TA CUN - 11001334205020180025601-(02-05-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2.024).

Magistrado Ponente: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

EXP. Rad. No. 11001334205020180025601

Demandante: FERDINANDO URRUTIA MOLINA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional –Ejercito Nacional Controversia: Reajuste subsidio familiar

Asunto: Segunda Instancia

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. DEMANDA El señor Ferdinando Urrutia Molina, a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional, pretendiendo los siguiente: “1. Que se declare la NULIDAD de los Actos Administrativos conformados por los siguientes ad administrativos:

1.1. Oficio No. 20173182281681 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER1.10 librado el 21 de diciembre de 2017 por el Oficial Sección Nómina de la Dirección de Personal Ejército Nacional, en virtud del cual se negó el reajuste del Subsidio Familiar reconocido en un 23% del salario base de liquidación, junto con el reajuste de las

de Personal Ejército Nacional, en virtud del cual se negó el reajuste del Subsidio Familiar reconocido en un 23% del salario base de liquidación, junto con el reajuste de las prestaciones sociales, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral devengada por el Demandante.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del Derecho, LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL, disponga el reajuste de salarios y prestaciones sociales que actualmente devenga el Demandante, con fundamento en las siguientes casuales, las cuales sustento más

adelante:

2.1 Reajuste del SUBSIDIO FAMILIAR reconocido al Demandante en un 23% cuando debió ser reconocido en un 62.5% con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 2.2. Que se disponga el reconocimiento y pago del retroactivo salarial que se genere en el reajuste reclamado. 2.3. Que se disponga el reajuste de las prestaciones sociales, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral a que tenga derecho el demandante con base en los reajustes reclamados. 2.4. Que se disponga el pago de la indexación sobre todos los valores adeudados a mi representado.2.5. Que se disponga el pago de los intereses de mora sobre todos los valores adeudados a mi representado. 2.6. Que se condene en costas a la entidad demandada. 2.7. Que se reconozcan honorarios de abogado al demandante.” Fundamentos de hecho de la demanda instaurada

1. Informa el apoderado de la parte demandante que el señor Ferdinando Urrutia Molina ingresó a prestar servicio militar en el Ejército Nacional el 15 de enero de

Fundamentos de hecho de la demanda instaurada

1. Informa el apoderado de la parte demandante que el señor Ferdinando Urrutia Molina ingresó a prestar servicio militar en el Ejército Nacional el 15 de enero de

2001.

2. Posteriormente, el 1° de noviembre de 2003, ingresó como alumno soldado profesional a la misma institución, y el 16 de diciembre de 2003 se vinculó como soldado profesional.

3. El demandante contrajo matrimonio con la señora Luz Yanet Cuartas Meneses, el 15 de noviembre de 2011, unión de la cual, nació el menor Santiago Urrutia Cuartas, el 9 de octubre de 2012.

Sentencia de primera instancia El proceso en primera instancia le correspondió al Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que mediante sentencia emitida el catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Argumentó que el demandante tiene derecho al subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en virtud a que contrajo matrimonio antes de la vigencia del Decreto 1194 de 2000. Ya que el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc y, no es admisible negarlo por no reportar el cambio de estado civil en la fecha del matrimonio, teniendo en cuenta que para esa fecha estaba derogada la norma que establecía el subsidio familiar. En esos términos declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional, reconocer y

estaba derogada la norma que establecía el subsidio familiar. En esos términos declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional, reconocer y pagar al demandante el subsidio familiar en los términos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 4 de diciembre de 2013 y, negó las demás pretensiones de la demanda. Recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandante presentó recurso de apelación solicitando se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, al considerar que no debió declararse prescripción alguna en relación a reconocimiento del subsidio familiar.Sostiene que en el interregno del 1° de enero de 2001 al 30 de junio de 2014, el demandante se encontraba imposibilitado de solicitar el reconocimiento, pues aún estaba en vigencia el Decreto 3770 de 2009, que cercenó a todo el personal de Soldados Profesionales la partida Subsidio Familiar. De acurdo con lo anterior no se puede imponer término prescriptivo respecto al reajuste del subsidio familiar, pues en principio fue la legislación vigente en ese momento la que le impidió reclamar el subsidio familiar, sin embargo, al entrar en vigencia el Decreto 1161 de 2014, el demandante si solicitó el reconocimiento del mencionado subsidio, reconocimiento que se efectuó y por tal motivo en la actualidad devenga dicha partida en la cuantía del 23%. Luego de que la sentencia de Consejo de Estado declaró la mencionada nulidad del Decreto 3770de 2009, fue que pudo solicita r el 4 de diciembre de 2017, el

actualidad devenga dicha partida en la cuantía del 23%. Luego de que la sentencia de Consejo de Estado declaró la mencionada nulidad del Decreto 3770de 2009, fue que pudo solicita r el 4 de diciembre de 2017, el reconocimiento con base en el Decreto 1794 de 2000, siendo todos esos sucesos los que, considera le impiden la aplicación del término prescriptivo. La parte demandada también interpuso recurso de apelación solicitando sea revocada toda la sentencia de primera instancia pues considera que el demandante no tiene derecho al considerar que el Decreto 1794 de 2000, no estaba vigente al momento de en qué el demandante contraj o nupcias. Adicionalmente el subsidio familiar le fue reconocido con fundamento en la norma que se encontraba vigente cuando solicitó dicho reconocimiento, esto es, el Decreto 1161 de 2014. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes allegaron los alegatos de conclusión en el término dispuesto , reiterando cada uno su posición inicial. Proposición jurídica a resolver en esta contención e instancia El Tribunal estudiará si la sentencia recurrida debe confirmarse o revocarse analizando si el demandante tiene derecho o no al reconocimiento del Subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000 y, en caso afirmativo, si se presenta prescripción como lo ordenó el juzgado de primera instancia. Consideraciones del Tribunal Agotadas las distintas etapas propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, ad optar la decisión que en derecho y justicia

motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, ad optar la decisión que en derecho y justicia corresponda.Hechos probados Se encuentra probado dentro del expediente que el demandante prestó el servicio militar obligatorio del 15 de enero de 2001 al 15 de junio de 2002 1; luego siguió como Alumno solado profesional del 1 de noviembre de 2003 al 16 de diciembre de 2003 y, se vinculó directamente como soldado profesional en el Ejército Nacional a partir del 16 de diciembre de 2003 a la fecha. Que contrajo matrimonio el 15 d e noviembre de 2011 con la señora Luz Yanet Cuartas Meneses2. Que de la unión nació el menor Santiago Urrutia Cuartas el 9 de octubre de 20123. Que le fue reconocido y pagado el subsidio familiar mediante Orden Administrativa de personal No. 1812 del 30 de julio de 2014, con novedad fiscal a partir del 2 de julio de 2014, discriminado de la siguiente manera: • 20% corresponde por nupcias contraída con Luz Yanet Cuartas Meneses. • 3% al menor hijo Santiago Urrutia Cuartas.4

Marco normativo del subsidio familiar de los soldados profesionales

El artículo 25 de la Constitución establece que el trabajo es derecho fundamental y que goza de especial protección por parte del Estado en todas sus modalidades. El artículo 122 ibídem, consagra que todos los empleos públicos cuentan con recursos en los presupuestos de la respectiva entidad para proveer al pago del salario y prestaciones respectivas.

fundamental y que goza de especial protección por parte del Estado en todas sus modalidades. El artículo 122 ibídem, consagra que todos los empleos públicos cuentan con recursos en los presupuestos de la respectiva entidad para proveer al pago del salario y prestaciones respectivas. El artículo 48 ibídem, tal como quedó modificado por el acto legislativo constitucional No. 01 de 2.005, establece que la seguridad social es un servicio público y derecho fundamental irrenunciable, imprescriptible e inalienable. El artículo 150 constitucional establece que el Congreso de la República tiene entre sus funciones determinar el salario y prestaciones sociales de los empleos públicos, incluido el de la Fuerza Pública. Por otra parte, el artículo 189 ibídem, prevé que el Gobierno Nacional determinará, con arreglo en la ley, los emolumentos que han de percibir los

1 Ver folio 6 del archivo digital Anexos 2 Ver folio 9 del archivo digital Anexos 3 Ver folio 10 del archivo digital Anexo 4 Ver folio 4 archivo digital Anexoservidores públicos, incluidos los miembros de la Fuerza Pública. Dentro de las prestaciones creadas para los soldados profesionales, se encuentra el subsidio familiar en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

“Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, t e n d r á derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá

mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

Este artículo fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. Derogase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. Parágrafo 2°. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.”.

Posteriormente se expidió el Decreto 1161 de 2914, que creó un nuevo régimen de subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales, de la forma que pasa a evidenciarse:

“Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los

profesionales, de la forma que pasa a evidenciarse:

“Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 179 4 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con u n i ó n m a r i t a l d e h e c h o v i g e n t e, t e n d r á n d e r e c h o a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignació n básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%)

con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago. Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.”. En ese orden de cosas se puede concluir que el susidio familiar previsto en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, fue reconocido a los

tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.”. En ese orden de cosas se puede concluir que el susidio familiar previsto en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, fue reconocido a los soldados profesionales hasta el 30 de septiembre de 2009, en razón a la derogatoria prevista en el Decreto 3770 de 2009. Los soldados profesionales que a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009 se encontraban percibiendo el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, continuaron percibiéndolo hasta el retiro del servicio. Como consecuencia de la derogatoria dispuesta en el Decreto 3770 de 2009, entre el 30 de septiembre de 2009 y el 1º de julio de 2014, a los soldados e infantes de marina profesionales no se les reconoció subsidio familiar. Solo hasta la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, fue posible que a partir del 1º de julio de 2014 los soldados e infantes de marina profesionales accedieran nuevamente al subsidio familiar, pero en un monto menor al previsto en el artículo 11 del Decreto 1794/00.El subsidio familiar previsto en e l artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 alcanza un monto máximo del 62.5 % de la asignación básica, mientras que el creado en el Decreto 1161 de 2014 tiene un monto máximo del 26 %.

Con sentencia del Consejo de Estado de 8 de junio de 2017 se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, al encontrarlo regresivo y nugatorio de un derecho subjetivo que legítimamente debía reconocerse a los soldados e infantes

Con sentencia del Consejo de Estado de 8 de junio de 2017 se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, al encontrarlo regresivo y nugatorio de un derecho subjetivo que legítimamente debía reconocerse a los soldados e infantes de marina profesionales, veamos:

“De la revisión en conjunto de las dos disposiciones normativas transcritas es dable establecer con facilidad que la derogatoria contemplada en el Decreto 3770 de 2009 expulsa del mundo jurídico, a partir de su entrada en vigencia, la prerrogativa estatuida con el artículo 11 del Decreto 1974 de 2000, consistente en el reconocimiento de la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales que para ese momento hubieren contraído matrimonio o tuvieren unión marital de hecho.

El Decreto 1794 de 2000 fue publicado el 14 de septiembre de ese año en el diario oficial número 44.161, no obstante, por virtud de su artículo 17 entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2001; por su parte, el Decreto 3770 de 2009, entró a regir a partir de su publicación, esto aconteció el 30 de septiembre de ese año en el diario oficial número 47.488. Lo que significa que la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 produjo efectos jurídicos entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de septiembre de 2009, o en otras palabras, el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales pervivió en el mundo jurídico por el lapso de ocho (8) años y ocho (8) meses, contados desde la entrada en vigencia del decreto que lo reconoció hasta la entrada en vigencia del acto

familiar para los soldados profesionales pervivió en el mundo jurídico por el lapso de ocho (8) años y ocho (8) meses, contados desde la entrada en vigencia del decreto que lo reconoció hasta la entrada en vigencia del acto que lo derogó.

Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo reconocía cesó por completo su vigencia al expulsarla del ordenamiento jurídico. Salta a la vista entonces que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso. Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.

Ahora bien, dado que la sala ha considerado que las normas contenidas en el Decreto 3770 de 2009 se presumen afectadas de invalidez dado su carácter regresivo al no simplemente tornar nugatorio el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, sino al erradicarlo por completo y privar a un grupo poblacional de trabajadores del Estado de cualquier posibilidad de goce; se

objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, sino al erradicarlo por completo y privar a un grupo poblacional de trabajadores del Estado de cualquier posibilidad de goce; se hace necesario realizar un escrutinio más riguroso respecto de la razonabilidad, legitimidad y proporcionalidad de la medida.Cabe señalar que al considerar que la norma que garantizaba el reconocimiento y goce del derecho a la prestación del subsidio familiar de los soldados profesionales fue expulsada del ordenamiento por virtud de su derogatoria, podría pensarse que estos quedarían inmersos en la regla general de reconocimiento de dicha prestación a cualquier trabajador con bajos ingresos salariales contenida en la Ley 789 de 2002. Sin embargo, tal interpretación no es posible de realizar, toda vez que como se explicó el régimen prestacional de los integrantes de la fuerza pública es especial, habida cuenta de la necesidad de que sus integrantes alcancen la igualdad real y efectiva frente a otros trabajadores del Estado,0 y debido a lo riesgoso de la actividad que desempeñan.

Resulta entonces paradójico y contrario a los principios y fines esenciales del Estado que los destinatarios de un régimen especial estatuido para que sus beneficiarios alcancen la igualdad material y sean compensados por exponer su vida e integridad personal a partir del riesgo al que están sometidos en el desempeño de sus funciones, no sean sujetos activos del reconocimiento del derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar, la que además persigue el propósito de contribuir en el alivio de las necesidades básicas de los sectores más pobres de la población, dentro de los cuales se hallan, generalmente, los soldados profesionales.

que además persigue el propósito de contribuir en el alivio de las necesidades básicas de los sectores más pobres de la población, dentro de los cuales se hallan, generalmente, los soldados profesionales.

La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contra jeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetiv o con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en

un derecho objetiv o con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.

Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos adminis trativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momentode liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.

Fue así como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante Sentencia del 27 de octubre de 2016, cuyo Consejero Ponente

oficial de las fuerzas militares.

Fue así como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante Sentencia del 27 de octubre de 2016, cuyo Consejero Ponente fue el doctor Gabriel Valbuena Hernández, dijo lo siguiente: “De la norma transcrita se deduce que el subsidio familiar únicamente fue contemplado por el legislador, para ser incluido en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como el demandante; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha dicho que esto constituye un trato diferenciado sin justificación razonable que redunda en una flagrante violación del principio de igualdad. (…)

Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales.

(…) si bien el legislador sólo previó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y excluyó de la aplicación de tal regla a los Soldados Profesionales, en aplicación del principio de igualdad, resulta igualmente procedente reconocerle dicho emolumento a estos últimos, aunque ello signifique la inaplicación del precepto según el cual únicamente se puede tener en cuenta

aplicación del principio de igualdad, resulta igualmente procedente reconocerle dicho emolumento a estos últimos, aunque ello signifique la inaplicación del precepto según el cual únicamente se puede tener en cuenta tal partida para liquidar la asignación de retiro del personal Oficial y Suboficial”[40].

(Cursiva y subrayado ajeno al texto original) En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamenta l anteriormente reconocida a los soldados profesionales. Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la cons ideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.

Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del

realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió.Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquella s que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal d espropósito, carácter desproporcionado de la m