187 del CPACA; y d) los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria del fallo.

Así mismo, solicita que se dé cumplimiento a la sentencia que se profiera en los términos dispuestos en el artículo 192 CPACA y se condene en costas al tenor de lo regulado en el artículo 188 de dicha codificación.

2. Hechos

Indica que, el 27 de septiembre de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses, petición que no fue resuelta.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Considera como violados los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 52 de 1975; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 3 del Decreto 1176 de 1991; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 1 y 2 del Decreto 1582 del mismo año y 57 de la Ley 1955 de 2019.

Afirma que el FOMAG infringe lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que el 15 de febrero de cada vigencia omit e consignar las cesantías a los docentes oficiales, pues la costumbre es que el Mini sterio de Hacienda y Crédito Público apropia, en los meses de junio o julio, los recursos destinados al pago de las cesantías.

Sostiene que dichos servidores podían solicitar el reconocimiento de sus cesantías cada 3 años, contados a partir del día en que se realice el pago del último

cesantías.

Sostiene que dichos servidores podían solicitar el reconocimiento de sus cesantías cada 3 años, contados a partir del día en que se realice el pago del último anticipo parcial, aspecto declarado “ilegal” por el Consejo de Estado en sentenciaNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 1100133420492022-00351-01 Pág. No. 3

proferida el 24 de octubre de 2019, en el proceso de nulidad simple con radicado No. 110010325000201600099200.

Alude que ante la tardanza en el pago de las cesant ías, el Consejo de Estado emitió sendas sentencias en las cuales se “reconoce a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, por la actuación irregular durante tantos años del Ministerio de Educación Nacional y de las entidades territoriales como empleadores, que hoy solicitamos sea corregida”, lo que demuestra que se ha aceptado que los docentes tienen derecho a que se les consigne las cesantías el 15 de febrero de cada año.

Expone que en el FOMAG confluyen los recursos señalados en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, entre los que se encuentran los destinados a cesa ntías retroactivas, para los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989; así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional el 15 de febrero de cada año, para quienes ingresen al servicio oficial después del 1° de enero de 1990.

Resalta que en el plenario se encuentra demostrado que “lo que fue consignado

Educación Nacional el 15 de febrero de cada año, para quienes ingresen al servicio oficial después del 1° de enero de 1990.

Resalta que en el plenario se encuentra demostrado que “lo que fue consignado en la cuenta del docente, fue los intereses a las c esantías del año 2020, de manera extemporánea, lo que genera además una sanción por mora independiente”.

Manifiesta que los regímenes especiales tienen como fin conceder beneficio s legales a un determinado grupo de trabajadores, sin menoscabar el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en la legislación para la generalidad, por lo tanto, en el evento que el régimen docente resulte restrictivo, debe darse aplicación al principio de favorabilidad, a efectos de recono cer las prestaciones conforme a la norma general.

En consecuencia, solicita que en el caso bajo estudio se tengan en cuenta los precedentes de la Corte Constitucional en las sentencias C-486 de 2016, SU098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, así como las decisi ones adoptadas por el Consejo de Estado en los expedientes Nos. 08001-23-33-000-2013-00666011, 76-00123-31-000-2009-00867-012, 54-00123-33-000-2016-00236-013, 081 Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, M.P. Dra. Sandra Liseth Ibarra. 2 Sentencia del 24 de enero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 3 Sentencia del 21 de febrero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 1100133420492022-00351-01

3 Sentencia del 21 de febrero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 1100133420492022-00351-01 Pág. No. 4

001-23-33-000-2014-00208-014, 08-00123-33-000-2014-00132-015, 08-0012331-000-2014-00815-016 y 08-001-23-33-000-2015-00331-017.

4. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Cuarenta y Nueve ( 49) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 29 de mayo de 2023 (archivo 12 expediente digital), que declaró la existencia del acto ficto negativo y su nulidad; así m ismo, declaró probadas las excepciones denominadas “inexistencia de la obligación” y “legalidad del acto acusado”, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

Manifiesta que en el plenario se encuentra demostrada la configuración del silencio administrativo negativo ficto, por la falta de respuesta a la petición radicada ante el FOMAG. Precisa que el pronunciamiento que efectuó la Secretaría de Educación expuso el trámite que realiza la Administración frente al pago y liquidación de las cesantías e intereses, e indicó que remitía la solicitud por competencia a la Fiduciaria la Previsora S.A., Entidad que no se pronunció al respecto.

Expone que “[e]n virtud de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 aqu ellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional

respecto.

Expone que “[e]n virtud de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 aqu ellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporen a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación es anualizado”, por lo tanto, la liquidación de las cesantías se realiza sobre el último salario devengado o del promedio del último año; y los intereses se calculan de forma anual, sobre el valor acumulado a corte del 31 de diciembre de cada vigencia, equivalente a la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera.

Anota que el artículo 1 del Decreto 3752 de 2003, reglamentó la obligación de la afiliación de los docentes oficiales y dispuso que “[l]a falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la

4 Sentencia del 10 de julio de 2020, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 5 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, Dr. William Hernández Gómez. 6 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. Gabriel Valbuena Hernández. 7 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. César Palomino Cortés.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 1100133420492022-00351-01 Pág. No. 5

7 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. César Palomino Cortés.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 1100133420492022-00351-01 Pág. No. 5

responsabilidad de la entidad territorial nominador a por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las san ciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar”.

Señala que la Ley 50 de 1990 determinó que el auxilio de ce santías de los trabajadores cobijados por el Código Sustantivo de Trabajo se liquidarí a al 31 de diciembre de la respectiva vigencia; y se consignaría antes del 15 de febrero del año siguiente. La anterior norma que se hizo extensiva a los servid ores públicos a través de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

Agrega que el Consejo de Estado modificó la posición que había adop tado inicialmente frente a la improcedencia de la aplicación de la Ley 50 de 199 0 a los docentes oficiales vinculados al FOMAG, pues en reciente jurisprudencia adoptó el criterio de la Corte Constitucional contenido en la sentencia SU-098 de 2018, en la cual se determinó que, en virtud del principio de favorabilidad, dicha norm a se extiende a esta clase de servidores; tesis que acoge, dado el carácter vinculan te con que cuentan las decisiones de las Altas Cortes.

Manifiesta que según los artículos 18 (parágrafo 2) y 36 de la Ley 715 de 2001; 12 y 13 de Decreto 196 de 1995, modificados por los Decretos 2370 de 1997 y 2019

Manifiesta que según los artículos 18 (parágrafo 2) y 36 de la Ley 715 de 2001; 12 y 13 de Decreto 196 de 1995, modificados por los Decretos 2370 de 1997 y 2019 de 2000; y 81 de la Ley 812 de 2003, los recursos destinados a los Entes territoriales por el Sistema General de Participaciones se acumulan de las vigencias anteriores y otros se generan mensualmente, por lo tanto, su disponibilidad es permanente, pues las cesantías se administran por el principio de unidad de caja y n o mediante cuentas individuales, como ocurre con los servidores públicos que se encue ntran afiliados a fondos privados.

Destaca que pese a que la demandante le resulta aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo cierto es que “en el certificado de extracto de cesantías proferido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magi sterio se evidencia el valor correspondiente a la liquidación para el periodo comprendido entre el 1.° de enero y el 31 de diciembre de 2020”; y no se evidencia que la demandante “peticionó el retiro parcial de la cesantía al día siguiente con que contaba como f echa máxima (14 de febrero) la administración para poner a disposición estos dineros, es decir a la fecha del 15 febrero de 2021”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 1100133420492022-00351-01 Pág. No. 6

Señala que los docentes afiliados al FOMAG reciben un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre del año respectivo, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa comercial promedio del sistema de captación

Señala que los docentes afiliados al FOMAG reciben un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre del año respectivo, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa comercial promedio del sistema de captación financiera certificado por la Superintendencia Financiera (DTF) . Concluye que, conforme a las pruebas que obran en el plenario, los intereses se liquidaron y pagaron debidamente a la demandante, en los términos del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998.

5. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia

La parte demandante interpuso recurso de apelación (archivo 13 expediente digital) para lo cual, expuso los siguientes argumentos:

Explica que la sanción moratoria pretendida, tiene que ver con la tardanza de la Nación en “consignar” al FOMAG las cesantías de los docentes, toda vez que deben ser depositadas el 15 de febrero de cada anualidad conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, demora que conlleva a que no se tengan dispo nibles los recursos para su pago, como ocurrió en este caso, toda vez que el auxilio causa do por la demandante en el año 2020, no fue consignado oportunamente, por cuanto el plazo feneció el 15 de febrero de 2021, tal como lo demuestran los med ios probatorios obrantes en el plenario.

Aduce que la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018, previó la aplicación de la sanción moratoria contenida en artículo 99 de la Ley 5 0 de 1990 a los educadores oficiales, que como la accionante, pertenecen a una Entidad

aplicación de la sanción moratoria contenida en artículo 99 de la Ley 5 0 de 1990 a los educadores oficiales, que como la accionante, pertenecen a una Entidad territorial; decisión que tiene efectos “inter comunis”. Además, el Consejo de Estado8 precisó que éstos se equiparan a los empleados públicos, por lo tanto, son destinatarios del régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

Indica que no existe diferencia entre el régimen de cesantías del servidor público y el de un docente, en tanto se liquidan de igual forma sobre idén ticos factores salariales y la prestación se causa en el mismo período, por lo que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un

8La parte actora en este punto, cita las sentencias proferidas por el Consejo de Estado-Sección Segunda: i) en el proceso 08001 23 33 000 2017 00931 01 y ii) en el proceso de nulidad simple con radicado No. 110010325000201600099200.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 1100133420492022-00351-01 Pág. No. 7

trato desigual de los educadores frente a otros trabajadores del Estado q ue gozan de dicha garantía.

Refiere que “[u]na particularidad del FOMAG es que no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la vigencia anterior se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del SGP para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, en ese sentido hablamos de la necesidad que ESE DINERO QUE YA TIENE EN SU RECAUDO EL MINISTERIO DE

presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del SGP para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, en ese sentido hablamos de la necesidad que ESE DINERO QUE YA TIENE EN SU RECAUDO EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, simplemente debe consignarlo en el Fomag, para que sea administrado por la fiduciaria la Previsora, antes del 15 de febrero de cada año.”

Anota que la Nación no puede limitarse a la realización de las respectivas apropiaciones en cada vigencia, sino debe girar los recursos al Fondo que los administra para garantizar las cesantías de los docentes; sin embargo, se encuentra demostrado que, pese a que los valores se descuentan del presupuesto general de la Nación o del Sistema General de Participaciones, no se realiza la consignación de forma oportuna al FOMAG.

Argumenta que no le asiste razón a la Juez de Primera Instancia al sostener que no es aplicable a los docentes la indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, por cuanto, centró su tesis en la inexistencia de cuentas individuales para cada s ervidor, aspecto que no se está debatiendo en la presente controversia, pues es claro que por ley se ha determinado que el FOMAG administra sus prestaciones y la Entidad territorial nominadora afilia a los educadores al Fondo. Precisa que el objeto de debate gira en torno a determinar si el FOMAG recibe los recursos correspondientes a las cesantías, como lo estipula el artículo 8 la ley 91 de 1989.

Afirma que, en el extracto de cesantías de la parte actora, se observan las

determinar si el FOMAG recibe los recursos correspondientes a las cesantías, como lo estipula el artículo 8 la ley 91 de 1989.

Afirma que, en el extracto de cesantías de la parte actora, se observan las fechas en las que se depositó el valor de los intereses a las cesantías, actuación que se efectuó por fuera del término legal. Agrega que contrario a lo señalado en la sentencia de primera instancia, el régimen especial docente no comporta un mayor beneficio en el pago de los intereses a las cesantías respecto al régimen gen eral, por cuanto “aun pagándoles sobre el acumulado a la tasa DTF, la cual está muy por debajo de la tasa del 12%, que se aplica a los demás trabajadores en Colombia con régimen anualizado, quienes, si tienen libertad de solicitar sin restricción las cesantías (…)”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 1100133420492022-00351-01 Pág. No. 8

6. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Cuarenta y Nueve ( 49) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte actora (archivo 5 expediente samai). Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso corr er traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como q uiera que no se decretaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad

decretaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Cuestión previa sobre la solicitud de suspensión del proceso

Mediante escrito allegado a través de correo electrónico, la parte deman dante manifiesta que el Consejo de Estado avocó conocimiento de un asunto orientado a la aplicación de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 199 0, por falta de consignación de las cesantías anualizadas a los docentes oficiales, con el fin de proferir sentencia de unificación de jurisprudencia. Por lo tanto, solicita la suspensión de los procesos que versen sobre estas pretensiones y se encuentren en etapa de fallo. Como quiera que el Alto Tribunal profirió sentencia de unificación el 11 de octubre de 2023 9, no es del caso hacer mayores pronunciamientos sobre la mencionada solicitud, por sustracción de materia.

2. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar lo siguiente:

1. Si a la demandante en su calidad de docente afiliada al FOMAG le es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 sobre la sanción moratoria de consignación de cesantías.

9 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso-Administrativo - Sección Segunda; sentencia de 11 de octubre de 2023; radicación: 660013333001-2022-00016-01 (5746-2022).Nulidad y restablecimiento del derecho

9 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso-Administrativo - Sección Segunda; sentencia de 11 de octubre de 2023; radicación: 660013333001-2022-00016-01 (5746-2022).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 1100133420492022-00351-01 Pág. No. 9

1. Si en su calidad de docente oficial afiliada al FOMAG le es aplicable la Ley 52 de 1975, que establece una indemnización por el pago tardío de inte reses a las cesantías.

TESIS DE LA SALA

1. La sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG, según sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda10, por incompatibilidad.

1. La indemnización por el pago tardío de intereses a las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975 no es aplicable a los docentes oficiales afiliado s al FOMAG, de conformidad con lo establecido en la mencionada sentencia de unificación.

Para resolver estos aspectos de la controversia, la Sala realizará el análisis en el siguiente orden: i) pretensiones relacionadas con las cesantías; y ii) pretensiones relacionadas con los intereses a las cesantías.

3. Análisis de la pretensión de sanción moratoria de consignación de cesantías de la Ley 50 de 1990

3.1. Marco legal de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

El artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones

3.1. Marco legal de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

El artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) con el objeto de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados; entre dichas prestaciones, las cesantías y sus respectivos intereses. Cabe resaltar que el artículo 1 del Decreto 3752 de 2003 11 dispuso la afiliación forzosa de los docentes territoriales al FOMAG; y fijó como plazo máximo para realizarla el 31 de octubre de 2004.

10 Ibidem. 11 “Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteri o. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pr evio el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 1100133420492022-00351-01 Pág. No. 10

El reconocimiento de las prestaciones de los docentes afiliados al FOMAG, se rige por normas especiales que regulan la materia; es así como el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispone sobre las cesantías docentes, lo siguiente:

“(…) 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el

la Ley 91 de 1989 dispone sobre las cesantías docentes, lo siguiente:

“(…) 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magiste rio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario d evengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990 , el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciem bre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestacione s Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.

3.2. Marco legal de la sanción moratoria de consignación de cesantías

En el caso de autos se reclama el derecho que tienen los docentes a que sus cesantías sean consignadas; y a que, en caso de incumplimiento, se ordene el

3.2. Marco legal de la sanción moratoria de consignación de cesantías

En el caso de autos se reclama el derecho que tienen los docentes a que sus cesantías sean consignadas; y a que, en caso de incumplimiento, se ordene el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

El citado artículo 99 dispone la forma como el empleador debe consignar las cesantías, so pena de incurrir en una sanción moratoria, en los siguientes términos:

“Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, t endrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (…) 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consign ará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que in cumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo (…)” (Destacado fuera de texto).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 1100133420492022-00351-01 Pág. No. 11

De conformidad con la norma, se evidencia que el artículo 99 de la Ley 5 0 de 1990 establece la obligación del empleador de liquidar, cada 31 de diciembre las cesantías causadas durante el año y de consignar el dinero, antes del 15 de febrero del año siguiente, en una cuenta individual del fondo privado que el

1990 establece la obligación del empleador de liquidar, cada 31 de diciembre las cesantías causadas durante el año y de consignar el dinero, antes del 15 de febrero del año siguiente, en una cuenta individual del fondo privado que el trabajador escoja, so pena de incurrir en una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

3.3. Jurisprudencia sobre la sanción por mora en la consignación de cesantías a favor de docentes NO afiliados al FOMAG

Las Altas Cortes se han pronunciado respecto a que los docentes no afiliados al FOMAG, tienen derecho a que les sea reconocida la sanción moratoria por falt a de consignación oportuna de sus cesantías, así:

3.3.1. Corte Constitucional

Esa Corporación, en la sentencia SU-098 de 17 de octubre de 201812, consideró que es procedente aplicar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la L ey 50 de 1990 a un docente que no fue afiliado al FOMAG, por cuanto: i) el régimen especial que los rige no contempla una sanción a la que éstos pued an acudir en caso que no le sean consignadas las cesantías; ii) ante ese vacío norm ativo, por virtud del principio de favorabilidad, resulta aplicable la norma del régimen gen eral que rige a los servidores públicos, prevista en la Ley 50 de 1990; y iii) la sanción moratoria aplica por falta de consignación en favor de un docente que nunca fue afiliado al FOMAG durante el tiempo de su vinculación (2003 a 2007), por omisión de la Entidad territorial en el deber que le imponía el Decreto 3752 de 200313 de

afiliado al FOMAG durante el tiempo de su vinculación (2003 a 2007), por omisión de la Entidad territorial en el deber que le imponía el Decreto 3752 de 200313 de afiliarlo al Fondo; Decreto que además dispuso que “la falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan”.

12 Corte Constitucional; M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado; sentencia SU-098 de 20 18. 13 “Artículo 4°. Requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territo riales. Para la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de los docentes vinculados a plantas de personal de entidades territoriales, deberá presentarse por parte de la respectiva entidad territorial la solicitud de afiliación ante la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fo ndo, de acuerdo con el formato que se elabore para el efecto. En dicha solicitud se indicará, co mo mínimo, la información básica de cada docente y deberá estar acompañada de los siguientes documentos (…).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342