TA CUN - 110013342051201800020-01-(07-05-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. y Hospital de Meissen II Nivel / CONTRATO REALIDAD – Se encontró demostrada la concurrencia de la totalidad de los elementos esenciales para la declaratoria de la existencia de un vínculo laboral, la continua subordinación y dependencia que rige las relaciones de trabajo, el carácter permanente de la actividad desarrollada por el demandante, y la equivalencia de la misma frente a las tareas desempeñadas por el personal de planta / DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Entre el demandante y la SISSS-ESE existió una relación laboral en la que desempeñó las funciones de camillero desde el 1.º de octubre de 1999 hasta el 31 de marzo de 2004, y como auxiliar de enfermería desde el 1.º de julio de 2004 hasta el 30 de nov iembre de 2012 / PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS ACREENCIAS LABORALES DEVENGADAS – La accionada deberá pagar al demandante todas y cada una de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales devengadas por un empleado de planta que ejercía similar labor a la realizada por él, dejadas de percibir entre el 1.º de agosto de 2006 al 30 de noviembre de 2012, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos / PRESCRIPCIÓN – Operó el fenómeno de la prescripción de aquellos emolumentos reclamados por el periodo comprendido entre el 1.º de octubre de 1999 al 30 de junio de 2006, transcurrieron más de 3 años entre la finalización del respectivo periodo contractual y la presentación de la petición

emolumentos reclamados por el periodo comprendido entre el 1.º de octubre de 1999 al 30 de junio de 2006, transcurrieron más de 3 años entre la finalización del respectivo periodo contractual y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales – Esta figura no aplica para los aportes pensionales ordenados a favor de la parte actora, pues los mismos son imprescriptibles.

Problemas jurídicos: ¿ 1. Pese a que las partes suscribieron contratos de prestación de servicios, debía declararse la existencia de una relación laboral entre el señor y la SISSS-ESE – Hospital de Meissen II Nivel 2. En caso afirmativo, corresponde a la colegiatura determinar si , debe ordenarse el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos pretendidos como consecuencia de la relación laboral que se desarrolló entre las partes, como lo solicita la activa, o si en este asunto operó el fenómeno de la prescripción extintiva de estos derechos, como lo declaró el juzgado de instancia 3. Y, se debe condenar en costas de primera instancia a la SISSS-ESE, al haber sido vencida en juicio?

Extracto: “(…) La Sala CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia de acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que examinados los medios probatorios que reposan en el expediente se encontró demostrada la concurrencia de la totalidad de los elementos esenciales para la declaratoria de la existe ncia de un vínculo laboral, en particular, la continua subordinación y dependencia que rige las relaciones de trabajo, el carácter permanente de la actividad desarrollada por el demandante, y la equivalencia de la misma frente a las tareas desempeñadas por

un vínculo laboral, en particular, la continua subordinación y dependencia que rige las relaciones de trabajo, el carácter permanente de la actividad desarrollada por el demandante, y la equivalencia de la misma frente a las tareas desempeñadas por el personal de planta. (...) se MODIFICARÁ el numeral ordinal segundo de la sentencia apelada, para señalar que operó el fenómeno de la prescripción de aquellos emolumentos reclamados por el periodo comprendido entre el 1.º de octubre de 1999 al 30 de junio de 2006, como quiera que transcurrieron más de tres (3) años entre la finalización del respectivo periodo contractual y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. En todo caso, es de precisar que esta figura no aplica para los aportes pensionales ordenados a favor de la parte actora, pues los mismos son imprescriptibles. (…) Con base en lo anterior, se MODIFICARÁ el numeral ordinal cuarto de la parte resolutiva de la decisión para precisar el restablecimiento, con el fin de declarar que entre el demandante y la SISSS-ESE existió una relación laboral en la que desempeñó las funciones de camillero desde el 1.º de octubre de 19 99 hasta el 31de marzo de 2004, y como auxiliar de enfermería desde el 1.º de julio de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2012. (...) se dispondrá que la accionada deberá pagar al demandante todas y cada una de las prestaciones sociales y demás acreencia s laborales devengadas por un empleado de planta que ejercía similar labor a la realizada por él (auxiliar del área de salud código 412 grado 17), dejadas de percibir por el periodo comprendido entre el 1.º de agosto de 2006 al 30 de noviembre de

laborales devengadas por un empleado de planta que ejercía similar labor a la realizada por él (auxiliar del área de salud código 412 grado 17), dejadas de percibir por el periodo comprendido entre el 1.º de agosto de 2006 al 30 de noviembre de 2012 (durante el cual se desempeñó como auxiliar de enfermería), teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos. (…) se mantiene incólume la orden dada a la entidad accionada de calcular la diferencia existente entre los aportes realizados mes a mes por el demandante, desde el 1.º de octubre de 1999 al 30 de noviembre de 2012, con las interrupciones relacionadas d e acuerdo a los extremos temporales señalados en el acápite 11.1. de la p resente providencia, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno d e los contratos y los que se debieron efectuar en calidad empleador, debiendo cotizar al respectivo régimen la suma que resultare faltante por concepto de aportes a pensión, y en el caso en que exista diferencia o no se hubieran efectuado, deberá asumir el porcentaje correspondiente. (…) Finalmente, se MODIFICARÁ el numeral ordinal octavo de la sentencia de primera instancia, dado que en el presente asunto se debía condenar en costas de primera instancia a la SISSS-ESE, al haber sido la parte vencida en el proceso. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional, Sentencias C154, mar. 19/1997; C-614, sep. 2/2009; T-461, jun.21/2012; CSJ, Cas. Lab oral, Sent. abr. 18/2018 Rad.46384 M.P. Rigoberto Echeverri Bueno; CSJ, Cas. Laboral, Sent. ago. 6/2019, Rad. 65061. M.P. Dolly Amparo Caguasango Villota; CSJ, Cas.

Laboral, Sent. ago. 5/2019, Rad. 70458. M.P. Carlos Arturo Guarín Jurado; Consejo de Estado, Sec. Segunda, Sent. 2008 00919, may. 8/2014. M .P. Gerardo Arenas Monsalve; Sec. Segunda, Sent. 2012-00241, abr. 27/2016 M.P. Gabriel Valbuena Hernández; Sec. Segunda, Sent. 2013-00260, ago. 25/2016 M.P Carmelo Darío Perdono Cuéter; Sec. Segunda, Sent. 2014 282, may. 10/2018 M.P. César Palomino Cortés; Sec. Segunda, Sent. 2008-00917, feb. 23/2012 M.P. Gerardo Arenas Monsalve; Sec. Segunda, Sent. 2008-00250, abr. 9/2014 M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sec. Segunda, Sent. 2013-00718-01, feb. 2/2017. M.P. Sandra

Lisset Ibarra Vélez; Sec. Segunda, Sent. 2012-00637-01, abr. 20/2017. M.P. William Hernández Gómez; Secc. Segunda. Sent. 2014-00176-01 (2281-16), oct. 25/2018. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter ; Secc. Segunda. Sent. 2011-01288-01 (0501-14), dic. 06/2018. M.P. Gabriel Valbuena Hernández; Secc. Segunda. Sent. 2012-0119301 (3540-17), oct. 02/2019. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez ; Sec. Segunda, Sent. 2012-01454-01(2550-16), nov. 1/2018. M.P Carmelo Perdomo Cuéter ; Sec. Segunda, Sent. 2008-00655 01 (1422-2011), nov. 17/2011. M.P Víctor Hernando Alvarado Ardila ; Sec. Segunda, Sent. 2012-01460-01, mar. 3/2016. M.P. Gabriel Valbuena Hernández ; Sec. Segunda, Sent. 2014-00448-01, feb. 22/2018. M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

FUENTE FORMAL: Decreto ley 3135 de 1968; Decreto 1045 de 1978; Ley 80 de 1993 (Art. 32); Ley 100 de 1993; Constitución Política; Ley 1437 de 2011 (Art. 9, 67, 68, 69, 138, 164); Código General del Proceso; Código Sustantivo del Trabajo (Art. 22); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

68, 69, 138, 164); Código General del Proceso; Código Sustantivo del Trabajo (Art. 22); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-42-051-2018-00020-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Fernando Azael Tocarruncho Torres Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. – Hospital de

Meissen II Nivel

1. ASUNTO

Decide la Sala los recursos de apelación formulados por las partes demandante y demandada, contra el fallo proferido el catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

El señor Fernando Azael Tocarruncho Torres en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda1 contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, en adelante SISSS-ESE, con el fin de obtener lo siguiente:

2.1. La nulidad del oficio No. OJU-E-1624-2017 de 29 de agosto de 2017, a través del cual la entidad accionada negó la existencia del contrato realidad y el pago de las acreencias

siguiente:

2.1. La nulidad del oficio No. OJU-E-1624-2017 de 29 de agosto de 2017, a través del cual la entidad accionada negó la existencia del contrato realidad y el pago de las acreencias laborales solicitadas.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.2. Reconocer y pagar las diferencias salariales existentes entre lo cancelado al demandante por concepto de honorarios en el periodo comprendido entre el 1.º de octubre de 1999 y el 30 de noviembre de 2012, y el salario de un auxiliar de enfermería de la SISSSESE para ese mismo lapso.

2.3. Reconocer y pagar las acreencias a que tiene derecho, producto de la relación laboral que existió entre él y la entidad demandada desde el 1.º de octubre de 1999 y el 30 de noviembre de 2012, con base en la asignación legal asignada a los auxiliares de enfermería,

1 Fls. 55-71.Expediente: 11001-33-42-051-2018-00020-01 Página No. 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Fernando Azael Tocarruncho Torres

Demandado: Subred Integrada de Salud Sur ESE

y que se concretan en las siguientes: cesantías, intereses a las cesantías, prima legal de servicios de junio y diciembre, primas de carácter extralegal o convencional, tales como: navidad y vacaciones, y la compensación en dinero de las vacaciones causadas pero que no fueron otorgadas ni disfrutadas.

servicios de junio y diciembre, primas de carácter extralegal o convencional, tales como: navidad y vacaciones, y la compensación en dinero de las vacaciones causadas pero que no fueron otorgadas ni disfrutadas.

2.4. Rembolsar los aportes efectuados al sistema de seguridad social en salud y pensión, en la proporción correspondiente al empleador; reintegrar los valores descontados por concepto de retención en la fuente ; realizar las respectivas cotizaciones a la caja de compensación familiar CAFAM, e indemnizar los perjuicios morales causados al demandante, estimados en cien (100) SMLMV.

2.5. Pagar las indemnizaciones contenidas en: la Ley 244 de 1995, art. 2.º, equivalente a un (1) día de asignación de salario por cada día de mora en el reconocimiento y pago las prestaciones sociales legales, extralegales y cesantías reclamadas, hasta cuando se produzca el pago reclamado, y la consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al no afiliar al demandante al Fondo Nacional del Ahorro, ni haber efectuado la consignación de las cesantías a este.

2.6. Declarar que el tiempo en que el demandante prestó sus servicios a la SISSS-ESE bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales, para lo cual se debe emitir la certificación laboral respectiva.

2.7. Compulsar copias de la sentencia al Ministerio de Trabajo, para que imponga la multa establecida en la Ley 1429 de 2010, art. 63, a la entidad demandada.

2.8. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos contemplados en los artículos 187

multa establecida en la Ley 1429 de 2010, art. 63, a la entidad demandada.

2.8. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos contemplados en los artículos 187 y 192 del CPACA, indexar las sumas a cancelar a favor del accionante y pagar el monto correspondiente a costas procesales.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y jurídicamente relevantes son los siguientes2:

3.1. El actor laboró de manera constante e ininterrumpida para la SISSS-ESE en el cargo de auxiliar de enfermería, a través de contratos de arrendamiento y prestación de servicios, en el periodo comprendido entre el 1.º de octubre de 1999 y el 30 de noviembre de 2012 , esto es, por más de trece (13) años, y a través de cuarenta (40) contratos suscritos.

3.2. El “salario mensual” devengado por el demandante fue de $1. 731.501, y durante toda su vinculación debía cumplir un horario de “lunes a viernes en el turno de noche de 7:00 pm a 7:00 am.”

3.3. Las funciones desempeñadas por el demandante como auxiliar de enfermería en el Hospital de Meissen II, se concretaban a las siguientes: “ Recibo y entrega de turno del servicio y sus pacientes según las normas de la Institución, proporcionar información clara y oportuna al paciente y sus familiares, brindar ayuda directa al paciente, toma de signos vitales, hoja neurológica, control de líquidos, baño a los pacientes, canalización de venas, toma de muestras de laboratorio, rotulación de líquidos y mezclas, arreglo de la unidad

vitales, hoja neurológica, control de líquidos, baño a los pacientes, canalización de venas, toma de muestras de laboratorio, rotulación de líquidos y mezclas, arreglo de la unidad médica, notas de enfermería, inventarios del servicio, cambio de equipos de venopunción por protocolo, cambio de equipo de oxigeno terapia por protocolo, asistencia a pacientes

2 Fls. 59-63.Expediente: 11001-33-42-051-2018-00020-01 Página No. 3

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Fernando Azael Tocarruncho Torres

Demandado: Subred Integrada de Salud Sur ESE

vía oral, cambio de posiciones a pacientes según diagnóstico, inventario carro de paro, asistencia a especialistas en procedimientos especiales, arreglo botiquín, recibo de pacientes a otros servicios, arreglo de historias clínicas y depuración, desinfección en general, rotulación de líquidos, administrar cuidados específicos durante la alimentación y oxigenoterapia, llevar controles estrictos en pacientes preeclampticas y eclámpticas, arreglo de cadáveres, cateterismo vesical, toma de laboratorios, toma de glucometrias, asistir a los pacientes durante su traslado de ambulancia, preparación al paciente quirúrgico, asistir a capacitaciones y reuniones programadas por la subdirección u otra dependencia, preparación de mezclas ordenadas por el médico, desarrollando procedimientos para solucionar problemas médicos y de instrumentación, entre otros procedimientos.”

3.4. Los jefes inmediatos del demandante dentro de la entidad fueron: Stephanie Ayala Acuña, jefe del departamento de enfermería; Jaime Mauricio Fajardo, subdirector; Gina

solucionar problemas médicos y de instrumentación, entre otros procedimientos.”

3.4. Los jefes inmediatos del demandante dentro de la entidad fueron: Stephanie Ayala Acuña, jefe del departamento de enfermería; Jaime Mauricio Fajardo, subdirector; Gina Elizabeth Ramírez Bedoya , jefe del departamento de enfermería, y Leber Geovanny Becerra, subdirector.

3.5. La entidad le exigía al actor afiliarse como trabajador independiente al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones , y así mismo, al realizar el pago del salario le descontaba el impuesto de retención en la fuente y el impuesto ICA.

3.6. Por otra parte, afirma que para dar continuidad laboral, la entidad le exigía adquirir una póliza de cumplimiento de responsabilidad civil.

3.7. La SISSS-ESE le expidió carné de trabajo al actor para identificarlo como empleado de la entidad, el cual debía portar de manera obligatoria.

3.8. Durante toda la vinculación del actor con la entidad no le fueron pagadas prestaciones sociales, ni se le otorgaron vacaciones, así como tampoco fueron compensadas en dinero.

3.9. La parte actora sostiene que los contratos suscritos se elaboraban en formatos previamente establecidos, sin posibilidad de modificación alguna, y además, debía suscribirlos para conservar su trabajo, so pena de ser despedido al no firmarlos.

3.10. El demandante trabajó como auxiliar de enfermería, cumpliendo un horario de trabajo, recibiendo órdenes de sus superiores y , realizando de manera personal la labor encomendada al no poder delegar funciones a ninguna otra persona, además de dedicarse de manera exclusiva al Hospital Meissen II. De igual manera, le hacían llamados de

trabajo, recibiendo órdenes de sus superiores y , realizando de manera personal la labor encomendada al no poder delegar funciones a ninguna otra persona, además de dedicarse de manera exclusiva al Hospital Meissen II. De igual manera, le hacían llamados de atención en relación con su trabajo y recibió felicitaciones por la ejecución de sus actividades. Y finalmente, para ausentarse de sus labores debía solicitar autorización de su jefe inmediato.

3.11. El señor Fernando Azael Tocarruncho Torres siempre utilizó las herramientas dadas por el hospital para desarrollar sus actividades como auxiliar de enfermería.

3.12. Existía personal de planta que desarr ollaba las mismas labores que el demandante, quienes además sí devengaban todas las prestaciones legales, extralegales y convencionales que les correspondían.Expediente: 11001-33-42-051-2018-00020-01 Página No. 4

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Fernando Azael Tocarruncho Torres

Demandado: Subred Integrada de Salud Sur ESE

3.13. El día 6 de mayo de 2015, el actor presentó derecho de petición ante la SISSS-ESE solicitando el reconocimiento y pago de las acreencias laborales a que tiene derecho, siendo resuelto dicho pedimento con oficio de 19 de junio de 2015, negando lo solicitado.

3.14. Posteriormente, e l 15 de agosto de 2017, el señor Fernando Azael Tocarruncho Torres peticionó nuevamente a la entidad demandada el pago de las prestaciones sociales por todo el tiempo laborado, lo cual condujo a la expedición del oficio No. OJU-E-1624Torres peticionó nuevamente a la entidad demandada el pago de las prestaciones sociales por todo el tiempo laborado, lo cual condujo a la expedición del oficio No. OJU-E-16242017 de 29 de agosto de 2017, a través del cual la SISSS-ESE despachó desfavorablemente la solicitud elevada por el accionante.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La SISSS-ESE contestó3 la demanda oportunamente a través de escrito en el que se opuso a las pretensiones, y se refirió a cada uno de los hechos del libelo introductorio.

En síntesis, sustentó su defensa en la carencia de asidero jurídico de las súplicas del demandante, en razón a que las mismas se respaldan en una supuesta relación laboral que nunca existió, dado que entre el actor y la entidad se suscribieron unos contratos de prestación de servicios para el desarrollo de actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad, y en tal medida, el actor actuó con plena autonomía y conocedor de la realidad de las condiciones contractuales, dentro de las que destaca que no estaba sometido a los elementos de subordinación, horario y salario.

Sostiene que tales contratos eran de carácter privado, y por ende, regidos por las normas civiles y por la Ley 80 de 1993, bajo mutuo consentimiento de las partes, por lo que al término de cada uno de ellos culminaba a su vez la relación y el objeto contractual.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia4 proferida el catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) , accedió

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia4 proferida el catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) , accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, analizó cada uno de los elementos del vínculo laboral de forma individual, así:

5.1. Prestación personal del servicio: Indicó que el demandante prestó sus servicios como camillero y auxiliar de enfermería en el Hospital de Meissen y que lo hizo de manera personal, pues no podía delegar sus funciones y menos realizarlas en otro lugar diferente a las instalaciones de la entidad, todo lo cual quedó demostrado con los contratos de prestación de servicios suscritos y con los testimonios rendidos como pruebas.

5.2. De la remuneración: Refirió que tal como se encuentra demostrado dentro de cada uno de los contratos suscritos por el demandante con la entidad, se pactaron unas obligaciones de pago en mensualidades, por concepto de honorarios.

5.3. Subordinación: Afirmó que este presupuesto se acreditó, toda vez que el accionante estaba sometido a las órdenes de sus superiores y a los reglamentos de la entidad; debía desarrollar las labores en las instalaciones del hospital y en el horario asignado; y las funciones eran de aquellas del giro ordinario de la entidad, e iguales a las desarrolladas por los empleados de planta; por lo tanto, el a quo concluyó que no se trataba de funciones

3 Fls. 102-115. 4 Fls. 229-239.Expediente: 11001-33-42-051-2018-00020-01 Página No. 5

3 Fls. 102-115. 4 Fls. 229-239.Expediente: 11001-33-42-051-2018-00020-01 Página No. 5

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Fernando Azael Tocarruncho Torres

Demandado: Subred Integrada de Salud Sur ESE

excepcionales o que requirieran conocimientos especializados, sino que se logró demostrar la continua subordinación y dependencia, lo que descarta la autonomía e independencia del contratista como elemento esencial del contrato de prestación de servicios.

Por tanto, en atención al conjunto de pruebas obrantes en el plenario concluyó que entre las partes existió una relación laboral, y en tal medida, declaró la nulidad del acto administrativo acusado.

Ahora bien, por el fenómeno de la prescripción, el juzgado de instancia concluyó que el demandante no tenía derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos reclamados, habida consideración que el vínculo contractual del actor con la SISSS-ESE finalizó el 30 de noviembre de 2012, y la petición solicitando tales emolumentos fue radicada el 15 de agosto de 2017, cuando habían pasado más de tres (3) años desde el retiro de la entidad, por lo que no alcanzó a interrumpir el fenómeno prescriptivo, y en tal medida, se extinguió el derecho a percibir tales prestaciones.

No obstante lo anterior, condenó a la entidad demandada a pagar el valor equivalente a los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, y que debió trasladar en su momento a los fondos correspondientes con base en los honorarios percibidos, durante el periodo acreditado de prestación de servicios, pues estos constituyen prestaciones imprescriptibles.

porcentajes de cotización correspondientes a pensión, y que debió trasladar en su momento a los fondos correspondientes con base en los honorarios percibidos, durante el periodo acreditado de prestación de servicios, pues estos constituyen prestaciones imprescriptibles. Para el efecto, señaló que se debía establecer mes a mes si existía diferencia entre los aportes realizados por el actor, y los que debía efectuar la entidad al sistema de seguridad social en pensiones, para de tal manera cotizar la suma fal tante en el porcentaje que le correspondía como empleador, correspondiéndole por tanto al demandante acreditar las cotizaciones que realizó durante sus vínculos contractuales, y en caso de no haberlas realizado, asumir el porcentaje que le corresponda como trabajador.

Así mismo, dispuso que el tiempo laborado por el señor Fernando Azael Tocarruncho Torres para la SISSS-ESE, comprendido entre el 1.º de octubre de 1999 y el 30 de noviembre de 2012, se computara para efectos pensionales.

Y finalmente, el a quo se abstuvo de condenar en costas en primera instancia, al no encontrar demostrada su causación.

6. RECURSOS DE APELACIÓN

6.1. La parte d emandante presentó recurso de apelación 5 parcial contra la sentencia de primera instancia, por lo que solicita que la misma sea modificada en los siguientes aspectos, y en su lugar se ordene: (i) el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos solicitados, teniendo en cuenta que no operó la prescripción en este asunto, al haber radicado una primera petición ante la SISSS-ESE el 6 de mayo de 2015,

emolumentos solicitados, teniendo en cuenta que no operó la prescripción en este asunto, al haber radicado una primera petición ante la SISSS-ESE el 6 de mayo de 2015, requiriendo lo aquí solicitado, la cual no fue tenida en cuenta por el a quo; (ii) reintegrar los descuentos realizados al demandante durante la vinculación con la entidad, por concepto de retención en la fuente e impuesto ICA; y (iii) condenar en costas a la entidad demandada al haber sido vencida en el proceso.

6.2. La entidad demandada también apeló6 la decisión de primera instancia, para que esta sea revocada, y en su lugar, se denieguen las súplicas de la demanda. Para el efecto, alegó que si bien dentro del expediente se acreditó que el demandante suscribió diversos contratos

5 Fls. 247-252. 6 Fls. 253-259.Expediente: 11001-33-42-051-2018-00020-01 Página No. 6

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Demandante: Fernando Azael Tocarruncho Torres

Demandado: Subred Integrada de Salud Sur ESE

de prestación de servicios con el hospital, ello no implica que de allí surja una relación laboral de la administración con el contratista, pues no se probaron los elementos para su configuración, en especial la subordinación , dado que las pruebas no permiten establecer cuáles fueron las órdenes que recibió el actor, no se señalaron concretamente las funciones de un trabajador de planta similares a las del demandante, no se demostró en qué momentos requirió un permiso o autorización para ausentase, tampoco se observa el horario que debía cumplir y que este fuera igual al personal de planta.

de un trabajador de planta similares a las del demandante, no se demostró en qué momentos requirió un permiso o autorización para ausentase, tampoco se observa el horario que debía cumplir y que este fuera igual al personal de planta.

Adicionalmente, arguye que en el presente asunto no se podía dar por cierta la subordinación con el solo hecho de que el demandante cumpliera las funciones propias de los contratos celebrados, en tanto era su obligación desempeñarlas, y a la entidad por su parte, le correspondía regular el cumplimiento de tales funciones, sin implicar ello dependencia.

Por otra parte, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, en los que indicó que el demandante tenía pleno conocimiento de las condiciones de los contratos suscritos, los cuales además se regían por el derecho privado, y bajo tales circunstancias acept ó ejecutar cada uno de ellos, por lo que en su consideración, no es posible que en este momento se ordene darles efectos laborales y reconocer prestac iones sociales con base en los mismos.

Finalmente, solicitó que se confirme la excepción de prescripción extintiva declarada, frente a las pretensiones tendientes al reconocimiento de prestaciones sociales.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El expediente fue radicado en esta corporación el día 19 de febrero de 2019 7, y mediante providencia de 6 de marzo del mismo año 8 se admitieron los recursos de apelación impetrados.

Posteriormente, mediante auto de 20 de marzo de 20199 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran los alegatos de conclusión y subsiguientemente, y por igual término, al Ministerio Público para que emitiera concepto.

el término de diez (10) días para que presentaran los alegatos de conclusión y subsiguientemente, y por igual término, al Ministerio Público para que emitiera concepto. De este término hicieron uso las partes reiterando los argumentos expuestos en las anteriores intervenciones10.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

8.1. COMPETENCIA

Es competente esta corporación para resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, tal como lo establecen los artículos 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso.

7 Fl. 273. 8 Fl. 275. 9 Fl. 283. 10 Fls. 285-292 y 293-297.Expediente: 11001-33-42-051-2018-00020-01 Página No. 7

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Fernando Azael Tocarruncho Torres

Demandado: Subred Integrada de Salud Sur ESE

8.2. PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS

Dado que en el caso de marras las partes expusieron varios reparos concretos contra la decisión adoptada en primera instancia, resulta menester establecer los problemas jurídicos teniendo en cuenta tal circunstancia, para lo cual se determinan de la siguiente manera:

8.2.1. ¿pese a que las partes suscribieron contratos de prestación de servicios, debía declararse la existencia de una relación laboral entre el señor Fernando Azael Tocarruncho Torres y la SISSS-ESE – Hospital de