TA CUN - 11001334205020180050401-(04-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA –

SUBSECCION “A”

Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente No.: 11001-33-42-050-2018-00504-01

Demandante: MARÍA CONCEPCIÓN ALFONSO PÉREZ

Demandado: CONCEJO DE BOGOTÁ

Controversia: INSUBSISTENCIA / LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCIÓN

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la parte actora, en contra del auto de pruebas —donde se negó el interrogatorio a la demandante— y de la sentencia de 11 de marzo de 2020, proferida por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del circuito judicial de Bogotá D.C., en la audiencia inicial celebrada ese mismo día.

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES

Por conducto de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la señora MARÍA CONCEPCIÓN ALFONSO PÉREZ presentó demanda en contra del CONCEJO DE BOGOTA D.C., para que se declare la nulidad de la Resolución 0207 de 21 de junio de 2018, por medio de la cual la Mesa Directiva de dicha Corporación declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de

contra del CONCEJO DE BOGOTA D.C., para que se declare la nulidad de la Resolución 0207 de 21 de junio de 2018, por medio de la cual la Mesa Directiva de dicha Corporación declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Asesor 105-04, cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción.A título de restablecimiento del derecho, pidió que, sin solución de continuidad, se ordene su reintegro al cargo de Asesor 105-04, y el consecuente pago de salarios y prestaciones a que hubiere lugar, desde que fue desvinculada hasta el efectivo reintegro; que se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho y que se cumpla la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

1.2. HECHOS

Mediante Resolución 0380 de 17 de marzo de 2016 , la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C. nombró a la señora MARÍA CONCEPCIÓN ALFONSO PÉREZ en el cargo de Asesor 105 -04, perteneciente a la Unidad de Apoyo Normativo de dicha Corporación.

Nombramiento que fue declarado insubsistente mediante la Resolución 0207 de 21 de junio de 2018, la cual le fue comunicada el 27 de junio siguiente.

La Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C. desconoció que la demandante cumplía la condición de pre -pensionada, al contar para ese momento con 56 años de edad y 1.214 semanas cotizadas, no obstante que dicha situación había sido informada con anterioridad, mediante comunicaciones de 8 de agosto de 2017 y 22 de junio de 2018.

momento con 56 años de edad y 1.214 semanas cotizadas, no obstante que dicha situación había sido informada con anterioridad, mediante comunicaciones de 8 de agosto de 2017 y 22 de junio de 2018.

Mediante solicitud de 4 de agosto de 2017 —radicado 2017-8112203 de 4 de agosto de 2017 —la demandante solicitó a COLPENSIONES la corrección de su historia laboral, toda vez que no se tuvo en cuenta el tiempo cotizado entre el 2 de junio de 1980 a 26 de julio de 1993.

El empleo desempeñado por la señora MARÍA CONCEPCIÓN ALFONSO PÉREZ constituía el único sustento para ella y el de su padre, quien está bajo suresponsabilidad y padece la enfermedad de alzhéimer, con incapacidad permanente.

1.2. TRÁMITE DEL PROCESO Y SENTENCIA DE PRIMERA

INSTANCIA

Cumplido el trámite previsto en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 para audiencia inicial, el a quo negó el decreto del interrogatorio de parte de la señora MARÍA CONCEPCIÓN ALFONSO PÉREZ solicitado por su apoderado.

Decisión que fue objeto de recurso de apelación, el cual fue concedido en el efecto devolutivo y se dio continuidad a la audiencia, prescindiendo de la audiencia de pruebas, por tratarse de un asunto de puro derecho y en los términos del artículo 179 del C.P.A.C.A.

Seguidamente se dio paso a la etapa de alegaciones y juzgamiento, procediéndose a dictar sentencia en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

Seguidamente se dio paso a la etapa de alegaciones y juzgamiento, procediéndose a dictar sentencia en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

Para arribar a dicha decisión, el a quo realizó un desarrollo normativo y jurisprudencial respecto de la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción; la facultad discrecional de que goza el nominador y la precaria estabilidad de dichos empleos en comparación con los empleos de carrera administrativa.

Frente al fuero de estabilidad reforzada, que según la demandante le asiste, por su presunta calidad de prepensionada, se concluyó por el a quo que dicha circunstancia no solo está condicionada al cumplimiento de la edad sino también a la acreditación de un número de semanas determinado, y como quiera que al momento del retiro la demandante acreditaba tan solo 644.29 semanas, implicaba que no se cumplen los supuestos de hecho para alegarla y mantenerse en el empleo; aunado a que la naturaleza del empleo otorga discrecionalidad alnominador para nombrar funcionarios que a su juicio sean idóneos para desarrollar las funciones propias del cargo, enmarcadas dentro del criterio de confianza, que como tal hace parte de la naturaleza de los cargos del libre nombramiento y remoción.

Frente al argumento de debilidad manifiesta, por cuanto no cuenta con otra fuente de ingresos y que su padre depende económicamente de la demandante, señaló el a quo que esa eventualidad no pude anteponerse al funcionamiento de la administración y la naturaleza del empleo, ya que la demandante cuando fue nombrada conocía la naturaleza del empleo y el hecho de que no gozaría de

señaló el a quo que esa eventualidad no pude anteponerse al funcionamiento de la administración y la naturaleza del empleo, ya que la demandante cuando fue nombrada conocía la naturaleza del empleo y el hecho de que no gozaría de estabilidad reforzada.

En cuanto a las costas, dispuso que no era procedente imponer condena en tal sentido porque, en aplicación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no se demostró su causación.

1.3. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, exponiendo su cuestionamiento respecto de la pertinencia, conducencia y utilidad del interrogatorio de parte de la señora MARÍA CONCEPCIÓN ALFONSO PÉREZ, para demostrar que el cargo desempeñado no era de confianza; su calidad de prepensionada y que desde el 2017 solicitó a COLPENSIONES la corrección de la historia laboral.

Citó varias sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional relacionadas con la protección especial a prepensionados, reforzando así su impugnación frente a la sentencia que denegó las pretensiones.

1.4. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIAPor auto de 1º de febrero de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Las partes no se pronunciaron en relación con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, según la oportunidad prevista en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

Lo mismo que el Agente del Ministerio Público, quien no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

Lo mismo que el Agente del Ministerio Público, quien no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

De conformidad con los artículos 323 —núm. 3º inciso 7 y 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte actora contra el auto de pruebas y la sentencia de primera instancia proferidos el 11 de marzo de 2020 por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.

Del recurso de apelación contra el auto de pruebas, en cuanto el a quo negó el decreto del interrogatorio de parte a la demandante.

Lo primero que resolverá la Sala será el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de pruebas, en donde se negó el decreto del interrogatorio de parte a la demandante, señora MARÍA CONCEPCIÓN ALFONSO PÉREZ señalando que la esencia de esta prueba es provocar la confesión de la parte que es interrogada “… la cual de conformidad al contenido del artículo 191 del C.G.P. debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria y ciertamente entiende el Despacho, que el apoderado de la parte actora de ninguna manera pretende provocar una confesión por parte de su representada que favorezca a la hoy demandada.”Al sustentar el recurso de apelación, la parte actora expuso que, de manera específica, el objeto de la prueba está dirigido a: i) Desvirtuar la afirmación de la entidad respecto a que su cargo “Asesor 105 grado 4” del Concejo de Bogotá

específica, el objeto de la prueba está dirigido a: i) Desvirtuar la afirmación de la entidad respecto a que su cargo “Asesor 105 grado 4” del Concejo de Bogotá no es de confianza; ii) Que la señora MARÍA CONCEPCIÓN ALFONSO PÉREZ cuenta con estabilidad laboral reforzada a partir de la calidad de prepensionada y iii) Que la demandada conocía que desde el año 2017 la demandante había solicitado a COLPENSIONES la corrección de su historia laboral, ya que no se evidenciaban 10 años de cotización, necesarios para acreditar tal calidad.

Adicionalmente, señaló que con la práctica del interrogatorio de parte se pretendía introducir nuevos elementos probatorios.

Frente a los anteriores planteamientos, la Sala comparte la decisión del a quo de negar el decreto del interrogatorio de la señora MARÍA CONCEPCIÓN ALFONSO PÉREZ, pero no porque se pretenda la confesión, la cual sólo se prohíbe a los representantes de las entidades públicas, sino porque como se expresó en el correspondiente acápite (fol. 13), su objeto estaba dirigido para que la interrogada declarara sobre los hechos de la demanda, lo que resulta inconsistente ya que es precisamente en los hechos de la demanda donde debe relatarse toda la situación fáctica que rodeó la situación; y si bien es cierto, el artículo 198 del Código General del Proceso, contrario a lo establecido por el Código de Procedimiento Civil, permite que se solicite el interrogatorio por la misma parte, deben cumplirse ciertos requisitos como sería el de puntualizar los aspectos a los que referirá tal prueba; lo que no se presentó en el asunto bajo estudio.

Código de Procedimiento Civil, permite que se solicite el interrogatorio por la misma parte, deben cumplirse ciertos requisitos como sería el de puntualizar los aspectos a los que referirá tal prueba; lo que no se presentó en el asunto bajo estudio.

Agregado a lo anterior se tiene que, los tres aspectos que se pretenden probar y que fueron expuestos en el recurso de apelación, para la Sala es evidente que se pueden acreditar con las pruebas documentales pertinentes, las cuales obran en el expediente y serán objeto de valoración.En consecuencia, se confirmará la negativa de decretar el interrogatorio de parte a la demandante por considerarlo innecesario.

Solución al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia.

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, la Sala resolverá si es procedente ordenar el reintegro de la señora MARÍA CONCEPCIÓN ALFONSO PÉREZ al cargo que desempeñaba en la Unidad de Apoyo Normativo del Concejal Nelson Castro Rodríguez, dada su condición de prepensionada.

A efectos de resolver el anterior planteamiento, tenemos que en materia de función pública el artículo 125 de la Constitución Política contempla dos principios fundamentales. En primer lugar, está la carrera administrativa, que se erige como un sistema técnico de administración de personal cuyo objeto es garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascenso; y en un segundo lugar, está el mérito, en tanto que el ingreso y permanencia en los empleos catalogados como “de carrera administrativa” debe hacerse exclusivamente mediante concurso

en los empleos y la posibilidad de ascenso; y en un segundo lugar, está el mérito, en tanto que el ingreso y permanencia en los empleos catalogados como “de carrera administrativa” debe hacerse exclusivamente mediante concurso público, a fin de garantizar la escogencia del personal más capacitado y calificado para desempeñar la función pública.

En la misma norma se establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley.

En cumplimiento del anterior mandato, el Congreso de la República ha expedido distintas normatividades que desarrollan la carrera administrativa, es el caso de las Leyes 27 de 1992, 443 de 1998 y 909 de 2004, referidas todas ala administración de personal, siendo ésta última la que actualmente se encuentra vigente.

En el artículo 3º de la Ley 909 de 2004 se establece el campo de aplicación, destacándose la cláusula prevista en el literal d, según la cual “d) La presente ley será igualmente aplicable a los empleados de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y Municipales y de las Juntas Administradoras Locales. Se exceptúan de esta aplicación quienes ejerzan empleos en las unidades de apoyo normativo que requieran los Diputados y Concejales.” (Subrayado y negrilla de la Sala). De tal excepción se infiere válidamente que los empleos en las unidades de apoyo normativo son de libre nombramiento y remoción. Y así fue determinado en el Acuerdo Distrital No. 492 de 2012 "por el cual se modifica la estructura organizacional del concejo de

válidamente que los empleos en las unidades de apoyo normativo son de libre nombramiento y remoción. Y así fue determinado en el Acuerdo Distrital No. 492 de 2012 "por el cual se modifica la estructura organizacional del concejo de Bogotá, D.C., se crean dependencias, se les asignan funciones y se modifica la planta de personal y la escala salarial", siendo esta la normatividad que sirvió de fundamento para que la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C. realizara el nombramiento de la señora MARÍA CONCEPCIÓN ALFONSO PÉREZ y que en su artículo dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 5º. UNIDADES DE APOYO NORMATIVO. Con el fin de adelantar con efectividad su responsabilidad misional de carácter normativo y de control político, cada uno de los Honorables Concejales, tendrá dentro del Concejo de Bogotá, D.C., bajo su dirección una Unidad de Apoyo Normativo (UAN) y estará conformada por un máximo de doce (12) funcionarios de libre nombramiento y remoción. Mínimo el 50% de dichos servidores públicos, estarán. Dentro de la denominación, nivel, código y grado salarial de los cargos de Asesor y Profesional Universitario.

Son funciones de las Unidades de Apoyo Normativo, las siguientes:

1. Asesorar al Concejal en la formulación, coordinación, ejecución y control de los proyectos y planes que se generen en su despacho.

2. Absolver consultas, prestar asistencia técnica y emitir conceptos en los asuntos que les sean encomendados.

3. Aportar elementos de juicio para la toma de decisiones relacionadas con la formulación, ejecución y control de los diferentes planes y proyectos.

asuntos que les sean encomendados.

3. Aportar elementos de juicio para la toma de decisiones relacionadas con la formulación, ejecución y control de los diferentes planes y proyectos.

4. Asistir a foros y debates de interés social, de acuerdo con instrucciones impartidas por el Concejal.5. Asesorar a las comunidades de las diferentes localidades en materia de planes y proyectos de desarrollo.

6. Preparar los soportes técnicos y jurídicos para los proyectos de acuerdo que se presenten por iniciativa del respectivo Concejal.

7. Efectuar los estudios socio-económicos que requiera el Concejal en relación con el ejercicio de la función pública de las entidades distritales.

8. Asesorar lo correspondiente a los proyectos de acuerdo o de ponencias que a juicio del Concejal deban realizar de conformidad con sus atribuciones e iniciativas.

9. Programar las visitas del Concejal respectivo a las comunidades, analizar los problemas y plantearle soluciones.

10. Las demás funciones que les sean asignadas por el respectivo Concejal.

PARÁGRAFO. La Planta de personal de cada Unidad de Apoyo Normativo, será conformada por postulación que haga cada Concejal ante la Mesa Directiva de la Corporación, dentro de la denominación de cargos, códigos y grados salariales que le permite la tabla incorporada en el presente Acuerdo, sin que la sumatoria de las asignaciones básicas mensuales superen el valor de 48 S.M.L.M.V.; este valor se actualizará automáticamente cada año de acuerdo con el incremento salarial.

A su vez, se señaló en el artículo 13 del Acuerdo Distrital No. 492 de 2012 que los funcionarios que integraran las Unidades de Apoyo Normativo del

automáticamente cada año de acuerdo con el incremento salarial.

A su vez, se señaló en el artículo 13 del Acuerdo Distrital No. 492 de 2012 que los funcionarios que integraran las Unidades de Apoyo Normativo del Concejo de Bogotá D.C., serían de manejo y de confianza:

ARTÍCULO 13º. FUNCIONARIOS DE MANEJO Y CONFIANZA: En virtud de lo establecido en el artículo 3 literal d) de la Ley 909 de 2004, los funcionarios que ejerzan empleos en las Unidades de Apoyo Normativo del Concejo, se exceptúan de la aplicación de las normas incluidas en dicha ley.

En torno al retiro del servicio de los empleos clasificados constitucionalmente como “de libre nombramiento y remoción”, el artículo 2.2.11.1.1 del Decreto 648 de 2017 —modificatorio del Decreto 1083 de 2015—, establece:

“ARTÍCULO 2.2.11.1.1 Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce por:1) Declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción.

1. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un

empleado de carrera administrativa.

1. Renuncia regularmente aceptada.

1. Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez.

1. Invalidez absoluta.

1. Edad de retiro forzoso.

1. Destitución, como consecuencia de proceso disciplinario.

1. Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez.

1. Invalidez absoluta.

1. Edad de retiro forzoso.

1. Destitución, como consecuencia de proceso disciplinario.

1. Declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo.

(…)

ARTÍCULO 2.2.11.1.2 De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados.

En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña.

Obsérvese que la vinculación del personal en cargos de libre nombramiento y remoción se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para ejercerlos, pero que también sean de su absoluta confianza; y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general, sin que ello signifique que el acto mediante el cual se declara la insubsistencia de la designación deba contener una motivación expresa.

Es reit erada la jurisprudencia del Consejo de Estado en señalar que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa 1,

1 Entre otras, ver sentencia de 23 de febrero de 2006, sección segunda, subsección A, expediente 25000-23inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa 1,

1 Entre otras, ver sentencia de 23 de febrero de 2006, sección segunda, subsección A, expediente 25000-2325-000-2002-01649-01 (7195-05), C. P. Jaime Moreno García.por lo que , el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga, podrá removerlo cuando lo estime necesario, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público en el ente estatal . Puntualmente esto ha sostenido la alta Corporación:

“La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado. No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o convivencia”2.

En consecuencia, frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro, potestad que se presume ejercida con el fin de lograr e l mejoramiento del servicio oficial , por lo que debe seguirse lo previsto en el

remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro, potestad que se presume ejercida con el fin de lograr e l mejoramiento del servicio oficial , por lo que debe seguirse lo previsto en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, relacionado con las decisiones discrecionales, las cuales deben ser adecuadas a los fines que autoriza la norma y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

No se discute por las partes que el cargo desempeñado por la parte actora es de libre nombramiento y remoción. Fue así como fue nombrada por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C. a través de la Resolución 0380 de 17 de marzo de 2016, en el cargo denominado ASESOR Código 105 Grado Salarial 04, perteneciente a la Unidad de Apoyo Normativo del Concejal Nelson Castro Rodríguez, según postulación que este último hiciera mediante memorando No. 2016IE4261 de 16 de marzo de 2016. (fol. 43).

2 Sentencia de 23 de febrero de 2011, sección segunda, subsección B, expediente 17001-23-31-000-200301412-02 (734-2010), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.Nombramiento que se declaró insubsistente a través de la Resolución 0207 de 21 de junio de 2018, señalándose que en este caso la actora pertenecía a la Unidad de Apoyo Normativo de la Concejal Xinia Rocío Navarro Prada. (fol. 45).

Según “REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS EN PENSIONES”, entre enero

Unidad de Apoyo Normativo de la Concejal Xinia Rocío Navarro Prada. (fol. 45).

Según “REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS EN PENSIONES”, entre enero de 1967 a junio de 2018, la señora MARÍA CONCEPCIÓN ALFONSO PÉREZ realizó cotizaciones al suprimido Seguro Social / hoy COLPENSIONES, para un total de 644.29 semanas. (fols. 172 – 176).

A folio 177 obra memorial, con constancia de recibido de 20 de junio de 2018, en el que la demandante pone en conocimiento del Concejo de Bogotá D.C., los trámites adelantados ante COLPENSIONES para obtener la corrección de historia laboral, necesarios para acreditar la condición de prepensionada.

La anterior relación probatoria resulta suficiente para decidir el recurso de apelación, destacándose que, contrario a lo sostenido por la parte actora, el número de semanas cotizadas, o por lo menos con las 644.29 que logra acreditar, no le otorgan la calidad de prepensionada, ya que, pese a contar con la edad, en la actualidad el derecho se causa con un mínimo de 1.300; y no es posible determinar dicha condición con un simple aserto, como es el de señalar que está en un debate con COLPENSIONES discutiendo unos tiempos laborados.

Otro de los fundamentos razonados por la actora fue, que el cargo desempeñado no era de confianza, para sugerir que su retiro no estaba sujeto a la facultad discrecional del nominador, no obstante, esa proposición queda desvirtuada el probarse que el cargo para el que fue nombrada como ASESOR

desempeñado no era de confianza, para sugerir que su retiro no estaba sujeto a la facultad discrecional del nominador, no obstante, esa proposición queda desvirtuada el probarse que el cargo para el que fue nombrada como ASESOR Código 105 Grado Salarial 04 hacía parte de los doce (12) funcionarios de libre nombramiento y remoción que integraban la Unidad de Apoyo Normativo del Concejal Nelson Castro Rodríguez, que de conformidad con la Ley 909 de 2004 y el artículo 13 del Acuerdo Distrital No. 492 de 2012, son funcionarios de confianza y manejo.En cuanto a la discrecionalidad del retiro, la Sala entiende que ello obedeció a que, según se explica en el escrito de contestación de la demanda, la postulación de la actora para integrar la Unidad de Apoyo Normativo fue realizada por el Concejal Nelson Castro Rodríguez, pero como este último tuvo esa calidad hasta agosto de 2017, en razón a que fue destituido e inhabilitado, y en su reemplazo asumió la curul la Concejal Xinia Roció Navarro Prado, resultaba lógico que en algún momento la funcionaria organizara su equipo de trabajo y prescindiera de algunos funcionarios, como ocurrió con la demandante, sin que ello implique un actuar arbitrario, a menos que se demostrara lo contrario, lo que no ocurrió.

Se hace claridad por la Sala que se realizó el estudio de la condición de prepensionada, teniendo en cuenta lo previsto por la Corte Constitucional cuando señala que procede analizar esta condición a pesar de no ser retirada en el marco del programa de renovación de la administración pública previsto en la Ley 790 de 27 de diciembre de 2002, cuando se produce una reestructuración

señala que procede analizar esta condición a pesar de no ser retirada en el marco del programa de renovación de la administración pública previsto en la Ley 790 de 27 de diciembre de 2002, cuando se produce una reestructuración administrativa. Así lo dijo en Sentencia SU-0003 de 2018, al expresar:

“60. Conforme a los pronunciamientos de las distintas Salas de Revisión de esta Corte[54], la figura de la “prepensión” es diferente a la del denominado “retén social”, figura de origen legal, que opera en el contexto de la renovación, re estructuración o liquidación de entidades públicas [55]. La “prepensión”, según la jurisprudencia de unificación de esta Corte, se ha entendido en los siguientes términos:

“[…] en la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”[56].

61. Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de serviciorequerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión.

de serviciorequerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión.

62. La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara laestabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez.”

Ahora, en cuanto al argumento consistente en no contar con alternativa laboral y económica que le permita asumir sus obligaciones, como es el cuidado de su padre, quien padece una incapacidad, esta es una situación que no puede anteponerse a las finalidades que justifican la existencia de cargos públicos de esta naturaleza y la facultad discrecional de que goza el nominador en escoger o prescindir de su equipo de trabajo, en cuyo caso siempre se presume se realiza para mejorar el servicio.

Las anteriores razones dan lugar a que se confirme la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Costas

No hay lugar a condena en costas en esta instancia debido a que las pretensiones estuvieron fundadas y a que no se observó una conducta dilatoria o de mala fe en la actuación. No se acoge en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas ya que ello conllevaría a afectar el derecho fundamental de acceso a la justicia, ya que ante una condena en costas el ciudadano se atemoriza de acudir ante la justicia a defender sus derechos. Y tal situación va en desmedro

para fijarlas ya que ello conllevaría a afectar el derecho fundamental de acceso a la justicia, ya que ante una condena en costas el ciudadano se atemoriza de acudir ante la justicia a defender sus derechos. Y tal situación va en desmedro de un Estado Social de Derecho y de la democraci a en general, en donde se privilegia la posibilidad de reclamar y a demandar en procura de los derechos.

Tal entendimiento se hizo en el artíc