TA CUN - 11001334205020220031801-(08-11-2023)

CESANTÍAS DOCENTE - Sanción mora Ley 50 de 1990.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: María Fernanda Mora Ramírez Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Distrito Capital - Secretaría de Educación Expediente: 110013342050-2022-0031801

Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (archivo 17 expediente digital) contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2023, por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (archivo 14 expediente digital) , que negó las pretensiones de la demanda, y no condenó en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La señora María Fernanda Mora Ramírez, a través de apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecim iento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, en la que solicita se declare la existencia y nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo neg ativo derivado de la petición presentada el 27 de septiembre de 2021, ante la Secretaría de Educación de Bogotá.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

de Educación de Bogotá.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) y al Distrito Capital - Secretaría de Educación a l reconocimiento y pago de: a) “la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desdeNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342050-2022-00318-01 Pág. No. 2

el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación”; b) “la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021”; c) el ajuste de valor de las sumas adeudadas conforme al artículo 187 del CPACA; y d) los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria del fallo.

Así mismo, solicita que se dé cumplimiento a la sentencia que se profiera en los términos dispuestos en el artículo 192 CPACA y se condene en costas al tenor de lo regulado en el artículo 188 de dicha codificación.

2. Hechos

Así mismo, solicita que se dé cumplimiento a la sentencia que se profiera en los términos dispuestos en el artículo 192 CPACA y se condene en costas al tenor de lo regulado en el artículo 188 de dicha codificación.

2. Hechos

Indica que, el 27 de septiembre de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses, petición que no fue resuelta.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Considera como violados los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 52 de 1975; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 3 del Decreto 1176 de 1991; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 1 y 2 del Decreto 1582 del mismo año y 57 de la Ley 1955 de 2019.

Afirma que el FOMAG infringe lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que el 15 de febrero de cada vigencia omit e consignar las cesantías a los docentes oficiales, pues la costumbre es que el Mini sterio de Hacienda y Crédito Público apropia, en los meses de junio o julio, los recursos destinados al pago de las cesantías.

Sostiene que dichos servidores podían solicitar el reconocimiento de sus cesantías cada 3 años, contados a partir del día en que se realice el pago del último anticipo parcial, aspecto declarado “ilegal” por el Consejo de Estado en sentencia

Sostiene que dichos servidores podían solicitar el reconocimiento de sus cesantías cada 3 años, contados a partir del día en que se realice el pago del último anticipo parcial, aspecto declarado “ilegal” por el Consejo de Estado en sentencia proferida el 24 de octubre de 2019, en el proceso de nulidad simple con radicado No. 110010325000201600099200.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342050-2022-00318-01 Pág. No. 3

Alude que ante la tardanza en el pago de las cesant ías, el Consejo de Estado emitió sendas sentencias en las cuales se “reconoce a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, por la actuación irregular durante tantos años del Ministerio de Educación Nacional y de las entidades territoriales como empleadores, que hoy solicitamos sea corregida”, lo que demuestra que se ha aceptado que los docentes tienen derecho a que se les consigne las cesantías el 15 de febrero de cada año.

Expone que en el FOMAG confluyen los recursos señalados en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, entre los que se encuentran los destinados a cesa ntías retroactivas, para los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989; así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional el 15 de febrero de cada año, para quienes ingresen al servicio oficial después del 1° de enero de 1990.

Resalta que en el plenario se encuentra demostrado que “lo que fue consignado en la cuenta del docente, fue los intereses a las c esantías del año 2020, de manera

oficial después del 1° de enero de 1990.

Resalta que en el plenario se encuentra demostrado que “lo que fue consignado en la cuenta del docente, fue los intereses a las c esantías del año 2020, de manera extemporánea, lo que genera además una sanción por mora independiente”.

Manifiesta que los regímenes especiales tienen como fin conceder beneficio s legales a un determinado grupo de trabajadores, sin menoscabar el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en la legislación para la generalidad, por lo tanto, en el evento que el régimen docente resulte restrictivo, debe darse aplicación al principio de favorabilidad, a efectos de recono cer las prestaciones conforme a la norma general.

En consecuencia, solicita que en el caso bajo estudio se tengan en cuenta los precedentes de la Corte Constitucional en las sentencias C-486 de 2016, SU098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, así como las decisi ones adoptadas por el Consejo de Estado en los expedientes Nos. 08001-23-33-000-2013-00666011, 76-00123-31-000-2009-00867-012, 54-00123-33-000-2016-00236-013, 08001-23-33-000-2014-00208-014, 08-00123-33-000-2014-00132-015, 08-0012331-000-2014-00815-016 y 08-001-23-33-000-2015-00331-017.

1 Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, M.P. Dra. Sandra Liseth Ibarra.

31-000-2014-00815-016 y 08-001-23-33-000-2015-00331-017.

1 Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, M.P. Dra. Sandra Liseth Ibarra. 2 Sentencia del 24 de enero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 3 Sentencia del 21 de febrero de 2019, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 4 Sentencia del 10 de julio de 2020, Dra. Sandra Liseth Ibarra. 5 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, Dr. William Hernández Gómez. 6 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. Gabriel Valbuena Hernández. 7 Sentencia del 17 de junio de 2021, Dr. César Palomino Cortés.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342050-2022-00318-01 Pág. No. 4

4. Contestaciones de la demanda

4.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo N acional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Argumenta que no es procedente dar aplicación al ar tículo 99 de la Ley 50 de 1990, que consagra la sanción moratoria por la omis ión o extemporaneidad de la consignación de las cesantías anuales antes del 15 de febrero de la respectiva vigencia, toda vez que la demandante es beneficiaria del régimen especial del Magisterio, el cual le resulta más favorable, debid o a que los intereses que se reconocen sobre dicha prestación son más altos que aquellos que se pagan al régimen general. (archivo 7 expediente digital).

Afirma que la Ley 91 de 1989 no estatuyó que deba realizarse la consignación de

reconocen sobre dicha prestación son más altos que aquellos que se pagan al régimen general. (archivo 7 expediente digital).

Afirma que la Ley 91 de 1989 no estatuyó que deba realizarse la consignación de las cesantías a los docentes con anterioridad al 15 de febrero de cada año, por cuanto, en la misma vigencia se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional, por lo que se configura un pago anticipado de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 715 de 2001 y el Decreto 196 de 1995.

Sostiene que con anterioridad a la señalada fecha (15 de febrero), se liquidan las cesantías de los docentes, teniendo en cuenta los r ecursos inmersos en el Fondo, antes del 1° de febrero de cada vigencia, lo cual s e deriva de los comunicados remitidos por la Fiduprevisora S.A. a los Secretarios de Educación y encargados de las oficinas de prestaciones sociales.

Respecto a los intereses, destaca que la base de liquidación corresponde al saldo individual de las cesantías existentes al 31 de diciembre del respectivo año para cada docente, al cual se le aplica el DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia en virtud de lo contenido en el artículo 1 5 de la Ley 91 de 1989, que no establece que deba reconocerse indemnización por su pago tardío; norma que debe aplicarse en su integridad a la demandante debido a su condición docente.

Alude que la parte demandante realiza una indebida interpretación de la sentencia SU-098 de 2018 y de los pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado, pues

aplicarse en su integridad a la demandante debido a su condición docente.

Alude que la parte demandante realiza una indebida interpretación de la sentencia SU-098 de 2018 y de los pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado, pues en cada expediente se deciden casos particulares, d onde las pretensiones no han prosperado por estar prescritas.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342050-2022-00318-01 Pág. No. 5

Propone como excepciones “Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales” e “inexistencia de la obligación”.

4.2. Distrito Capital - Secretaría de Educación

El Distrito Capital - Secretaría de Educación contestó la demanda, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones solicitadas. Refiere que a los docentes oficiales no les resulta aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues, si bien dicha norma se hizo extensiva a los servidores públicos territoriales conforme a la Ley 344 de 1996, lo cierto es que el artículo 13 ejúsdem excluyó de su aplicación a los docentes que se rigen por la Ley 91 de 1989 (archivo 8 expediente digital).

Indica que no es procedente administrar los recurso s de las cesantías de los educadores afiliados al FOMAG bajo la figura de cuen tas individuales en fondos privados, toda vez que dichos recursos provienen de la Nación y del Sistema General de Participaciones, de modo que, éstos se apropian de acuerdo con un programa anual de caja, lo que impide que se efectúe una con signación conforme al régimen general.

privados, toda vez que dichos recursos provienen de la Nación y del Sistema General de Participaciones, de modo que, éstos se apropian de acuerdo con un programa anual de caja, lo que impide que se efectúe una con signación conforme al régimen general.

Aduce que en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 3 9 de 1998, las Entidades territoriales al iniciar cada vigencia realizan un reporte de las cesantías causadas por el docente en el año anterior, por lo tanto, la Fiduciaria la Previsora S.A. gira a cada servidor, de forma oportuna, los intereses que se generen sobre la prestación.

Propone las excepciones de “inexistencia de la obligación”, “legalidad de los actos acusados”, “prescripción” y “genérica o innominada”.

5. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida en audiencia realizada el 16 de mayo de 2023 (archivo 14 expediente digital), negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

Menciona que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, estableció los diferente s escenarios que se presentan para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías del personal docente nacional y nacionalizado, a saber:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342050-2022-00318-01 Pág. No. 6

1. Los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, conservan el sistema de retroactividad. ii) Los docentes nacionales que causen el auxilio antes del 1 de ene ro de 1990, mantienen el sistema de retroactividad.

diciembre de 1989, conservan el sistema de retroactividad. ii) Los docentes nacionales que causen el auxilio antes del 1 de ene ro de 1990, mantienen el sistema de retroactividad. iii) Los docentes nacionales que causen las cesantías, a partir del 1 de enero de 1990 y los que se vinculen con posterioridad a esa fecha, s e rigen por el sistema anualizado de cesantías y pago de intereses.

Indica que el reconocimiento y pago de las cesantías se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme al régimen especial docente contenido en la referida Ley 91 de 1989, y sus recursos provienen de varias fuentes. Precisa que FOMAG se rige por el principio de unidad de caja, por lo tanto, los ingresos hacen parte de un fondo común con el cu al se atienden todas las erogaciones del personal docente.

Afirma que “no está consagrada en el régimen especial de los docentes, la obligatoriedad de las entidades territoriales o de la Nación de consignar el valor de las cesantías de cada uno de los docentes en una cuenta individual, adicionalmente, porque las mismas no existen”.

Refiere que en el plenario se encuentra demostrado que la demandante ostenta la calidad de docente afiliada al FOMAG, por lo que su régimen de cesantías e s anualizado, y no le resulta aplicable la Ley 50 de 1990, de for ma que, el Fondo no se encuentra en la obligación de consignar en una cuenta individual e l valor de las cesantías que de forma anual cause la demandante.

Sostiene que el Acuerdo 39 de 1998, expedido por el Consejo Dire ctivo del Fondo determina que las Entidades territoriales deben liquidar de forma anual las

cesantías que de forma anual cause la demandante.

Sostiene que el Acuerdo 39 de 1998, expedido por el Consejo Dire ctivo del Fondo determina que las Entidades territoriales deben liquidar de forma anual las cesantías de los docentes activos y retirados. Además, establece que deben remitir las liquidaciones al Fondo para que efectúe el pago de los intereses correspondientes, los cuales se calculan de acuerdo con el DTF que certifique la Superintendencia Financiera, sobre la suma acumulada de cesantías.

Destaca que el citado Acuerdo prevé que el pago de los intereses a las cesantías se realiza en las cuentas bancarias de cada docente, así: i) en el mes de marzo, para los reportes efectuados antes del 5 de febrero de cada año; y ii) en el mes de mayo, para los reportes efectuados con anterioridad al 15 de marzo.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342050-2022-00318-01 Pág. No. 7

Manifiesta que se encuentra probado que la Secretaría de Educación realizó el reporte de las cesantías de la docente, en el plazo establecido en el Acuerdo 39 de 1998, por lo que el pago de los intereses se realizó de forma oportuna.

Resalta que en el presente asunto no resulta aplicable el precedente fijado por la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018, dado que allí se analizaba el caso de un docente que no se encontraba afiliado al FOMAG, supuesto fáctico que difiere del objeto de debate.

6. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia

La parte demandante interpuso recurso de apelación (archivo 17 expediente

difiere del objeto de debate.

6. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia

La parte demandante interpuso recurso de apelación (archivo 17 expediente digital) para lo cual, expuso los siguientes argumentos:

Aduce que las Entidades, al momento de contestar la demanda, afirma ron que no están en la obligación de consignar las cesantías a los docentes con a ntelación al 15 de febrero de cada vigencia, por cuanto, no les resulta aplicable la L ey 50 de 1990, por lo que, en su criterio, se encuentra demostrado que las Entid ades no consignaron las cesantías del año 2020 con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente.

Precisa que, si bien se acreditó que la Entidad territorial realizó el reporte de la suma que le corresponde a cada docente para el año 2020, el cual remitió al FOMAG para que realizara el cálculo de los intereses, éste no equivale a la consignación, por lo que no es posible establecer que los recursos se encontraran disponibles.

Indica que el señalado reporte no demuestra la transacción realizada al FOMAG, por concepto de cesantías, pues solo acredita que para la citada vigencia se realizaron giros globales por la suma de $1.909.068.355.248, distribu idos en cada mensualidad; sin embargo, los valores reportados varían, lo que imp ide establecer que corresponda al 8,33% del valor que se debe aportar por concepto de cada docente.

Asevera que obra otra certificación, en la cual se relaciona que los giros obedecieron al monto de $1.313.787.494.515, el cual difiere de la suma anterior, lo

cada docente.

Asevera que obra otra certificación, en la cual se relaciona que los giros obedecieron al monto de $1.313.787.494.515, el cual difiere de la suma anterior, lo que pone en duda la veracidad de la información. Además, el informe rendido por elNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342050-2022-00318-01 Pág. No. 8

FOMAG, denota que para el año 2019 existía un déficit en los recursos destin ados a las cesantías que ascendía a 10.9 billones de pesos, por lo que para el año 2020 los recursos debían ser aumentados.

Anota que “los hechos manifestados en las contestaciones de demanda y que son ratificados en la sustentación del Impacto Fiscal conocido en el Consejo de Estado bajo el radicado 11001032500020160099200, donde en conclusión el Ministerio de Educación Nacional, expone que los aportes realizados por parte de la Nación al Fondo Prestacional del Magisterio, no son suficientes para cubrir el pago de la cesantías de los trabajadores de la educación, por tanto, la dinámica que se da para el manejo de los recursos destinados a cubrir las cesantías parciales y definitivas, se va realizando según la proyecciones de solicitudes de reconocimiento que tramiten los docentes, aprobados por el Consejo Directivo del FOMAG, haciendo un cálculo aplicando la restricción trienal que fue impuesta en el Acuerdo 34 de 1998”, situación que fue determinante para que se generara la sanción moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006, por cuanto, el p ago de las cesantías parcial o definitivas reclamadas por los docentes, superaba el término de 70 días

moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006, por cuanto, el p ago de las cesantías parcial o definitivas reclamadas por los docentes, superaba el término de 70 días que establece la norma.

La parte demandante alega que “no existen razones de orden constitucional” para que a los docentes afiliados al Fondo se les aplique un marco normativ o diferente al regulado para los “fondos privados”, donde los intereses a las cesantías se pagan en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; así como la sanción dispuesta en caso de mora, esto es, que su pago tardío causa el derecho a una indemnización; por una sola vez, por un monto equivalente a los int ereses causados (Leyes 52 de 1975 y 50 de 1990).

Indica que se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del Acuerdo 39 de 1998, por medio del cual, el Consejo Directivo del Fondo Nacio nal de Prestaciones Sociales del Magisterio estableció el procedimiento para el reconocimiento de los intereses a las cesantías de los docentes afiliados a esa Entidad; y señaló que el pago de los intereses a las cesantías que ordena reconocer el literal B numeral 3 el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se realiza solo hasta el mes de marzo.

Señala que el mencionado Acuerdo 39 de 1989 no es acorde con el desarrollo legal y constitucional para proteger los derechos sociales y económicos de los trabajadores. Anota que es importante la inaplicación de la mencionada disposición,Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342050-2022-00318-01 Pág. No. 9

trabajadores. Anota que es importante la inaplicación de la mencionada disposición,Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342050-2022-00318-01 Pág. No. 9

por cuanto a los docentes es el único grupo de trabajadores a quienes no les pagan los intereses antes del 31 de enero de cada anualidad.

Por último, afirma que el Consejo Directivo del FOMAG no posee la competencia para expedir el Acuerdo 39 de 1989 sin observancia de la ley, con plant eamientos que afectan a sus afiliados y con un trasfondo económico para la administradora de los recursos de los trabajadores.

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Cincuenta ( 50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte actora (archivo 5 expediente samai). Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso correr traslad o de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado p or el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que no se decretaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Cuestión previa sobre la solicitud de suspensión del proceso

Mediante escrito allegado a través de correo electrónico, la parte deman dante manifiesta que el Consejo de Estado avocó conocimiento de un asunto orientado a

corresponda.

1. Cuestión previa sobre la solicitud de suspensión del proceso

Mediante escrito allegado a través de correo electrónico, la parte deman dante manifiesta que el Consejo de Estado avocó conocimiento de un asunto orientado a la aplicación de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 199 0, por falta de consignación de las cesantías anualizadas a los docentes oficiales, con el fin de proferir sentencia de unificación de jurisprudencia. Por lo tanto, solicita la suspensión de los procesos que versen sobre estas pretensiones y se encuentren en etapa de fallo. Como quiera que el Alto Tribunal profirió sentencia de unificación el 11 de octubre de 2023 8, no es del caso hacer mayores pronunciamientos sobre la mencionada solicitud, por sustracción de materia.

8 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso-Administrativo - Sección Segunda; sentencia de 11 de octubre de 2023; radicación: 660013333001-2022-00016-01 (5746-2022).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342050-2022-00318-01 Pág. No. 10

2. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar lo siguiente:

1. Si a la demandante en su calidad de docente afiliada al FOMAG le es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 sobre la sanción moratoria de consignación de cesantías.

1. Si en su calidad de docente oficial afiliada al FOMAG le es aplicable la Ley 52

el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 sobre la sanción moratoria de consignación de cesantías.

1. Si en su calidad de docente oficial afiliada al FOMAG le es aplicable la Ley 52 de 1975, que establece una indemnización por el pago tardío de inte reses a las cesantías.

TESIS DE LA SALA

1. La sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG, según sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda9, por incompatibilidad.

1. La indemnización por el pago tardío de intereses a las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975 no es aplicable a los docentes oficiales afiliado s al FOMAG, de conformidad con lo establecido en la mencionada sentencia de unificación.

Para resolver estos aspectos de la controversia, la Sala realizará el análisis en el siguiente orden: i) pretensiones relacionadas con las cesantías; y ii) pretensiones relacionadas con los intereses a las cesantías.

3. Análisis de la pretensión de sanción moratoria de consignación de cesantías de la Ley 50 de 1990

3.1. Marco legal de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

El artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) con el objeto de atender las

9 Ibidem.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342050-2022-00318-01 Pág. No. 11

Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) con el objeto de atender las

9 Ibidem.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342050-2022-00318-01 Pág. No. 11

prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados; entre dichas prestaciones, las cesantías y sus respectivos intereses. Cabe resaltar que el artículo 1 del Decreto 3752 de 2003 10 dispuso la afiliación forzosa de los docentes territoriales al FOMAG; y fijó como plazo máximo para realizarla el 31 de octubre de 2004.

El reconocimiento de las prestaciones de los docentes afiliados al FOMAG, se rige por normas especiales que regulan la materia; es así como el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispone sobre las cesantías docentes, lo siguiente:

“(…) 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magiste rio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario d evengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990 , el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciem bre de cada año, liquidadas

cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990 , el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciem bre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestacione s Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.

3.2. Marco legal de la sanción moratoria de consignación de cesantías

En el caso de autos se reclama el derecho que tienen los docentes a que sus cesantías sean consignadas; y a que, en caso de incumplimiento, se ordene el reconocimiento de la sanción moratoria previs ta en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

10 “Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magis terio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pr evio el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342050-2022-00318-01

los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342050-2022-00318-01 Pág. No. 12

El citado artículo 99 dispone la forma como el empleador debe consignar las cesantías, so pena de incurrir en una sanción moratoria, en los siguientes términos:

“Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, t endrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (…) 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consign ará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que in cumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo (…)” (Destacado fuera de texto).

De conformidad con la norma, se evidencia que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece la obligación del empleador de liquidar, cada 31 de