TA CUN - 11001334205020210009701-(24-06-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada: Bertha Lucy Ceballos Posada Radicación: 11001334205020210009701

Accionante: Miguel Camilo Ernesto Fisgativa

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Derechos: Trabajo, igualdad, debido proceso y otros

ACCIÓN DE TUTELA

(Sentencia de segunda instancia)

La sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante, contra la sentencia proferida el 22 de abril de 2021 por el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

La solicitud de tutela

EL accionante manifestó que se presentó a la convocatoria No. 436 de 2017 del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, para la provisión del empleo denominado Instructor Código 3010, Grado 1 al cual aspiró.

Explicó que adelantado el proceso de selección, se expidió la Resolución No. 20182120195115 del 24 de diciembre de 2018 la cual quedó en firme el 08 de abril de 2019 , conformando la lista de elegibles del concurso en cita y en el que ocupó el quinto lugar con un puntaje total de 76.40.

Informó que la lista de elegibles a la cual perteneció , venció el mes de

el 08 de abril de 2019 , conformando la lista de elegibles del concurso en cita y en el que ocupó el quinto lugar con un puntaje total de 76.40.

Informó que la lista de elegibles a la cual perteneció , venció el mes de abril de 2021, sin que se le haya d ado la posibilidad del uso de esta lista para los cargos no ofertados que reportó posteriormente el SENA a la CNSC. Vulnerando sus derechos fundamentales, ya que no era potestad de la entidad sino un deber legal que le correspondía.

Indicó que en el reporte expedido por el SENA, se evidenciaron 170 vacantes, dentro de las cuales s e encuentra a la que se postuló ; sin embargo, la entidad informó que no cuentan con listas de elegibl es, en aplicación de la Ley 1960 de 2019 y pretenden hacer un concurso mixto.

Dijo que existían unos cargos de Instructor Código 3010, Grado 1 en la base de datos enviada por el SENA, los cuales se encuentran vacantes y de los que pueden hacer uso de las listas de elegibles, para que de esta forma él sea nombrado en periodo de prueba.

En consecuencia de lo anterior, solicitó:Radicación: 11001334205020210009701

Accionante: Miguel Camilo Ernesto Fisgativa

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y SENA

2 “PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se respete el debido proceso administrativo ordenando mi nombramiento en periodo de prueba haciendo uso de lista de elegibles con cargos declarados desiertos y no ofertados de acuerdo a la ley 1960 de 2019. (…)

PRIMERO: ORDENAR que, en el plazo de 48 horas contados a partir de la

de elegibles con cargos declarados desiertos y no ofertados de acuerdo a la ley 1960 de 2019. (…)

PRIMERO: ORDENAR que, en el plazo de 48 horas contados a partir de la notificación de esta decisión, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA verifique en su planta global los empleos que cumplen con las características de equivalencia del empleo identificado con el código OPEC No 60389 denominado INSTRUCTOR CODIGO 3010 GRADO 1, al que concursó MIGUEL CAMILO ERNESTO FISGATIVA AVENDAÑO, o los cargos que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; (…)

SEGUNDO: La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL deberá, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la solicitud de la lista de elegibles por parte del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, proveer con listas de elegibles los empleos equivalentes a la OPEC 60389 con la denominación INSTRUCTOR CODIGO 3010 GRADO 1, que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio;(…)

TERCERO: El estudio de equivalencias que se le realice al accionante deberá llevarse a cabo atendiendo los cinco (5) pasos establecidos por la Comisión Nacional de Servicio Civil mediante el referido CRITERIO UNIFICADO “USO DE LISTAS DE ELEGIBLES PARA EMPLEOS EQUIVALENTES” con fecha de sesión de 22 de septiembre de 2020.

CUARTO: La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL deberá elaborar la

UNIFICADO “USO DE LISTAS DE ELEGIBLES PARA EMPLEOS EQUIVALENTES” con fecha de sesión de 22 de septiembre de 2020.

CUARTO: La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL deberá elaborar la lista de elegibles dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento para optar; una vez notificado y en firme dicho acto, lo remitirá dentro de los tres (3) días siguientes al SERVICIO NACION AL DE APRENDIZAJE - SENA quien deberá nombrar al aspirante MIGUEL CAMILO ERNESTO FISGATIVA AVENDAÑO, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de las listas, siempre que se ubique en estricto orden de mérito que deberá respetarse.

QUINTO: ORDENAR suspender la vigencia de todas las listas de elegibles hasta tanto no se le dé total cumplimiento a este fallo de tutela.

(…)”

Trámite procesal

La solicitud de tutela fue presentada el 12 de abril de 2021, correspondiéndole al Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., quien la admitió el 13 de abril pasado.

La sentencia de primera instancia se profirió el 22 de abril de la presente anualidad y la accionada la impugnó el 26 del mismo mes y año, cuyo trámite correspondió al despacho sustanciador por reparto del 02 de junio del año en curso.

Oposición

El apoderado judicial de la CNSC, sol icitó declararla improcedente por no existir vulneración de los derechos fundamentales del accionante por

junio del año en curso.

Oposición

El apoderado judicial de la CNSC, sol icitó declararla improcedente por no existir vulneración de los derechos fundamentales del accionante por parte de la entidad, en razón al principio de subsidiariedad e inmediatez.Radicación: 11001334205020210009701

Accionante: Miguel Camilo Ernesto Fisgativa

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y SENA

3 Indicó que la inconformidad se basa en la normatividad que rige el concurso frente a la vigencia, firmeza y uso de las listas de el egibles, situaciones reglamentadas en lo s acuerdos del concurso y criterios proferidos por la CNSC, p or lo que contaba con otros mecanismos de defensas para controvertirlos, pues la tutela no cuestiona la legalidad de actos administrativos. Resaltó, que no se demostró inminencia, urgencia, ni perjuicio irremediable que fundamentara el inicio de la acción.

El Director del SENA informó que se había tramitado anteriormente acción de tutela por el accionante contra el SENA y la CNSC, invocando derecho de petición, por el SENA no haber dado respuesta; del escrito de petición entonces elevado y de la presente, se deriva identidad de pretensiones en la apli cación de la lista de elegibles con el fin de s er nombrado en provisionalidad. Por lo que consideró que existe cosa juzgada.

Expresó también, que e n cuanto a la solicitud de nombramie nto provisional que se pretende, en consideración a que la convocatoria 436 de 2017 se adelantó con anterioridad a la expedición de la Ley 1960 de

Expresó también, que e n cuanto a la solicitud de nombramie nto provisional que se pretende, en consideración a que la convocatoria 436 de 2017 se adelantó con anterioridad a la expedición de la Ley 1960 de 2019, los usos de listas que la CNSC aprueb e para e l SENA, serán para proveer vacantes de los mismos empleos reportados. Razón por la que el análisis de los empleos será realizado por la CNSC de conformidad al artículo 11 de la Ley 909 de 2004.

Medios de prueba

Copia de la lista de elegibles de la convocatoria 436 de 2017 y antecedentes administrativos relacionados con la petición del actor.

La sentencia impugnada

El a quo se pronunció sobre la solicitud de aplicación de la figura de cosa juzgada e indicó no hallar razón, puesto que las pretensiones de dicha acción no se ajustaron a las elevadas dentro de este asunto, porque la pretensión principal consistió en ordenar al SENA proferir una respuesta de fondo a la petición elevada en diciembre de 2020. Expresó, que el actor no aportó escrito mediante el cual requería a las accionadas y del que se dice violar su derecho de petición, a pesar de requerirlo el juzgado.

Indicó que no eran aplicables los antecedentes jurisprudenciales respecto al uso de lista de elegibles con listas vencidas, porque estas se radicaron antes del vencimiento de la lista de elegibles, perdiendo vigencia durante el trámite de las acciones constitucionales incoadas.

Ahora bien, informó que la lista de elegibles No. 2018212019515 del 24 de

antes del vencimiento de la lista de elegibles, perdiendo vigencia durante el trámite de las acciones constitucionales incoadas.

Ahora bien, informó que la lista de elegibles No. 2018212019515 del 24 de diciembre de 2018, venció el 07 de abril de 2021, antes de la radicación de la acción de tutela que se realizó el 12 de abril de 2021. Adicionalmente, dijo que la petición de nombramiento no fue elevada ante l as entidades accionadas , pues aseguró que no e ra requisito de procedibilidad.

Como consecuencia de lo anterior, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE, la acción de tutela presentada por el señor Miguel Camilo Ernesto Fisgativa Avendaño, por las consideraciones expuestas en esta sentencia. (…)”Radicación: 11001334205020210009701

Accionante: Miguel Camilo Ernesto Fisgativa

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y SENA

4 La impugnación

El apoderado de la parte actora impugnó la decisión de l a quo, porque consideró que el juez no valoro correctamente los 12 precedentes judiciales a los que hizo alusión en su demanda, donde trataban el uso de lista de elegibles con listas vencidas y citó nuevamente estos precedentes en la impugnación. Adicionalmente, consideró se le violó el principio de inescindibilidad de la norma, respecto de la ley 1960 de 2019.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

La sala decide el presente asunto en ejercicio de la competencia prevista en los artículos 86 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

La sala decide el presente asunto en ejercicio de la competencia prevista en los artículos 86 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema jurídico

La sala debe establecer si en el asunto de la referencia se debió declarar la improcedencia de la acción incoada o, por el contrario, las entidades accionadas están vulnerando los derechos fundamentales de trabajo, igualdad, debido proceso, entre otros que planteó el accionante.

Caso Concreto

Para resolver el caso, la sala encuentra que el accionante concursó en la convocatoria pública No. 436 de 2017 que proveía cargos de carrera administrativa al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, al cargo denominado instructor código 3010, grado 1, donde ocupó el quinto puesto1.

Ahora bien, según lo pretendido por el recurrente en su escrito de impugnación, se tiene que se encuentra inconforme con la decisión proferida por el juzgado de primera instancia, en donde resolvió declarar la improcedencia de la presente acción de tutela.

En primer lugar, el accionante consideró que el juez no tuvo en cuenta los precedentes judiciales a los que hizo referencia en su demanda, de los cuales trataba el uso de las lista s de elegibles con listas vencidas, siendo que como se evi denciaron en esos 12 antecedentes jurisprudenciales anexados en el escr ito de tutela e impugnación, las tutelas objeto de estudio las radicaron antes de que la lista de elegibles no siguiera vigente.

Es así que, con independencia de las decisiones de otros despachos

anexados en el escr ito de tutela e impugnación, las tutelas objeto de estudio las radicaron antes de que la lista de elegibles no siguiera vigente.

Es así que, con independencia de las decisiones de otros despachos judiciales sobre la situación del registro de elegibles de l SENA, lo cierto es que todas ellas como lo dijo nuestra juez tienen como común denominador que la acción fue ejercida antes del vencimiento de la lista y en el caso en concreto no lo fue en esa misma oportunidad, ni el

1 Según lista de elegibles que fue definida mediante Resolución No. 20182120195115 del 24 de diciembre de 2018, la cual quedó en firme el 08 de abril de 2019.Radicación: 11001334205020210009701

Accionante: Miguel Camilo Ernesto Fisgativa

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y SENA

5 accionante explicó la razón. Por lo tanto, no procede para la sala el argumento planteado en lo que aquello respecta.

Indicó el actor que se violó el principio de inescindibilidad de la norma , puesto que según él no se tuvieron en cuenta los pronunciamientos de las altas cortes donde se ha dejado en claro la procedencia de la acción de tutela en cualquier etapa de un concurso de méritos, siendo que como ya se explicó anteriormente, la procedencia en estos casos se dio porque presentaron la acción de tutela a tiempo, antes del vencimiento de la lista de elegibles, lo que las diferencia del presente asunto.

Es así, que la sala encontró conveniente el estudio de la procedencia de la acción objeto de discusión, siendo que este mecanismo busca que los ciudadanos puedan solicitar la protección efectiva e inmediata de sus

Es así, que la sala encontró conveniente el estudio de la procedencia de la acción objeto de discusión, siendo que este mecanismo busca que los ciudadanos puedan solicitar la protección efectiva e inmediata de sus derechos fundamentales, ante alguna vulneración por parte de cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, según las circunstancias previstas en el ordenamiento jurídico.

En sentencia proferida por la Sección Tercera (M.P. María Adriana Marín, radicado 25000231500020200269101), se explica la improcedencia de la acción de tutela en concurso de méritos por el incumplimiento del requisito de inmediatez del que trata la acción constitucional así:

“(…) Precisa la Sala que la acción de tutela resulta improcedente porque no cumple con el requisito de la inmediatez, el cual apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que s e estima vulnerado o amenazado.

Si bien la Corte Constitucional ha considerado que la acción de tutela es procedente cuando la persona que pretende acceder al cargo para el cual participó en un curso de méritos, se ve expuesta al riesgo de que el registro o la lista de elegibles pierda vigencia y, como consecuencia de ello, no pueda gara ntizarse la protección de su derecho por las vías ordinarias existentes, lo cierto es que, para la fecha en que instauró la demanda de tutela de la referencia, las listas de elegibles de las convocatorias 007 y 008 de 2008, en las que se inscribió el señor Rojas Peralta, ya estaban vencidas.

(…)

Así las cosas, la Sala advierte que no se cumple con el requisito de la

convocatorias 007 y 008 de 2008, en las que se inscribió el señor Rojas Peralta, ya estaban vencidas.

(…)

Así las cosas, la Sala advierte que no se cumple con el requisito de la inmediatez, dado que el mencionado registro de elegibles estuvo vigente hasta el pasado 14 de julio de 2017, mientras que la demanda de tut ela se presentó el 14 de septiembre de la presente anualidad, esto es, más de 3 años después de su vencimiento, lo que denota que se ejerció extemporáneamente. Además, no se observa que la tardanza en presentar la solicitud de amparo hubiera tenido origen en razones jurídicamente válidas que justifiquen la inactividad de la accionante.

En conclusión, la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Enrique Rojas Peralta, respecto de la presunta vulneración a los derechos al debido proceso, al trabajo y de acceso a cargos públicos, no cumple conRadicación: 11001334205020210009701

Accionante: Miguel Camilo Ernesto Fisgativa

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y SENA

6 el requisito general de procedibilidad de la inmediatez, razón por la cual se impone declararla improcedente.”

Adherido a esto, se encuentra que la acción de tutela tiene como requisitos de procedibilidad la sub sidiariedad y la inmediatez; el primero procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, y el segundo que es el concerniente al caso en concreto, indica que debe presentarse la acción dentro de un término razonable.

Entonces se encontró, que el SENA ofreció dos vacantes para el empleo

segundo que es el concerniente al caso en concreto, indica que debe presentarse la acción dentro de un término razonable.

Entonces se encontró, que el SENA ofreció dos vacantes para el empleo al que se postuló el actor, se profirió resolución No. 20182120195115 del 24 de diciembre de 2018, la cual quedó en firme el 08 de abril de 2019 y tuvo vigencia hasta el 07 de abril de 2021. Dicho lo anterior , se concluye que una vez interpuesta el 12 de abril de 2021 la tutela acá estudiada, ya se encontraba vencida la lista de elegibles que se pretendió hacer valer, motivo por el cual deberá declararse la improcedencia de esta.

Pues una vez evaluadas las fechas anteriormente dichas, se denotó que el señor Miguel Camilo Ernesto Fisgativa ejerció esta medida de forma extemporánea, por presentar con 5 días de posterioridad al vencimiento de la lista de elegibles la acción incoada, incumplimiento con el requisito de la inmediatez.

En conclusión, cualquier inconformidad que pretendiera hacer valer el accionante debió ser alegada dentro del término referido de vigencia de la lista de elegibles, puesto que una vez éste registro pierda su cualidad, todo análisis de fondo que se realice , carecería de objeto porque no se podría impartir orden alguna en la medida que los listados ya perdieron su poder vinculatorio.

Estas consideraciones, constituyen la razón por la que se confirmará la decisión de primera i nstancia proferida por el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró la improcedencia de la presente acción de tutela.

decisión de primera i nstancia proferida por el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró la improcedencia de la presente acción de tutela.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de abril de 2021 por el

Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró improcedente la acción de tutela.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la sentencia a las partes, a los siguientes correos electrónicos: - morghur@gmail.com - notificacionesjudiciales@cnsc.gov.coRadicación: 11001334205020210009701

Accionante: Miguel Camilo Ernesto Fisgativa

Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y SENA

7 - atencionalciudadano@cnsc.gov.co - servicioalciudadano@sena.edu.co

TERCERO: REMÍTASE copia de esta sentencia al Juzgado Cincuenta

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.

CUARTO: REMÍTASE a la Corte Constitucional para fines de la eventual revisión, los archivos electrónicos indicados en el artículo 1 del Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020 de la Sala Administrativa del

Consejo Superior de la Judicatura.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión de la fecha.

PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión de la fecha.

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ ALFONSO SARMIENTO CASTRO

Magistrado Magistrado

KRR