TA CUN - 110013342051201700002-01-(11-10-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO PONENTE RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Expediente: 11001-33-42-051-2017-00002-01

Demandante: JAIME ANDRES GALLO CARDONA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA

NACIONAL

Controversia: RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO POR VOLUNTAD DE LA

DIRECCIÓN GENERAL

ORALIDAD SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante JAIME ANDRES GALLO CARDONA, contra la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2017 por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES1: El señor JAIME ANDRES GALLO CARDONA en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL.

Solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 115 del 8 de junio de 2016 por medio de la cual fue retirado del servicio por voluntad de la Dirección General.

DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL.

Solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 115 del 8 de junio de 2016 por medio de la cual fue retirado del servicio por voluntad de la Dirección General. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al servicio activo de la Policía Nacional sin solución de continuidad, y el reconocimiento de los ascensos que se hayan consolidado con posterioridad, a los cuales tenga derecho. Así mismo, solicitó el reconocimiento y pago de los salarios, las primas de todo orden, las bonificaciones a las que tenía derecho en el momento del retiro, los reajustes salariales pertinentes, los subsidios, las vacaciones, y demás 1 Ff. 16 y 17Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Sub Sección “E” Magistrado Ponente: RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Expediente: 11001-33-42-051-2017-00002-01

Demandante: JAIME ANDRES GALLO CARDONA emolumentos y derechos prestacionales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta el reintegro efectivo al servicio activo.

Además, solicitó el reconocimiento y pago de doscientos salarios mínimos mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales, sicológicos y de relación como reparación del daño causado, el pago de los intereses moratorios y que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.2. HECHOS2: El señor JAIME ANDRES GALLO CARDONA se graduó como patrullero el 1 de diciembre de 2012 siendo asignado al CAI de Bellavista – MEBOG. Luego de haber laborado 4 años, 3 meses y 12 días, la Dirección General de la

El señor JAIME ANDRES GALLO CARDONA se graduó como patrullero el 1 de diciembre de 2012 siendo asignado al CAI de Bellavista – MEBOG. Luego de haber laborado 4 años, 3 meses y 12 días, la Dirección General de la Policía por intermedio del Comando de la Policía Metropolitana de Bogotá, después de estudiar el desempeño del servicio únicamente por el lapso comprendido entre el 9 de febrero de 2015 y el 27 de abril de 2016 decide retirarlo del servicio activo de la Policía Nacional.

2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN3

La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29 y 217 de la Constitución Política, los artículos 138 y 171 del CPACA, la Ley 1010 de 2006 y los artículos 63 y ss. del Decreto 1791 de 2000. Consideró que el acto acusado estaba viciado por violación directa de la constitución, desviación de poder, ilegalidad relativa a los fines del acto, falsa motivación y violación al derecho de igualdad. Señaló que la falsa motivación se había configurado porque el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá no contaba con el concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación para proferir la Resolución No. 115 del 8 de junio de 2016, el cual era un requisito necesario para su expedición, y que la calificación se le había hecho al demandante solo sobre los últimos 14 meses y no sobre todo el tiempo que llevaba en servicio.

2016, el cual era un requisito necesario para su expedición, y que la calificación se le había hecho al demandante solo sobre los últimos 14 meses y no sobre todo el tiempo que llevaba en servicio. Adicionalmente, consideró que los motivos consignados en el acto acusado no obedecieron a la realidad, toda vez que el demandante había superado la escala de medición, obteniendo un puntaje de 1.200, mucho mayor al que habían obtenido otros patrulleros que continuaban en la Policía.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4

La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, señaló que no era cierto que al demandante se le hubiera evaluado el desempeño desde el 9 de febrero de 2015 hasta el 27 de abril de 2016, toda vez que la Policía evaluaba de manera continua la labor que desempeñaba cada uno de sus miembros, y que el motivo del retiro había sido por el bajo desempeño en las funciones que debía cumplir. Indicó que en el presente caso, la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para el personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes por unanimidad de los asistentes con voz y voto, recomendaron ante el Director General de la Policía 2 Ff. 17 al 19 3 Ff. 20 al 24 4 Ff. 43 a 52 2Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Sub Sección “E”

Magistrado Ponente: RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON

Expediente: 11001-33-42-051-2017-00002-01

Demandante: JAIME ANDRES GALLO CARDONA Nacional, el retiro del servicio activo de la institución del señor Patrullero ® JAIME ANDRES CARDONA GALLO, lo cual había quedado señalado en el Acta No. 203 – GUITAH – SUBCO – 2.25 del 1 de junio de 2016.

Además, señaló que la finalidad del retiro del demandante había sido el mejoramiento del servicio, con motivos específicos y claros, los cuales habían sido descritos tanto en el Acta de la Junta de Evaluación y Clasificación como en el acto de retiro. Precisó que para retirar del servicio activo al personal uniformado de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General, como en el presente caso, no exigía la disposición legal que se realizara un juzgamiento de la conducta del servidor público, puesto que lo perseguido con el ejercicio discrecional era la buena prestación del servicio y no la penalización de faltas. Finalmente trajo a colación jurisprudencia que consideró aplicable al caso, y propuso como excepciones previas y/o de fondo, las que denominó: (i) Acto administrativo ajustado a la constitución, la ley y la jurisprudencia, (ii) imposibilidad de condena en costas, y (iii) la excepción genérica.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 8 de septiembre de 2017 5, resolvió negar las pretensiones de la demanda.

El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 8 de septiembre de 2017 5, resolvió negar las pretensiones de la demanda. El juez de instancia consideró que contrario a lo alegado por el demandante, sí se encontraba demostrado que la entidad demandada había cumplido con el requisito de la recomendación previa de la Junta de evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional. Así mismo, señaló que no se había configurado la causal de nulidad de falsa motivación, toda vez que la Resolución de retiro había sido extensamente motivada, y que además los motivos allí expuestos se ajustaban a la realidad, toda vez que las anotaciones negativas que habían fundamentado la decisión eran aquellas que se habían efectuado en las evaluaciones de seguimiento policial, sin que el demandante hubiese desplegado actuación alguna tendiente a demostrar lo contrario o a desvirtuar su veracidad. En cuanto a la desviación de poder, señaló que la entidad para tomar la decisión de retirar del servicio al demandante había efectuado un análisis acerca del amplio número de anotaciones negativas que tenía el actor en los formularios de seguimiento, las cuales denotaban el incumplimiento de sus deberes y responsabilidades, y de las quejas presentadas por los ciudadanos en su contra, por lo cual, afirmó que dicho análisis no había obedecido a un prejuzgamiento ni a una sanción disciplinaria propiamente dicha con violación al debido proceso o el

responsabilidades, y de las quejas presentadas por los ciudadanos en su contra, por lo cual, afirmó que dicho análisis no había obedecido a un prejuzgamiento ni a una sanción disciplinaria propiamente dicha con violación al debido proceso o el derecho a la igualdad, sino que había atendido más bien a una pérdida de confianza y al hecho de adoptar las medidas necesarias y con uso de los instrumentos legales que permitieran proteger la imagen institucional, garantizar la adecuada prestación del servicio y el mejoramiento del mismo. Frente al argumento, en el cual señaló el demandante que no se habían tenido en cuenta las anotaciones positivas sino solo las negativas, indicó que el mismo no 5 Ff. 132 a 135 3Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Sub Sección “E” Magistrado Ponente: RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Expediente: 11001-33-42-051-2017-00002-01

Demandante: JAIME ANDRES GALLO CARDONA era procedente, ya que si bien era cierto que en los formularios de seguimiento a la labor del demandante aparecían más de 80 anotaciones positivas, no se podía tener solamente la información allí contenida para llegar a la conclusión de que el acto de retiro se encontraba viciado de nulidad, toda vez que al margen de las mismas también se encontraban anotaciones negativas que a su juicio se consideraban como circunstancias que en efecto lesionaban la confianza y la moralidad que se debían tener en la prestación del servicio, lo cual era una razón

mismas también se encontraban anotaciones negativas que a su juicio se consideraban como circunstancias que en efecto lesionaban la confianza y la moralidad que se debían tener en la prestación del servicio, lo cual era una razón suficiente para que la administración hubiera hecho uso de su facultad discrecional. Finalmente, señaló que no le asistía razón al demandante en afirmar que el Brigadier General Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá no se encontraba facultado para expedir el acto acusado, toda vez que en el expediente obraba copia de la Resolución No. 01445 del 16 de abril de 2014, por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional había delegado en los Comandantes de Policía Metropolitana y Departamentos de Policía la facultad de retirar por voluntad del Director General de la Policía Nacional al personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, en aplicación a lo previsto en el artículo 4 de la Ley 857 de 2003.

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia, y que como consecuencia de ello se acceda a las pretensiones de la demanda. Señaló que no estaba de acuerdo con los argumentos expuestos por el Juez de instancia, toda vez que considera que le fue vulnerado el debido proceso al no habérsele notificado el contenido del Acta 0203 del 1 de junio de 2016, por ser el

Señaló que no estaba de acuerdo con los argumentos expuestos por el Juez de instancia, toda vez que considera que le fue vulnerado el debido proceso al no habérsele notificado el contenido del Acta 0203 del 1 de junio de 2016, por ser el concepto con el cual se adoptó el acto administrativo de retiro, por lo cual, considera que se configuró nulidad por falta al debido proceso. Además, señaló que no entendía porque si el demandante tenía 80 anotaciones de las cuales 21 eran negativas y 59 positivas, hubieran pesado más las negativas que las positivas, violando el derecho a la igualdad al no haber hecho la medida con equidad haciendo más gravosa la situación del demandante. Consideró que las dos anotaciones que habían sido transcritas en la sentencia de instancia, eran conductas que al haber sido conocidas por los superiores debieron haber sido objeto de investigación para aclarar los hechos allí narrados, garantizándole el derecho al debido proceso al demandante. Señaló que no entendía cuál era la motivación que había en la Resolución demandada, toda vez que considera que lo que se había hecho era una transcripción de las anotaciones que le habían hecho al demandante sin haber preguntado mediante que procesos administrativos, disciplinarios o penales había sido juzgado. Señaló que la desviación de poder había quedado demostrada en el hecho de que al demandante lo habían retirado de la institución pero no al compañero Edinson Giovanny Patarroyo Marín quien cumplía los turnos de los cuadrantes junto con él.

Señaló que la desviación de poder había quedado demostrada en el hecho de que al demandante lo habían retirado de la institución pero no al compañero Edinson Giovanny Patarroyo Marín quien cumplía los turnos de los cuadrantes junto con él. Finalmente, indicó que en el presente caso se debieron haber exigido las investigaciones sobre los hechos que dieron origen a las anotaciones hechas al demandante, y no aceptar como hechos ciertos los que figuraban en las 6 Ff. 627 a 630 4Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Sub Sección “E” Magistrado Ponente: RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Expediente: 11001-33-42-051-2017-00002-01

Demandante: JAIME ANDRES GALLO CARDONA acusaciones, puesto que considera que es una especie de acoso laboral, sobre todo si se tenía en cuenta que en la primera anotación se había acusado al demandante y al patrullero López Ortiz y en la segunda al compañero del demandante sin decir el nombre.

6. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El 4 de octubre de 2017 7 el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito de Bogotá concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el cual fue admitido el 31 de enero de 2018 8 por esta Corporación, que a su vez dispuso correr traslado para alegar de conclusión el 28 de febrero de la misma anualidad9.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

7.1. DE LA PARTE DEMANDANTE10

que a su vez dispuso correr traslado para alegar de conclusión el 28 de febrero de la misma anualidad9.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

7.1. DE LA PARTE DEMANDANTE10

El apoderado de la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, encaminados a que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

7.2. DE LA ENTIDAD DEMANDADA11

La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y señaló que compartía los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia, por lo que solicitó que se confirmara en su integridad el fallo del 8 de septiembre de 2017.

8. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

1. COMPETENCIA El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

2. PROBLEMA JURÍDICO Se controvierte la nulidad de la Resolución No. 115 del 8 de junio de 2016, mediante la cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional al demandante Patrullero® JAIME ANDRES GALLO CARDONA. 7 F. 151 8 F. 156 9 F. 159

mediante la cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional al demandante Patrullero® JAIME ANDRES GALLO CARDONA. 7 F. 151 8 F. 156 9 F. 159 10 Ff. 169 a 173 11 Ff. 161 a 168 5Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Sub Sección “E” Magistrado Ponente: RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Expediente: 11001-33-42-051-2017-00002-01

Demandante: JAIME ANDRES GALLO CARDONA Por tanto, corresponde a la Sala determinar si el acto de retiro acusado, fundado en la causal consistente en la voluntad del Gobierno Nacional, se sustentó en razones diferentes al buen servicio y, en consecuencia, se excedió el ejercicio de la facultad discrecional otorgado por la ley a la entidad demandada o, si por el contrario, la administración actuó en uso de las facultades legales a ella conferidas.

3. CUESTIÓN PREVIA Precisa la Sala que en el recurso de apelación uno de los argumentos del demandante va encaminado a debatir el hecho de que el Acta que le dio origen al acto de retiro nunca le fue notificada, frente a lo cual la Sala no hará ningún pronunciamiento, toda vez que no fue objeto de controversia en la demanda.

4. NORMATIVIDAD APLICABLE AL CASO EN ESTUDIO: 4.1. RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO NACIONAL El Decreto 1791 del 14 de septiembre de 2000 “Por el cual se modifican las

normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y

El Decreto 1791 del 14 de septiembre de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, dispuso: “ARTÍCULO 55.- CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: (…)

6. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, y los agentes. (…).” ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva.” El Decreto 1800 de 2000 en su artículo 49 señaló: “ARTICULO 49. CLASES DE JUNTAS. Para efectos de Clasificación y Evaluación, se

establecen las siguientes Juntas:

1. Para Oficiales

2. Para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes.

PARAGRAFO. La integración, funcionamiento y sesiones de estas juntas, las determinará el Director General de la Policía Nacional.”. En cuanto al retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional, la Corte Constitucional12 ha señalado: “3.8.1. Esta Corporación ha considerado que el retiro del servicio por voluntad del

En cuanto al retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional, la Corte Constitucional12 ha señalado: “3.8.1. Esta Corporación ha considerado que el retiro del servicio por voluntad del Gobierno o de la Dirección General: (i) es una potestad que el mismo Legislador le 12 C. Const., Sent. SU 091, feb. 25/16. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 6Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Sub Sección “E” Magistrado Ponente: RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Expediente: 11001-33-42-051-2017-00002-01

Demandante: JAIME ANDRES GALLO CARDONA ha otorgado al Ejecutivo, en cabeza del Gobierno o del Director General de la institución según el rango del policial a desvincular, que permite de forma discrecional y por razones del buen servicio retirar a los miembros de la Fuerza Pública; (ii) dicha facultad puede ser ejercida en cualquier tiempo y solo requiere de un concepto previo que emite la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional cuando se trata de oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación para los suboficiales y personal del nivel ejecutivo; (iii) el retiro del servicio se decreta una vez se ha estudiado por separado cada caso, mediante la apreciación de circunstancias singulares y que después de agotar un debido proceso, se determina la necesidad de remover a un servidor que no cumple a cabalidad con sus funciones, bajo el entendido que las mismas deben estar encaminadas a la

la necesidad de remover a un servidor que no cumple a cabalidad con sus funciones, bajo el entendido que las mismas deben estar encaminadas a la consecución de los fines que el constituyente les ha confiado; (iv) esta facultad discrecional se encuentra justificada en razón a la dificultad y complejidad que entraña la valoración del comportamiento individual de cada uno de los funcionarios que pueden afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por tanto, del interés general; (v) el oficial que sea retirado por esta causal pierde todo vínculo con la entidad y en la mayoría de eventos no alcanza a causar una asignación de retiro.”. 4.2. DE LA FACULTAD DISCRECIONAL En cuanto a la discrecionalidad de las decisiones de retiro del personal de la Fuerza Pública y en especial el denominado “por voluntad del Gobierno”, se entiende como, una situación que corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, y por tanto el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad. Dicha potestad obedece al ejercicio de una facultad permitida por el Estatuto de Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, cuyas disposiciones se presumen ajustadas al marco constitucional que fija el ejercicio de la función pública. Sin embargo, el ejercicio de esa facultad discrecional debe fundarse en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que le es propio. Por tanto, se presume ajustada a la normatividad, a menos que se demuestre en

apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que le es propio. Por tanto, se presume ajustada a la normatividad, a menos que se demuestre en juicio, conforme al inciso 2º del artículo 137 del C.P.A.C.A., que se infringieron las normas en que deberían fundarse o fueron expedidas irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Empero, corresponde a la parte demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas causadas. 4.3. DE LA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS DISCRECIONALES Los actos discrecionales no requieren motivación expresa alguna, y es precisamente a quien alega, esto es al demandante, sustentar que no se siguieron los principios de racionalidad y razonabilidad en los fines de la decisión de la administración, quien debe fundamentarlo y probarlo dentro del proceso, porque como se ha anotado en el transcurso de la presente decisión, tales actos administrativos se presumen legales y debe probarse su infracción a la ley, presupuesto para su anulación. 4.4. FINALIDADES DE LA POTESTAD DISCRECIONAL La facultad discrecional de retiro que aquí se cuestiona debe ejercerse con el fin de asegurar los intereses superiores del Estado Social de Derecho, pues la 7Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Sub Sección “E” Magistrado Ponente: RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Expediente: 11001-33-42-051-2017-00002-01

Demandante: JAIME ANDRES GALLO CARDONA

Sección Segunda – Sub Sección “E” Magistrado Ponente: RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Expediente: 11001-33-42-051-2017-00002-01

Demandante: JAIME ANDRES GALLO CARDONA potestad discrecional de retiro es una herramienta jurídica que se justifica para lograr una buena administración pública, en cuanto permite a la autoridad apreciar la oportunidad o conveniencia de permitir que un determinado empleado continúe prestando sus servicios; todo ello, claro está, dentro de los límites fijados por el legislador. En otras palabras, la toma de una decisión discrecional por la autoridad administrativa no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, como si lo autorizado fuera el capricho individual de quien ejerce el poder, con desmedro de la Ley.

El artículo 44 del C.P.A.C.A. prescribe como condición de expedición de toda decisión discrecional lo siguiente: “ARTÍCULO 44. DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”. Por lo expuesto anteriormente, para la Sala es claro, que la facultad discrecional de la administración está condicionada por las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública, las normas especiales que autorizan la expedición del acto administrativo y los elementos fácticos del caso concreto. De manera que el ejercicio de la potestad discrecional de retiro, debe estar sustentada en expresas razones objetivas, proporcionales y razonables,

De manera que el ejercicio de la potestad discrecional de retiro, debe estar sustentada en expresas razones objetivas, proporcionales y razonables, atendiendo los fines que se persiguen, como son en el caso de la Fuerza pública, el de garantizar la seguridad ciudadana, la seguridad del Estado y la eficiencia y eficacia de esa Institución en aras del interés general. 4.5. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL RETIRO DEL SERVICIO EN LA FUERZA PÚBLICA EN VIRTUD DE LA FACULTAD DISCRECIONAL La Jurisprudencia de la Corte Constitucional, al hablar del retiro del servicio en la Fuerza Pública en virtud de la facultad discrecional, señaló que dichos actos si bien se expiden de manera discrecional requieren de un ejercicio proporcional y racional y, por ende, un mínimo de motivación justificante. Al respecto, la sentencia de unificación SU-053 del 12 de febrero de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, señaló: “(…) Jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional: los actos discrecionales de retiro de miembros de la Policía deben tener un mínimo de motivación

En varias oportunidades esta Corporación se ha ocupado de dirimir conflictos que surgen a partir de actos administrativos de retiro discrecional de miembros de la Policía Nacional. En esa medida, y al ser esta una sentencia de unificación, se hace necesario efectuar el recuento sucinto de esos casos, con el fin de aclarar las reglas al respecto. (…) En 2012, se expidió la sentencia T-638 de 2012 para resolver dos casos, también

necesario efectuar el recuento sucinto de esos casos, con el fin de aclarar las reglas al respecto. (…) En 2012, se expidió la sentencia T-638 de 2012 para resolver dos casos, también acumulados, pero en esta ocasión contra varios jueces y tribunales administrativos, acusados de desconocer el contundente precedente en materia de motivación de actos administrativos.

8Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Sub Sección “E” Magistrado Ponente: RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Expediente: 11001-33-42-051-2017-00002-01

Demandante: JAIME ANDRES GALLO CARDONA En ese momento los accionantes fueron un miembro el Ejército Nacional y uno de la Policía. En el primer caso, el soldado regular inició una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a que el Ejército le notificó el acta que conceptuó su retiro, pero en ella sólo se consignaron las firmas de los miembros del Comité de Evaluación, sin que se vislumbrara un mínimo de motivación.

En el segundo caso, el Patrullero cuestionó en la jurisdicción contenciosa el acto de retiro, al considerar que éste se basó en una supuesta falta penal y disciplinaria que él cometió y que, sin embargo, no fue probada en el proceso sancionatorio respectivo. La Policía en su contestación a la demanda explicó que el fundamento del acto jurídico fue un informe de inteligencia de carácter reservado, que no era posible exhibir.

A pesar de lo anterior, en ambos procesos contenciosos, las instancias negaron las

del acto jurídico fue un informe de inteligencia de carácter reservado, que no era posible exhibir.

A pesar de lo anterior, en ambos procesos contenciosos, las instancias negaron las pretensiones de los actores al verificar, formalmente, el cumplimiento del procedimiento previsto para el retiro discrecional (concepto previo) y no encontrar probada la causal de desviación del poder.

En el fallo de esta Corte, se reiteraron las reglas jurisprudenciales en materia de procedencia de acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, cuando se alega el desconocimiento del precedente, y las referentes al deber de motivación de los actos de retiro discrecional. En ese sentido, sintetizó que un acto de retiro de la Policía Nacional se ajusta a la Constitución cuando se cumple con:

“(1) el respeto por los principios de proporcionalidad y razonabilidad; (2) establece la debida motivación del acto de retiro que, en últimas, se expresa en la suficiencia y fundamento del concepto previo de las juntas asesoras y comités de evaluación que cumplen funciones en este sentido, así como en la exposición de motivos efectuada en el acto administrativo respectivo; (3) tiene la correspondencia necesaria entre dicha motivación y el cumplimiento de los fines constitucionales de la Policía Nacional; y (4) Se muestra el informe reservado al afectado, en los eventos en que dicho documento es el sustento del retiro discrecional del servicio, toda vez que el secreto operara frente a terceros, pero no ante el servidor público.”

La Corte consideró que los jueces se apartaron del precedente establecido, sin dar una justificación razonable, por lo cual les ordenó emitir nuevas providencias.

operara frente a terceros, pero no ante el servidor público.”

La Corte consideró que los jueces se apartaron del precedente establecido, sin dar una justificación razonable, por lo cual les ordenó emitir nuevas providencias.

De todo lo anterior se concluye que para la Corte Constitucional los actos de retiro discrecional en ningún caso pueden ser arbitrarios, deben estar sustentados, cumplir las exigencias de racionabilidad y razonabilidad, y guardar proporcionalidad entre las consecuencias que generan y los fines constitucionales que persiguen. (…) Siguie