TA CUN - 110013342050201800232-01-(03-03-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa y Ejército Nacional / RECONOCIMIENTO SUBSIDIO FAMILIAR – Alcance / PRIMA DE ACTIVIDAD – Mal podría pretender el demandante que se le reconozca el subsidio familiar conforme a una norma que ya no regulaba su caso so pretexto de darle efectos legales a una convivencia desde el año 2011 en que inició, o desde 2013 por el nacimiento de su menor hija, pues en la primera condición conllevaría a vulnerar el derecho de igualdad de quienes acceden a este beneficio únicamente cuando se lleva a cabo la celebración del matrimonio y en la segunda, a un desconocimiento de la norma, dado que el Decreto 1794 de 2000, no contempla este beneficio para aquellos Soldados Profesionales que acrediten haber concebido hijos – Tampoco es posible en aplicación al derecho a la igualdad ordenar el reajuste del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000, en atención a que la liquidación con fundamento en esta norma es más favorable que la prevista por el Decreto 1161 de 2014, el actor consolidó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en esta última norma, negó las pretensiones.

Problema jurídico: ¿Establecer si al demandante le asiste o no derecho a que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional le reconozca el subsidio familiar en el porcentaje del salario básico y prima de antigüedad que señala el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, o si, por lo contrario, deberá conservar este emolumento conforme las previsiones del Decreto 1161 de 2014, tal como se consideró p or el juez de primera instancia?

del Decreto 1794 de 2000, o si, por lo contrario, deberá conservar este emolumento conforme las previsiones del Decreto 1161 de 2014, tal como se consideró p or el juez de primera instancia?

Extracto: “(…) En el sub examine , se observa que el señor Efraín Eduardo González se vinculó al Ejército Nacional como Soldado Profesional a partir del veinte (20) de enero de 2003, y según Acta de Conciliación 10528 del 11 de julio de 2014 suscrita por la delegada del Centro de Conciliación de la Person ería de Bogotá, viene conviviendo en unión marital de hecho con la señora (…) desde el 14 de marzo de 2011, vínculo del cual nació su menor hija (…) el día 12 de febrero de 2013. (…) como quiera que la controversia se suscribe en la fecha partir de la cual se debe entender que produjo efectos la declaración de la unión m arital de hecho del demandante con el fin de determinar la normatividad que ha de regular el derecho al subsidio familiar, procederá la Sala a efectuar las siguientes precisiones: El artículo 4º de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 2º de la Ley 979 de 2005, estableció que “La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1. Por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes. 2. Por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido. 3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil,

compañeros permanentes. 2. Por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido. 3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia.” (...) como quiera que el Acta de Conciliación que declaró la unión marital de hecho entre el demandante y su compañera (…) fue suscrita ante el Centro de Conciliación de la Personería de Bogotá sólo hasta el 11 de julio de 2014, es claro que a partir de esa fecha produjo como efectos personales de dicha pareja, la modificación del estado civil, y de contera que se consolidó el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia del Decreto 1161 de 2014, razón por la cual la entidad demandada lo liquidó en un porcentaje del 23% (20% por su esposa y 3% por su hijo). (…) Téngase en cuenta, que la jurisprudencia constitucional ha establecido que la sociedad patrimonial, solo nace a la vida jurídica, es decir solo tendrá efectos legales después dos años de convivencia mutua contados a partir de la fech a en que la pareja declaró la existencia de la unión marital de hecho (…) Por ello, en sentencia C-131 de 2018 indicó “En efecto, el artículo 4° de la Ley 54 de 1990,modificado por el artículo 2° de la Ley 979 de 2005, establece que la existencia de la unión de hecho se declarará por escritura pública, acta de conciliación o sentencia judicial. Por ende, desde la interpretación autorizada que ejerce el Congreso, no es posible hacer equivalente la declaración al inicio de la convivencia”. (...) conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 11 del

sentencia judicial. Por ende, desde la interpretación autorizada que ejerce el Congreso, no es posible hacer equivalente la declaración al inicio de la convivencia”. (...) conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el derecho al reconocimiento del subsidio familiar surge para los Soldados Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, el c ual está supeditado al reporte del cambio de estado civil por parte del conscripto y que sólo pudo consolidarse en el caso de autos con la suscripción del a cta en el mes de julio de 2014 cuando ya había entrado en vigor el Decreto 1161 d el 24 de junio de 2014. (…) mal podría pretender el demandante que se le reconozca el subsidio familiar conforme a una norma que ya no regulaba su caso so pretexto de darle efectos legales a una convivencia desde el año 2011 en que inició, o de sde 2013 por el nacimiento de su menor hija, pues en la primera condición co nllevaría a vulnerar el derecho de igualdad de quienes acceden a este beneficio únicam ente cuando se lleva a cabo la celebración del matrimonio y en la segunda, a u n desconocimiento de la norma, dado que el Decreto 1794 de 2000, no contempla este beneficio para aquellos Soldados Profesionales que acrediten haber concebido hijos. (…) tampoco es posible en aplicación al derecho a la igualdad ordenar el reajuste del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000 , en atención a que la liquidación con fundamento en esta norma es más favorable que la prevista por el Decreto 1161 de 2014, pues como se indicó, el actor consolidó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en esta última

atención a que la liquidación con fundamento en esta norma es más favorable que la prevista por el Decreto 1161 de 2014, pues como se indicó, el actor consolidó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en esta última norma, situación que no puede ser desconocida por el Tribunal en beneficio de los intereses del demandante. (…) En tales condiciones se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C193 de 2016 ; C-131 de 2018 ; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda , Subsección B, Dr. César Palomino Cortés ; Sección Segunda, Subsección B., Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, 19 de julio de 2018, 68001-23-33-000-2013-00493-01(2276-16).

FUENTE FORMAL: Ley 54 de 1990; Ley 979 de 2005; Ley 100 de 1993; Decreto 1794 de 2000; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., tres (03) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

R E F E R E N C I A:

EXPEDIENTE No. : 11001-33-42-050-2018-00232-01

Bogotá D.C., tres (03) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

R E F E R E N C I A:

EXPEDIENTE No. : 11001-33-42-050-2018-00232-01

DEMANDANTE : EFRAÍN EDUARDO GONZÁLEZ HURTADO

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

RECONOCIMIENTO SUBSIDIO FAMILIARPRIMA DE ACTIVIDAD

Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por la apoderada de la parte actora contra la Sentencia proferida en Audiencia Inicial el veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá-Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda incoada por el Soldado Profesional del Ejército Efraín Eduardo González Hurtado contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

A N T E C E D E N T E S

El demandante, por intermedio de apoderada y, en ejerci cio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativ o –Ley 1437 de 2011instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, en la que solicitó se declare la nulidad del Oficio 20173182315021 MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFinstauró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, en la que solicitó se declare la nulidad del Oficio 20173182315021 MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER-1.10 del 27 de diciembre de 2017, por medio de l cual la demandada le negó el reajuste del subsidio familiar y el reconocimiento de la prima de actividad.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condena r a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2018 - 00232

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I. Reajustar el subsidio familiar reconocido de un 23% al 62.5% con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

II. Reconocer y pagar la prima de actividad en la asignación mensual que devenga el demandante en aplicación al derecho a la igualdad.

III. Reconocer y pagar el retroactivo salarial que se genere como con secuencia de los reajustes reclamados, ordenar el reajuste de las prestaciones so ciales, vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral a que tenga derecho, el pago de la indexación sobre los valores adeuda dos, los intereses moratorios a que hubiere lugar y se condene a la demandada al pago de las costas del proceso.

La demanda se fundamentó en los siguientes hechos:

El demandante junto a la señora Heidy Yulieth Rodríguez Garzón concibieron a la menor Sara Valentina González quien nació el 12 de febrero de 2013, y luego el 11 de junio de 2014 contrajo matrimonio con la madre de la niña.

El demandante junto a la señora Heidy Yulieth Rodríguez Garzón concibieron a la menor Sara Valentina González quien nació el 12 de febrero de 2013, y luego el 11 de junio de 2014 contrajo matrimonio con la madre de la niña.

Indica que el 30 de noviembre de 2017, solicitó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000. Esta petición fue resuelta de manera desfavorable en el contenido de los actos acusados.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La apoderada del Ministerio de Defensa -Ejército contestó la demanda mediante escrito de folios 81 a 94, en el que se opone a las pretensiones aduciendo que el actor ha debido demandar en su momento el acto administrativo a través del cual se le reconoció el subsidio familiar con el Decreto 1161 de 2014, pues ahí supo que la entidad no le reconocería el que ahora reclama, por lo cual es claro que operó la caducidad del medio de control y lo que ahora pretende es revivir términos.

Sostuvo que la unión marital del demandante se llevó a cabo el 11 de julio de 2014 cuando ya estaba en vigencia el Decreto 1161 de 2014, siendo ésta la norma que se le aplicó y respecto de la cual causó su derecho.

Por otra parte, propuso la excepción de inepta demanda por proposición jurídica incompleta al no demandar el acto que antes refiere como complemento del oficio por el cual reclamó posteriormente el subsidio.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2018 - 00232

cual reclamó posteriormente el subsidio.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2018 - 00232

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En cuanto a la prima de actividad, resalta que la norma no i ncluyó dentro de sus beneficiarios a los Soldados de manera que no es posible efectuar ese reconocimiento.

AUDIENCIA INICIAL – FALLO

El Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá-Sección Segunda, en Sentencia proferida en Audiencia Inicial el veinti siete ( 27) de agosto de dos mil diecinueve (2019), negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones1:

Efectuó un recuento normativo de la creación y regulaci ón de la prima de actividad y encontró que la misma no se contempla para los Soldados Pro fesionales, quienes pertenecen a un grupo con calidades y características profesionales distintas a los Oficiales y Suboficiales que sí tienen el derecho.

Acto seguido, desarrolló el análisis del subsidio familiar reclamado, remitiéndose para ello al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que consagró su reconocimiento y pago a favor de quienes estuvieran casados o con unión marital de hecho vigente, equivalente al 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad, norma que fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, aunque preservó el derecho de los soldados que lo venían percibiendo.

Indicó que el Consejo de Estado al considerar que la de rogatoria del subsidio familiar establecida en el Decreto 3770 de 2009 constituía un retroceso y vulneración al principio

Indicó que el Consejo de Estado al considerar que la de rogatoria del subsidio familiar establecida en el Decreto 3770 de 2009 constituía un retroceso y vulneración al principio de no regresividad y en consecuencia, declaró su nulidad, recobrando vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Aludió a los Decretos 1161 y 1162 de 2014, y descendió en el caso concreto para señalar que el actor no tiene derecho a la prima de actividad por no estar consagrada en su régimen prestacional sin que ello vulnere el principio de igualdad que se analiza entre iguales y los Soldados no están en similitud de condiciones profesionales y de responsabilidad que los Soldados tal como así se ha reconocido por la jurisprudencia constitucional.

En lo que atañe al subsidio familiar, indicó que el demandante declaró ante el Centro de Conciliación de la Personería de Bogotá la convivencia con su pareja el 11 de julio de 2014, fecha para la cual ya se encontraba vigente el Decreto 1 161 de ese año , siendo esta normativa la que regula el derecho a esta partida, y que además ordena elevar una petición para efectos de otorgar el derecho; no obstante, precisó que no es la de la fecha del

1 Fls. 126-135.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2018 - 00232

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nacimiento de su hija la que genera el derecho y al haberle sido ya reconocida conforme a los preceptos del decreto en cita no habría lugar a hac erlo con una norma que no le corresponde.

EL RECURSO DE APELACIÓN

nacimiento de su hija la que genera el derecho y al haberle sido ya reconocida conforme a los preceptos del decreto en cita no habría lugar a hac erlo con una norma que no le corresponde.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte actora interpuso de apelación con tra la sentencia de primera instancia, con los siguientes argumentos de defensa2:

Sostiene que para la fecha en que el demandante cambió de estado civil se encontraba vigente el Decreto 3770 de 2009, dado que inició su vida conyugal desde el 14 de marzo de 2011 con la señora Heidy Yulieth Rodríguez Garzón y que de esa unión nació la menor Sara Valentina González el 12 de febrero de 2013, normativa bajo la cual además presentó la solicitud ante el centro de conciliación de la Personería de Bogotá para que se declarara la unión marital de hecho.

Que partiendo de los efectos ex tunc de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, considera que el Decreto 1161 de 2014 constituye una regresión social que recae en el subsidio familiar, pues mientras a un grupo de ellos les fue reconocido en porcentaje del 62,5% de su asignación salarial mensual, a otros se les reconoce sólo el 26%, lo que refleja una desmejora salarial.

Por lo anterior, solicita se reconozca el subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde el 14 de marzo de 2011 hast a el 30 de julio de 2014 en que entró en vigencia el Decreto 1161 de 2014, y a partir de esta fecha se reajuste dado que conforme a este último decreto le fue reconocido en un porcentaje inferior, ello sin

que entró en vigencia el Decreto 1161 de 2014, y a partir de esta fecha se reajuste dado que conforme a este último decreto le fue reconocido en un porcentaje inferior, ello sin aplicar prescripción habida cuenta que sólo con la sentencia del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009 se le habilitó el derecho a reclamar el subsidio en los términos que hoy se reclama.

ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

La apoderada de la entidad demandada presentó alegaciones finales, en los que reiteró lo expuesto en la contestación a la demanda respecto a que al actor ya le fue reconocido el subsidio familiar conforme al Decreto 1161 de 2014, y dicho acto se encuentra vigente al no haber sido demandado.

2 Fls. 139 - 141.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2018 - 00232

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Agrega que no es procedente venir a reclamar el subsidio familiar bajo las condiciones de una normativa que para la fecha de los hechos no era la vigente, dado que el acto administrativo por el cual se declaró la unión marital de hecho del señor Efraín Eduardo González Hurtado con la señora Heidy Yulieth Rodríguez Garzón data del 11 de julio del 2014, fecha en que ya se encontraba vigente el Decreto 1 161 de junio de 2014, el cual además amplió su cobertura a los hijos que no eran incluid os en el Decreto 1794 de 2000.

La parte actora alegó en segunda instancia con similares arg umentos a los de la apelación.

El Ministerio Público no emitió concepto.

2000.

La parte actora alegó en segunda instancia con similares arg umentos a los de la apelación.

El Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES

Se trata de decidir el recurso de apelación, formulado por la apoderada de la parte actora contra la sentencia proferida en Audiencia Inicial el veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá-Sección Segunda, que negó las pretensiones de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO:

Se contrae a establecer si al demandante le asiste o no dere cho a que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional le reconozca el subsidio familiar en el porcentaje del salario básico y prima de antigüedad que señala el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, o si por lo contrario, deberá conservar este emo lumento conforme las previsiones del Decreto 1161 de 2014, tal como se consideró po r el juez de primera instancia.

II. HECHOS PROBADOS

La Sección de Atención al Usuario del Ejército Nacional certi ficó que el Soldado Profesional Efraín Eduardo Go nzález Hurtado, ha prestado sus servicios a la entidad, así: (i) servicio militar del 29 de septiembre de 1999 al 31 de marzo de 2001; (ii) Alumno Profesional del 01 de noviembre de 200 2 al 01 de enero de 2003 y (iii) Soldado Profesional del 20 de enero de 2003 y a la fecha de expedición de esa certificación se

Profesional del 01 de noviembre de 200 2 al 01 de enero de 2003 y (iii) Soldado Profesional del 20 de enero de 2003 y a la fecha de expedición de esa certificación se encontraba en servicio activo, esto es el 11 de diciembre de 2017 (Fl. 7).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2018 - 00232

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Según certificación expedida el 11 de diciembre de 2017 po r la Dirección de Personal del Ejército, el demandante actualmente percibe un subsidio f amiliar en porcentaje del 23%.

A folios 10 y 11 del expediente se a llega Acta de Conciliación 10528 del 11 de julio de 2014, con solicitud previa del 11 de junio del mismo año, mediante la cual el demandante y la señora Heidy Yulieth Rodríguez Garzón manifestaron a nte la delegada del Centro de Conciliación de la Personería de Bogotá que llevan con viviendo en unión marital de hecho de manera permanente, continua y simple desde el 14 de marzo de 2011 y que de esa unión concibieron una hija.

Obra en el folio 12 del expediente, Registro Civil de Nacimiento de la me nor Sara Valentina González (hija del demandante), el día 12 de febrero de 2013.

Mediante orden administrativa de personal 1812 del 30 de julio de 2014, se reconoció a favor del demandante el subsidio familiar en un porcentaje del 20% por su esposa y un 3% por el nacimiento de su menor hija, con novedad fiscal a partir del 8 de julio de 2014.3

favor del demandante el subsidio familiar en un porcentaje del 20% por su esposa y un 3% por el nacimiento de su menor hija, con novedad fiscal a partir del 8 de julio de 2014.3

El 30 de noviembre de 2017, el demandante solicitó ante el Mi nisterio de Defensa, el reconocimiento de la prima de actividad en criterios de igualdad al resto de uniformados y, el reconocimiento y pago del subsidio familiar con fund amento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 20004.

La anterior petición fue resuelta a través del Oficio acus ado 20173182315021 MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 27 de diciembre de 2017 , por medio del cual el Oficial Sección de Ejecución Presupuestal d e Comando Personal del Ejército Nacional le negó el reconocimiento y pago de la prima de actividad por no estar contemplada para los Soldados . Igualmente negó el subsidio familiar por habérsele reconocido conforme al Decreto 1161 de 2014 a través de la Orden Administrativa de Personal 2024 del 30 de julio de 2014, vigente para la fecha en que se elevó la solicitud (Fls. 5 y 6).

III. NORMATIVIDAD SOBRE SUBSIDIO FAMILIAR RECONOCIDO AL PERSONAL DE

SOLDADOS PROFESIONALES

La Constitución Política de 1991, en su artículo 150 numeral 19 literal e), establece que el Congreso de la República deberá dictar las normas gene rales y señalar en ellas los

3 Fls. 63 y 64. 4 Fls. 3 y 4.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

3 Fls. 63 y 64. 4 Fls. 3 y 4.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2018 - 00232

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objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno a la hora de fijar el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública.

Al efecto, en lo relativo al personal de Soldados Profesionales, en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 5, se creó el subsidio familiar en favor de los Soldados Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, cuy o monto correspondía a la sumatoria del 4% del salario básico mensual, y el porce ntaje de la prima d e antigüedad que tuviere reconocido el soldado. Además, se i ndicó que para el efecto el uniformado debía reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al C omando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

La norma citada fue derogada en forma expresa mediante el artículo 1º del Decreto 3770 de 20096, así:

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo

percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.”

Precísese que a través del Decreto 3770 de 2009 se eliminó de l ordenamiento jurídico el subsidio familiar para el personal de los Soldados Profesiona les. No obstante, a quienes a la entrada en vigencia de esta normatividad l o estuvieran devengado, se les respeto el derecho a continuarlo percibiendo en los preciso s términos del Decreto 1794 de 2000, hasta su retiro definitivo del servicio, mas no p rotegió las expectativas de quienes habiendo causado o consolidado el derecho no lo h abían reclamado o habiéndolo reclamado aún no les había sido reconocido.

Sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 7, declaró “con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 200 9”, al encontrar que constituía un retroceso salarial para esta categoría de las Fuerza Militare s, al considerar, que “Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de

5 Decreto 1794 de 2000. “Artículo 11.Subsidio familiar. A partir de la vigen cia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas

Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” 6 Por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2018 - 00232

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estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deb en ser consideradas como inconstitucionales prima facie.” . Además el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, puntualizó que el decreto anulado representaba un acto discriminatorio y presentó dos hipótesis, a saber: (i) en relación con los Sold ados Profesionales que en vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 adquir ieron su derecho subjetivo al haber contraído matrimonio o haber consolidado la unión m arital de hecho, frente a aquellos que presentaron una expectativa legítima ante l a probabilidad cierta de la consolidación futura de constituir una familia, que obedece al ejercicio propio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, y (ii) respecto a los So ldados Profesionales que

aquellos que presentaron una expectativa legítima ante l a probabilidad cierta de la consolidación futura de constituir una familia, que obedece al ejercicio propio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, y (ii) respecto a los So ldados Profesionales que contrajeron matrimonio o consolidaron unión marital de hech o con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, frente a aquellos que les fue reconocida la prestación y continúan gozando de ella.

En ese contexto, concluyó que:

“(…) la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática. (…)”

Así las cosas, de destaca que al haberse declarado la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, esto es, de manera retroactiva, se entiende como si nunca h ubiere existido en el ordenamiento jurídico esta norma, de modo que cobro vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Posteriormente, el Presidente de la República expidió el Decreto 1161 de 2014 8,

existido en el ordenamiento jurídico esta norma, de modo que cobro vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Posteriormente, el Presidente de la República expidió el Decreto 1161 de 2014 8, mediante el cual creó, a partir del 1° de julio de 2014 , el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de l as Fuerzas Militares en servicio activo, que no lo percibían de conformidad con el Decreto 1794 de 2000. Y el artículo 1º del Decreto 1161 de 2014, estableció la forma de liquidarlo, así:

“(…) a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

8 Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones. - Diario Oficial N. 49193 del 25 de junio de 2014.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2018 - 00232

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b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a