TA CUN - 110013342051201700040-01-(22-08-2018)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

Bogotá D.C., veintidós (22) de Agosto de dos mil dieciocho (2018).

R E F E R E N C I A:

JUICIO No. :11001-33-42-051-2017-00040-01

DEMANDANTE : JAIME ROMERO MARTINEZ

DEMANDADO : CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA SUBSIDIO FAMILIAR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia proferida en Audiencia Inicial el dos (02) de agosto de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el Soldado Profesional ® del Ejército Jaime Olindo Romero Martínez contra la Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCREMIL.

A N T E C E D E N T E S El demandante, por intermedio de apoderada y, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares , solicitando se declare la nulidad del Oficio No. 2016-79253 del 30 de noviembre de 2016, que negó el reajuste del porcentaje de la partida

contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares , solicitando se declare la nulidad del Oficio No. 2016-79253 del 30 de noviembre de 2016, que negó el reajuste del porcentaje de la partida subsidio familiar que se viene liquidando en su asignación de retiro. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la entidad demandada a reajustar el porcentaje de la partida de subsidio familiar que se le está computando en la asignación de retiro, esto es de 18,75% al 62,5% de la asignación básica. Igualmente, solicitó se ordene el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro.Que se ordene el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro hasta la fecha en que sea reconocido el derecho. Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento dejados de pagar desde que se generó el derecho de la asignación de retiro, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia. Condena al pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en derecho. Disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 del CPACA. Para fundamentar sus peticiones en la demanda, se relacionaron los HECHOS que se resumen a continuación: Que el demandante prestó sus servicios en el Ejército Nacional por espacio de 20 años, y por medio de Orden Administrativa de personal se le reconoció una partida de subsidio familiar,

a continuación: Que el demandante prestó sus servicios en el Ejército Nacional por espacio de 20 años, y por medio de Orden Administrativa de personal se le reconoció una partida de subsidio familiar, que al momento de retiro correspondía al 62,5% de la asignación básica. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro mediante Resolución No. 933 del 05 de febrero de 2015, cuya liquidación se realizó con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, computando el subsidio familiar en un porcentaje del 18,75% de la asignación básica, correspondiente a un 30% de lo que tenía reconocido al momento del retiro. Que presentó derecho de petición ante Cremil, solicitando el incremento del porcentaje del subsidio familiar que se viene computando en la asignación de retiro, del 18,75% al 62,5% de la asignación básica, siendo resuelta en forma negativa mediante Oficio No. 2016-79253 del 30 de noviembre de 2016. C O N T E S T A C I Ó N D E L A D E M A N D A: El apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL , contestó la demanda dentro del término, como se evidencia en los escritos de folios 50 a 54vto. del expediente, manifestando que la asignación de retiro del demandante le fue reconocida a través de Resolución No. 933 del 05 de febrero de 2015, y dicho reconocimiento se efectuó de conformidad con las disposiciones legales contenidas en el artículo 16 del Decreto 4433de 2004 y de acuerdo a lo dispuesto en la hoja de servicios y la partida subsidio familiar se le computó

conformidad con las disposiciones legales contenidas en el artículo 16 del Decreto 4433de 2004 y de acuerdo a lo dispuesto en la hoja de servicios y la partida subsidio familiar se le computó de conformidad con lo señalado en el artículo 1º del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014.LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Catorce (14) Administrativo de Oral de Bogotá-Sección Segunda, en sentencia proferida en Audiencia Inicial proferida el veintitrés (23) de mayo de dos mil diecisiete (2017), accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual, declaró la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reajustar la asignación de retiro del demandante a partir del 30 de junio de 2012, teniendo en cuenta (i.) la asignación mensual correspondiente al salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000; (ii)efectuado lo anterior, al salario le aplicará el 70% y al resultado le Adicionará el 38.5% de la prima de antigüedad; y (iii)debe tener en cuenta como partida computable para reliquidar la asignación de retiro el subsidio familiar, en la forma expuesta en la parte considerativa de esta decisión. La sentencia se fundamentó en las siguientes consideraciones1: Se refirió al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que reguló el subsidio familiar para los soldados profesionales y al artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que reguló las partidas computables en la asignación de retiro.

Se refirió al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que reguló el subsidio familiar para los soldados profesionales y al artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que reguló las partidas computables en la asignación de retiro.

RECURSO DE APELACION: El apoderado de la entidad demandada , interpuso en tiempo recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para que se revoque y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos de defensa2: Se refiere al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, e indica que esta norma es suficientemente clara al disponer que el soldado profesional tiene derecho a que se le pague asignación mensual de Retiro, así: Salario Básico = SMLMV (100%) + (Incremento en un 40%) = 140% Prima de Antigüedad = 38.5 % Asignación de retiro: 70% = (Sueldo Básico + 38.50% de Prima de Antigüedad) Sostiene que siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al setenta por ciento (70%) de: salario básico 1 Fls. 132-157.2 Fls. 137-139.incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como ha estado aplicando la entidad.

Que mediante Resolución No. Resolución No. 2879 del 11 de Mayo de 2012, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al demandante el subsidio familiar como partida computable para liquidar su asignación de retiro, de conformidad con lo señalado en el Decreto 1161 del 24

las Fuerzas Militares le reconoció al demandante el subsidio familiar como partida computable para liquidar su asignación de retiro, de conformidad con lo señalado en el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, a través del cual se ordenó el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina de las Fuerzas Militares, a partir de Julio de 2014 A L E G A T O S D E L A S P A R T E S E N L A A P E L A C I Ó N La parte demandante presentó sus alegaciones finales mediante escrito de folios 175 a 181 del expediente. Vencido el término de traslado indicado en el Auto del 16 de febrero de 2018, la entidad demandada guardó silencio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora 144 Judicial II para Asuntos Administrativos, rindió concepto favorable a las pretensiones. C O N S I D E R A C I O N E S Se trata de decidir el recurso de apelación, formulado por el apoderado de la entidad demandada, contra la sentencia proferida veintitrés (23) de Mayo de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Catorce (14º) Administrativo de Oral de Bogotá D.C., que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO: Se contrae a establecer si el demandante tiene derecho a que el subsidio familiar sea incluido como partida computable dentro de la asignación de retiro de la cual es titular, tal como lo dispuso el juez de primera instancia.

II. HECHOS PROBADOS

Se contrae a establecer si el demandante tiene derecho a que el subsidio familiar sea incluido como partida computable dentro de la asignación de retiro de la cual es titular, tal como lo dispuso el juez de primera instancia.

II. HECHOS PROBADOS

En el folio 6 del expediente obra la Hoja de Servicios No. 3-86008574, en la que se indicó que el demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional, así: soldado regular del 02 de abril de 1993 hasta el 18 de noviembre de 1994, soldado voluntario del 1 de febrero de 1996 al 31 de octubre de 2003 y como soldado profesional del 1 de noviembre de 2003 al 31 de diciembre de 2014, mas tres meses de alta hasta el 31 de marzo de 2015.El Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante la Resolución No. 933 del 05 de febrero de 2015, ordenó reconocer y pagar a favor del demandante la asignación de retiro en cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 2731 de Diciembre 30 de 2014)) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000). Adicionada con un treinta y ocho punto cinco (38,5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º del

decreto 1162 de 24 de junio de 2014”(Fls. 8-10). El 9 de noviembre de 2016 3, el demandante mediante apoderado, le solicitó a la entidad demandada, el reajuste del porcentaje de la partida de subsidio familiar que se viene computando en la liquidación de la asignación de retiro, de un 18,75% de la asignación básica, al 62,5% que tenía reconocido al momento de su retiro, petición que fue resuelta negativamente por el Jefe de la Oficina Jurídica (E) de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el Oficio acusado Cremil No. 96413, Consecutivo 79253 del 30 de noviembre de 2016 (Fls. 5 y 5vto.), bajo las siguientes apreciaciones: “(…) Igualmente, se le indica que la Caja de retiro de las Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro mediante Resolución No, 933 del 5 de febrero de 2015, a partir del día 31 de marzo de 2015, acto administrativo en el que fue reconocido un porcentaje del treinta por ciento (30%) del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º del decreto 1162 del 24 de junio de 2014”.(Fls. 5 y 5 vto.). Señalado lo anterior, pasa la Sala a estudiar la forma y en que porcentaje se debe computar el subsidio familiar en la asignación de retiro del demandante, en la siguiente forma: (i.) La inclusión del subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro del demandante.

subsidio familiar en la asignación de retiro del demandante, en la siguiente forma: (i.) La inclusión del subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro del demandante. La Constitución Política de 1991, en su artículo 150 numeral 19 literal e), establece que el Congreso de la República deberá dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno a la hora de fijar el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública. En uso de las facultades que le fueron conferidas por el constituyente, el Congreso de la República expidió la Ley 923 de 2004 "Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensiona/ y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política'. 3 Fls.3 y 4.Teniendo en cuenta lo dispuesto por la Ley 923 de 2004, se profirió el Decreto 4433 de 2004, que contiene el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, y en este se consagro la forma de liquidación de la asignación de retiro para soldados profesionales, así como las partidas que integran dicha prestación en los siguientes términos: “Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares . La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales:

asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. (Destaca la Sala) Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a

profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Destaca la Sala) Igualmente, en cuanto a los aportes para asignación de retiro, dicho estatuto regula: “Artículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 17.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer sueldo básico, como aporte de afiliación. 17.2 Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto, en lo correspondiente a cada caso, un aporte mensual del cuatro punto setenta y cinco por ciento (4.75%), porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). 17.3 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los

17.3 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento.18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: (…)” (Resalta la Sala) De ahí que el Decreto 4433 de 2004, expedido por el Presidente de la República dentro del marco de competencias que la Constitución y la ley consagran, es el que determina en su artículo 13, numeral 13.2 las partidas llamadas a ser computadas dentro de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, como es el caso del demandante, y por tanto a ellas debe

artículo 13, numeral 13.2 las partidas llamadas a ser computadas dentro de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, como es el caso del demandante, y por tanto a ellas debe ceñirse la entidad demandada para efectos de liquidar la asignación de retiro, máxime cuando el parágrafo del artículo en referencia, establece categóricamente que ningún emolumento diferente a las partidas específicamente señaladas, puede ser computado para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones. No obstante, posteriormente mediante Decreto 1161 de 2014, el Gobierno Nacional creó el subsidio familiar para aquel personal de Soldados profesionales e Infantes de Marina activos que a la fecha de su entrada en vigencia no se encontraban percibiendo este estipendio, disponiendo que:

“ARTÍCULO 1o. SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS PROFESIONALES E INFANTES DE

MARINA PROFESIONALES.

Créase, a partir del 1o de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y

(20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. PARÁGRAFO 1o. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. PARÁGRAFO 2o. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1o de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiarprevisto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando

podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiarprevisto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago. PARÁGRAFO 3o. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”. (Negrilla de la Sala). Adicionar nota de usuario De la lectura de la norma en cita, es claro que el subsidio familiar creado en esta, lo fue para aquellos Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo que no percibían el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009. Igualmente el parágrafo 3º del artículo 1º determinó en forma expresa que el mencionado personal que esté percibiendo este emolumento conforme a los referidos Decretos 1794 y 3770, no tendrán derecho a percibirlo conforme a lo dispuesto por el Decreto 1161 de 2014. Concomitante al Decreto 1161 de 2014, también se expidió el Decreto 1162 del mismo mes y año, “Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares”, y consagró en su único artículo: “A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de

invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares”, y consagró en su único artículo: “A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor ; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”. (Negrilla de la Sala). Del precepto legal que antecede, se desprende que desde julio de 2014, al personal de soldados profesionales e infantes de Marina se les tendrá en cuenta a efectos de liquidar su asignación de retiro, el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y 3770 de 2009 en un 30% del valor devengado por este concepto al momento del retiro, el cual será sumado directamente al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidada conforme las disposiciones del Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. Bajo el escenario normativo expuesto líneas atrás, resulta necesario observar cada situación en

invalidez, liquidada conforme las disposiciones del Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. Bajo el escenario normativo expuesto líneas atrás, resulta necesario observar cada situación en concreto y aplicar la norma que corresponda dependiendo de las circunstancias que rodean cada caso en particular, pues si bien es cierto, el subsidio familiar en un principio de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, no tenía el carácter de partida computable dentro de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, y solo por vía jurisprudencial se dio tal connotación aplicando la excepción de inconstitucionalidad, no lo es menos que como ya se indicó a partir del primero (1º) de juliode 2014, el Gobierno Nacional a través del Decreto 1162 de 2014 ordenó su inclusión para liquidar la asignación de retiro. Ahora bien, analizado el caso bajo estudio, observa la Sala que el demandante estuvo vinculado al Ejercito Nacional por espacio de 20 años, 8 meses y 7 días, y dentro de sus haberes está probado que por concepto de subsidio familiar percibió $539.000 según se desprende de la Hoja de Servicios No. 3-86008574 visible a folio 6 del expediente; y la entidad demandada al liquidarle la asignación de retiro, incluyó el 30% de la referida suma, pues así se colige del

inciso segundo numeral 1. de la Resolución No.933 del 5 de febrero de 2015. (Fl.9). Así las cosas, palmario es para la Sala que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al momento de liquidar la asignación de retiro del demandante tuvo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1162 de 2014, normatividad vigente y por ende, aplicable al retiro del señor Soldado profesional del Ejército Jaime Olindo Romero Martinez, que dispone que el subsidio familiar se incluye en un 30% de lo devengado en actividad por este concepto, siendo dable acotar que la citada norma, empezó a regir a partir de la fecha de su publicación, y está llamada a gobernar las situaciones pensionales de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina que se consoliden a partir de su vigencia, esto es, con posterioridad al 24 de junio de 2014, como es el caso del demandante que adquirió su derecho a percibir asignación, a partir del 31 de marzo de 2015. Por lo anterior, no procede el 62,5% del subsidio familiar pretendido por el actor, y que fue concedido por el Juez de primera instancia inaplicando por vía de excepción de inconstitucionalidad el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, criterio que no comparte la Sala, en razón a que la excepción de inconstitucionalidad, que encuentra fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, es una institución que permite a todo operador jurídico inaplicar para el caso concreto, una norma de inferior jerarquía, cuando esta resulte manifiestamente

4º de la Constitución Política, es una institución que permite a todo operador jurídico inaplicar para el caso concreto, una norma de inferior jerarquía, cuando esta resulte manifiestamente contraria a un precepto superior. Según lo ha definido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para dar aplicación a dicha figura, es necesario que aparezca acreditada una incompatibilidad clara y ostensible entre una norma de rango constitucional y otra de inferior jerarquía, que obligue a preferir la primera dado su carácter fundante de todo el ordenamiento jurídico. En el presente asunto la Sala observa que el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, transcrito en párrafos anteriores, determina que son partidas computables dentro de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, el salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000, y la prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del citado estatuto, sin incluir el subsidio familiar que sí se encuentra previsto como partida computable para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.Se evidencia entonces que dentro del catálogo taxativo que trae el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, el subsidio familiar efectivamente no se encuentra previsto como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, como sí ocurre con los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Sin embargo, tal circunstancia en criterio de la Sala no configura por sí misma, la vulneración del derecho a la igualdad que alega

con los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Sin embargo, tal circunstancia en criterio de la Sala no configura por sí misma, la vulneración del derecho a la igualdad que alega el demandante y que sirve de fundamento a la excepción de inconstitucionalidad. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, la igualdad se predica entre iguales y para que proceda un cargo por vulneración de dicho principio, la condición esencial es que exista un tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se encuentren en idénticas situaciones de hecho. Tal presupuesto no surge en el sub lite, pues al interior de las Fuerzas Militares no es posible situar en un plano de igualdad al grupo de Soldados Profesionales respecto del grupo de Oficiales y Suboficiales, ya que se trata de categorías de servidores claramente diferenciables en cuanto a niveles, grados, tareas y responsabilidades asignadas, cuyo régimen de ingreso, ascenso, retiro, remuneración y prestaciones, se encuentra previsto igualmente en estatutos disímiles, contrariamente a lo afirmado por el Juez de Primera Instancia. Se destaca en