TA CUN - 110013342050201700390-01-(04-10-2019)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – CREMIL / REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO - Precedente jurisprudencial aplicable / PORCENTAJE DEL SUBSIDIO FAMILIAR - El actor causó su derecho con posterioridad a julio de 2014 y en servicio activo devengaba el subsidio familiar conforme el Decreto 1794 de 2000, por lo que dicha partida se debe reconocer en una tasa del 30% según lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, tal como lo hizo la Entidad demandada y como lo estableció la sentencia de unificación del Consejo de Estado.

Problema jurídico: ¿Establecer si la Entidad demandada al liquidar la asignación de retiro, reconoció en debida forma el porcentaje del subsidio familiar?

Extracto: “(…) sentada la tesis de unificación en lo referente al tema bajo estudio y advirtiendo que en pronunciamientos anteriores la Sala Mayoritaria ha considerado que la manera como se concede el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados ha logrado equilibrar los porcentajes a reconocer en los términos señalados por la jurisprudencia, se impone revisar el caso del demandante a fin de establecer si las pretensiones se encuentran llamadas a prosperar. (…) el actor ingresó a la Fuerza Pública como Soldado Regular desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 30 de junio de 1998; luego, pasó a ser Soldado Voluntario del 1 de julio de 1998 hasta el 13 de agosto de 2003. (…) mediante Orden Administrativa de Personal No. OAP –ARC 262A del 14 agosto de 2003, se realizó

Voluntario del 1 de julio de 1998 hasta el 13 de agosto de 2003. (…) mediante Orden Administrativa de Personal No. OAP –ARC 262A del 14 agosto de 2003, se realizó el cambio de denominación de Soldado Voluntario a Infante Profesional, unificando la categoría de Infante o Soldado a partir del 14 de agosto de 2003, por lo que quedó amparado con los beneficios prestacionales establecidos en el Decreto 1794 de 2000, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º (…) “…quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)”. En este caso, permaneció en tal calidad hasta el 25 de enero de 2017, fecha de su retiro. (…) al actor se le reconoció en servicio activo el subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, (…) un 4% de la asignación básica + el 100% de la prima de antigüedad (58.5%) (f.8), le fue reconocida asignación de retiro por Resolución No. 1820 de 2017, a partir del 25 de abril de 2017 (f.9vto), “con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014” (…) En consecuencia, se evidencia que el actor causó su derecho con posterioridad a julio de 2014 y en servicio activo devengaba el subsidio familiar conforme el Decreto 1794 de 2000, por lo que dicha partida se debe reconocer en una tasa del 30% según lo establecido en el

evidencia que el actor causó su derecho con posterioridad a julio de 2014 y en servicio activo devengaba el subsidio familiar conforme el Decreto 1794 de 2000, por lo que dicha partida se debe reconocer en una tasa del 30% según lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, tal como lo hizo la Entidad demandada y como lo estableció la sentencia de unificación del Consejo de Estado antes señalada. (…) la Sala considera pertinente confirmar el fallo recurrido, por cuanto la entidad liquidó en debida forma el porcentaje del subsidio familiar. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar : Corte Constitucional Sentencias C-057 de 2010; C-508 de 1997; Consejo de Estado, Sección Segunda, 25 de abril de 2019, 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), Demandante: Julio César Benavides Borja, Demandado: Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares; Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, Radicación número: 76001-23-31-0002010-01357-00(0933-17); Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019,

Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Decreto 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Decreto Ley 1211 de 1990, (Art. 174); Decreto 1161 de 2014;Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342050-2017-00390-01

Decreto 1162 de 2014; Ley 21 de 1982 (Art. 1); Decreto 3770 de 2009; Ley 4ª de 1992; Constitución Política (Art. 150); CPACA; CGP. República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Demandante: Giovani Estrella Sánchez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Expediente: 110013342050-2017-00390-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fls.86s.) interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2018 (fls.69 s.) por

el Juzgado 50 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor Giovani Estrella Sánchez a través de apoderado judicial, solicita que se

negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor Giovani Estrella Sánchez a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del oficio No. 201738412 del 6 de julio de 2017, mediante el cual se negó el reajuste de la asignación de retiro. A título de restablecimiento solicita que se ordene a la Entidad demandada reajustar la asignación de retiro, con “la partida de subsidio familiar del 30% al 70%, de la asignación básica como lo indica el artículo 15.1 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo Quinto (5) del Decreto 1161 de junio de 2014, de acuerdo al porcentaje que tenía reconocida al momento del retiro del Ejército Nacional que era de un 62.5%” (f.13) ; se indexen los dineros adeudados, se dé cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 192 y 195 del CPACA y se condene en costas, gastos procesales y agencias en derecho.

2. Hechos.

El apoderado de la parte actora refiere que su representado prestó sus servicios profesionales en el Ejército Nacional por 20 años, y durante su actividad le reconocieron partida de subsidio familiar correspondiente al 62.5% de la asignación básica.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342050-2017-00390-01 Indica que por cumplir los requisitos de Ley, la Entidad demandada le reconoció asignación de retiro a través de la Resolución No. 1820 del 10 de mayo de 2017,

Radicación: 110013342050-2017-00390-01

Indica que por cumplir los requisitos de Ley, la Entidad demandada le reconoció asignación de retiro a través de la Resolución No. 1820 del 10 de mayo de 2017, incluyendo un 30% del subsidio familiar que devengó en actividad. Anota que solicitó la reliquidación de la asignación de retiro y la entidad a través del acto acusado, negó la petición.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

Señala como violados el preámbulo y los artículos 1, 4, 13, 42 y 53 de la Constitución Política; 2 y 2.7 de la Ley 923 de 2004; 2, 5 y 15.1 del Decreto 4433 de 2004 y 5 del Decreto 1161 de 2014. Sostiene que la Caja “liquida las asignaciones de retiro, incluyendo la partida de subsidio familiar para oficiales, suboficiales, agentes de policía y personal civil que labora en el Ministerio de Defensa lo establece de acuerdo a los porcentajes establecidos en el artículo 15 del Decreto 4433 de 2004 y liquida esta partida en sólo un 30% y no en un 70% para los soldados profesionales” (f.15). Asegura que “no liquidar la partida del subsidio familiar en un 70% de la prestación que venía percibiendo en actividad, afecta en forma directa el mínimo vital con el cual debe mantener su familia, afectando la calidad de vida de su núcleo familiar contraviniendo la protección especial que el constituyente primario estableció” (f.16). Solicita que se inaplique el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, ya que “su

protección especial que el constituyente primario estableció” (f.16). Solicita que se inaplique el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, ya que “su aplicación conlleva la violación del artículo 13 de la Carta Superior”, además, señala que lo deja “en situación de desigualdad con los demás funcionarios públicos que al momento de sus retiros adquieren sus asignaciones de retiro y el estado les reconoce esta partida de subsidio familiar y se liquida en un 70%” (f.19). Indica que al negar la pretensión del actor, se está “atentando contra la institución familiar , que por mandato constitucional en el núcleo fundamental de la sociedad” (f.22). Asegura que el acto incurre en falsa motivación, por cuanto la Constitución Política, la Ley 923 de 2004 y la Jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, establecen que el demandante tiene derecho a que la entidad “le liquide en su asignación de retiro el 70% de las partida subsidio familiar y no el 30% como lo está aplicando en la actualidad” (f.28).

4. Contestación de la demanda. (f.43s.) El apoderado judicial de la parte accionada contestó la demanda en los siguientes términos: Señala que al actor, en calidad de infante profesional de marina se le reconoció asignación de retiro, mediante Resolución No. 1820 del 10 de marzo de 2017, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, de acuerdo a la hoja de servicios militares y con lo dispuesto en los artículos 234 y 235 del Decreto Ley 1211 de 1990.

conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, de acuerdo a la hoja de servicios militares y con lo dispuesto en los artículos 234 y 235 del Decreto Ley 1211 de 1990. Cita el Decreto 1162 de 2014, y asegura que éste consagró “los parámetros, condiciones y porcentajes, que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento” (f.39).Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342050-2017-00390-01 Manifiesta que la entidad “aplica la normatividad legal vigente al momento de los hechos, para los respectivos reconocimientos de asignaciones de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas” (f.39vto). Considera que el principio de igualdad se predica “solo entre iguales, por lo que en el presente caso no se ha vulnerado el derecho a la igualdad” , ya que el legislador “estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del Decreto 4433 de 2004, Decreto que actualmente se encuentra vigente y el cual no ha sido objeto de demandas” (f.41). Por último señala que no se configuró una falsa motivación en la expedición del acto acusado, ya que la entidad actuó con apego a la Ley y los actos administrativos se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad; y solicita que se exonere a la entidad del pago de costas y agencias en derecho.

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 50 Administrativo de Bogotá en sentencia de 19 de septiembre de 2018 (f.69s.), negó las pretensiones de la demanda por considerar que se

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 50 Administrativo de Bogotá en sentencia de 19 de septiembre de 2018 (f.69s.), negó las pretensiones de la demanda por considerar que se “comprobó que al momento del retiro devengaba subsidio familiar en cuantía del 4% del salario básico mensual, adicionado con la prima de antigüedad, es decir, en los términos y condiciones del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000” (f.73). Advierte que el demandante devengó en servicio activo el subsidio familiar “bajo el amparo del Decreto 1794 de 2000, razón por la cual tal emolumento debía liquidarse en la asignación de retiro en cuantía del 30% de lo devengado en servicio activo”, conforme lo señaló el Decreto 1162 de 2014 (f.73vto). Considera que al “existir norma expresa que regula la forma como debe computarse el subsidio familiar para los Soldados Profesionales retirados a partir de julio de 2014Decreto 1162 de 2014”, no es “factible acudir a lo previsto en la norma general, esto es el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004” (f.73vto), ya que la norma especial debe prevalecer sobre la general. Advierte que el Gobierno Nacional “no estaba obligado constitucionalmente a extender a los soldados profesionales e infantes de marina, el mismo porcentaje del subsidio familiar previsto para los oficiales de las Fuerzas Militares en la liquidación de la asignación de retiro”, ya que éste “puede establecer beneficios para ciertos servidores de

familiar previsto para los oficiales de las Fuerzas Militares en la liquidación de la asignación de retiro”, ya que éste “puede establecer beneficios para ciertos servidores de una entidad o institución, por niveles, responsabilidades o jerarquías” (f.73vto).

6. Recurso de apelación. (f. 86s) El apoderado de la parte actora insiste en las pretensiones expuestas en la demanda y señala que el a quo se limita a “darle validez a la norma vigente que rige la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, dejando de lado los derechos fundamentales estatuidos en la Constitución Política, que están por encima de las normas expedidas por cualquier autoridad” (f.87).

Asegura que la desigualdad de trato se establece “desde la creación del régimen pensional de los soldados profesionales (Decreto 4433 de 2004) al dejarse de computar partidas que venían percibiendo como salario como lo era el subsidio familiar” (f.87). Afirma que en cualquier tiempo se puede ordenar “la inclusión, el aumento, disminución o extinción de la partida de subsidio familiar como factor de liquidación de la respectiva asignación de retiro”, cuando se compruebe que el Oficial la venía devengando en un “porcentaje diferente al que legalmente le correspondía” (f.92).Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342050-2017-00390-01 Por último, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se ordene computar “dentro de la asignación de retiro el 70% de la partida de subsidio familiar”

Radicación: 110013342050-2017-00390-01

Por último, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se ordene computar “dentro de la asignación de retiro el 70% de la partida de subsidio familiar” (f.93), ya que el actor al momento de su retiro devengaba el 62.5% de dicha partida, así mismo, reclama que se cancelen los dineros dejados de pagar.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 50 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. (f.100) Corrido el traslado para alegar (f.104), el apoderado de CREMIL no alegó de conclusión, Ministerio Público no emitió concepto y la parte actora presentó alegatos de conclusión en donde expuso los argumentos esgrimidos en la demanda y cita diferentes pronunciamientos que considera aplicables al tema y en el cual se accedieron a las pretensiones.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema Jurídico.

Visto el recurso de apelación, c orresponde a la Sala establecer si la Entidad demandada al liquidar la asignación de retiro, reconoció en debida forma el porcentaje del subsidio familiar. Para desatar el anterior problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

demandada al liquidar la asignación de retiro, reconoció en debida forma el porcentaje del subsidio familiar. Para desatar el anterior problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: 1.1. De la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro. Afirma la entidad accionada que la asignación de retiro del actor la reconoció conforme por porcentajes del Subsidio Familiar señalados en la norma aplicable al actor, esto es el Decreto 1162 de 2014. El subsidio familiar es una prestación creada por el artículo 1º de la Ley 21 de 1982 “…pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”. La Corte Constitucional en su amplia jurisprudencia1, considera que el subsidio familiar ostenta una triple condición: i) la de prestación legal de carácter laboral; ii) la de mecanismo de redistribución del ingreso; y iii) la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio. Al efecto, estimó: “En líneas generales, del anterior panorama de desarrollo histórico puede concluirse que el subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación 1 Corte Constitucional. Sentencia C-508 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho

sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación 1 Corte Constitucional. Sentencia C-508 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342050-2017-00390-01 entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Los medios para la consecución de este objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. El sistema de subsidio familiar es entonces un mecanismo de redistribución del ingreso, en especial si se atiende a que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento. Los principios que lo inspiraron y los objetivos que persigue, han llevado a la ley y a la doctrina a definir el subsidio familiar como una prestación social legal, de carácter laboral. Mirado desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. Así mismo, el subsidio familiar es considerado como una prestación propia del régimen de seguridad social. Y desde el punto de vista de la prestación misma del servicio, este es una función pública, servida por el Estado a través de organismos intermediarios manejados

subsidio familiar es considerado como una prestación propia del régimen de seguridad social. Y desde el punto de vista de la prestación misma del servicio, este es una función pública, servida por el Estado a través de organismos intermediarios manejados por empresarios y trabajadores. Desde esta perspectiva, en su debida prestación se considera comprometido el interés general de la sociedad, por los fines de equidad que persigue.” Lo anterior, permite establecer que el subsidio familiar es una prestación social cuya finalidad, es solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo fundamental de proteger de manera integral a la familia como núcleo básico de la sociedad. En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, dicha partida viene siendo regulada de tiempo atrás por el legislador como una forma de subvención, de ayuda o de auxilio generado a favor de los Soldados Profesionales o Infantes Profesionales en servicio activo, casados o viudos con hijos2. Al respecto, el Decreto 1794 de 2000 estableció que “…el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad (…)”. Posteriormente, el subsidio familiar establecido para los soldados profesionales por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, fue derogado por el Gobierno Nacional a través del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 , manteniéndolo solo para quienes venían percibiéndolo a la entrada en vigencia de la norma y hasta el retiro del servicio.

Gobierno Nacional a través del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 , manteniéndolo solo para quienes venían percibiéndolo a la entrada en vigencia de la norma y hasta el retiro del servicio. Ahora bien, el H. Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 declaró la nulidad del referido Decreto 3770 de 2009, por considerar que si bien fue expedido en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, lo cierto es que el mismo transgrede el principio de progresividad, como quiera que conlleva a una desmejora para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, a quienes ya se les venía reconociendo dicha prestación en servicio activo. Al respecto, dicha providencia enfatizó: 2 Obsérvense entre otros, los Decretos 3220 de 1953, 501 de 1955, 0325 de 1959, la Ley 126 de 1959 y los Decretos 23337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984 y 095 de 1989.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342050-2017-00390-01 “La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados

hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo. En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar. Ahora bien en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en

futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar. Ahora bien en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares. (…)”3 En conclusión, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo consideró que la medida establecida en el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento del subsidio familiar a los Soldados Profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, carece de legalidad, como quiera que no solo contraviene los principios y normas en los que debería fundarse, sino que además no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y

artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, carece de legalidad, como quiera que no solo contraviene los principios y normas en los que debería fundarse, sino que además no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo y a la seguridad jurídica, pues “…su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática...”. 3 Radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-10), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL”, demandado: Gobierno Nacional.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342050-2017-00390-01 Así mismo, consideró el Órgano de cierre en la referida providencia, que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 se “presumen afectadas de invalidez dado su carácter regresivo al no simplemente tornar nugatorio el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, sino al erradicarlo por completo y privar a un grupo poblacional de trabajadores del Estado de cualquier posibilidad de goce; se hace necesario realizar un escrutinio más riguroso respecto de la razonabilidad, legitimidad y proporcionalidad de la medida” Manifestó la jurisprudencia en cita que “la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue

cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual ‘se creá’ el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales” Con posterioridad, se expidieron los Decretos 1161 y 1162 de 2014, normas que se encargaron, por una parte, de integrar el subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000 como partida computable de las asignaciones de retiro del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, en los términos del parágrafo 1 del artículo 1 del Decreto 3770 de 2009 (Dto. 1162); y por otro, de volver a crear el subsidio familiar para quienes no lo habían causado a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009 (Dto. 1161). En efecto, el Decreto 1162 de 2014 dispuso: “Artículo 1. A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma

los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” Por su parte, el Decreto 1161 de 2014 estableció: “Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales . Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infante