TA CUN - 110013342051201800106-01-(11-12-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO PONENTE DR. RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON

Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Expediente: 11001-33-42-051-2018-00106-01

Demandante: BEATRIZ RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Controversia: SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE

CESANTÍAS DOCENTE

ORALIDAD SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida en audiencia inicial el 23 de agosto de 2018 por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción, y como consecuencia de ello, negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES La demandante BEATRIZ RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ , en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra el MINISTERIO DE

control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1: Solicitó la declaratoria de existencia y nulidad del acto ficto o presunto resultado de la falta de respuesta a la solicitud del 27 de febrero de 2012, y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías por el periodo comprendido entre el 23 de marzo de 2009 y el 23 de marzo de 2010, esto es, por 362 días. 1 Ff. 21 y 22Expediente: 11001-33-42-051-2018-00106-01 Así mismo, solicitó que se condene a la entidad a pagar el valor de las sumas adeudadas con los correspondientes reajustes de ley de conformidad con el IPC, al pago de los intereses moratorios y/o corrientes desde el momento en que se hizo exigible la obligación y a que le de cumplimiento al fallo de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 37 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. Finalmente, solicitó condenar en costas a las entidades demandadas de conformidad con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes2:

1.2. HECHOS

Finalmente, solicitó condenar en costas a las entidades demandadas de conformidad con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes2: 1.2. HECHOS La señora Beatriz Rodríguez Hernández solicitó el 2 de marzo de 2009 el reconocimiento y pago de las cesantías, las cuales le fueron reconocidas a través de la Resolución 3675 del 16 de octubre de 2009, y le fueron canceladas el 23 de marzo de 2010. El 27 de febrero de 2012 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, y la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante oficio sin número de fecha 13 de marzo de 2012, remitió la solicitud a la Fiduprevisora S.A., la cual dio respuesta a través del oficio 404 señalando que por la naturaleza jurídica de la entidad no tenía competencia para dar respuesta a lo solicitado. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante señaló como disposiciones violadas 3, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política, los artículos 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, el artículo 1 de la Ley 4 de 1976, la Ley 65 de 1946, el artículo 15 de la Ley 115 de 1994, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, la Ley 91 de 1989,

la Ley 6 de 1945, el artículo 1 de la Ley 4 de 1976, la Ley 65 de 1946, el artículo 15 de la Ley 115 de 1994, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, la Ley 91 de 1989, el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, el artículo 17 del Decreto 1160 de 1947, el artículo 89 del Decreto 1848 de 1969, los artículos 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978, los artículos 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990, y el artículo 3 del Decreto 2371 de 2005. Señaló que los actos acusados habían transgredido la normatividad aplicable, al desconocer que la mora superior a los 65 días hábiles para el reconocimiento y pago de las cesantías generaba de manera automática una indemnización de carácter legal correspondiente a un día de salario por cada día de retardo hasta cuando se verificara el pago, responsabilidad que debía ser asumida con los recursos provenientes de la entidad pagadora Fiduprevisora S.A., a través de acto administrativo de reconocimiento expedido por el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación de Bogotá. Finalmente, indicó que los actos acusados debían ser declarados nulos por violación a la ley, a la Constitución Política, y por falsa motivación.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2 Ff. 22 a 24 3 Ff. 24 a 29 2Expediente: 11001-33-42-051-2018-00106-01 Las entidades no contestaron la demanda, a pesar de haber sido notificadas en debida forma.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá 4, profirió sentencia en audiencia inicial el 23 de agosto de 2018, en la cual declaró probada de oficio la excepción de prescripción, y como consecuencia de ello, negó las pretensiones de la demanda.

El juez de instancia señaló que la demandante había solicitado el reconocimiento y pago de las cesantías el 2 de marzo de 2009, razón por la cual, los 15 días que tenía para expedir el acto administrativo se habían vencido el 24 de marzo de 2009, más los 5 días de firmeza daría como plazo el 31 de marzo de 2009, y los 45 días con los que contaba la Fiduprevisora S.A., se habían vencido el 8 de junio de 2009. Así las cosas, indicó que teniendo en cuenta que la entidad había expedido el acto de reconocimiento hasta el 16 de octubre de 2009 y el pago lo había efectuado el 8 de marzo de 2010, era evidente que las entidades habían incurrido en mora desde el 9 de junio de 2009 hasta el 7 de marzo de 2010. Por lo anterior, consideró que resultaría procedente acceder a lo pretendido por la demanda, de no ser porque se había configurado el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva del derecho, toda vez que como la sanción moratoria se

Por lo anterior, consideró que resultaría procedente acceder a lo pretendido por la demanda, de no ser porque se había configurado el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva del derecho, toda vez que como la sanción moratoria se había causado desde el 9 de junio de 2009 hasta el 7 de marzo de 2010, la demandante tenía hasta el 8 de marzo de 2013 para reclamar el reconocimiento y pago de la referida sanción, siendo presentada la petición el 27 de febrero de 2012, lo que conllevaba que solo podía presentar la demanda a más tardar hasta el 28 de febrero de 2015, y como la había presentado el 13 de marzo de 2018, el término se encontraba vencido. Por último, señaló que no condenaba en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas.

4. DEL RECURSO DE APELACIÓN Mediante auto del 5 de diciembre de 2018 5 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 23 de agosto de 2018 proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del

Circuito Judicial de Bogotá. ARGUMENTOS DEL RECURSO La parte demandante interpuso recurso de apelación 6, señalando que la posición del juez de instancia estaba errada, toda vez que no había operado la prescripción porque de conformidad con el literal d), numeral 1) del artículo 164 de la ley 1437 de 2011 la demanda se podía interponer en cualquier tiempo. Además, indicó que había presentado la solicitud de conciliación extrajudicial el 26 de febrero de 2015 correspondiéndole por reparto a la Procuraduría 125 Judicial II

2011 la demanda se podía interponer en cualquier tiempo. Además, indicó que había presentado la solicitud de conciliación extrajudicial el 26 de febrero de 2015 correspondiéndole por reparto a la Procuraduría 125 Judicial II para Asuntos Administrativos, la cual había señalado que la competencia estaba 4 Ff. 72 a 75 5 F. 114 6 Ff. 78 a 88 3Expediente: 11001-33-42-051-2018-00106-01 en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, motivo por el cual había presentado la demanda el 19 de junio de 2015 ante esa jurisdicción, correspondiéndole por reparto al Juzgado 28 Laboral del Circuito, el cual mediante auto del 8 de julio de 2015 había ordenado remitir el proceso a los juzgados administrativos correspondiéndole por reparto al Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, quien propuso el conflicto negativo de competencias y ordenó el 24 de agosto de 2015 remitir el proceso al Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, siendo dirimido el 15 de octubre de 2015, otorgándole la competencia al juez laboral del circuito. Por lo anterior, señaló que el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá el 17 de noviembre de 2015 negó el mandamiento de pago, contra el cual interpuso recurso de apelación, siendo admitido el 4 de mayo de 2016, y remitido al superior el 10 de mayo de 2016, siendo confirmado a través de auto del 16 de julio de 2016

recurso de apelación, siendo admitido el 4 de mayo de 2016, y remitido al superior el 10 de mayo de 2016, siendo confirmado a través de auto del 16 de julio de 2016 por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral. Finalmente, en cuanto a la condena en costas y agencias en derecho solicitó que fuera revocada, al considerar que por el solo hecho de que las pretensiones de la demanda fueran negadas no implicaba que se debiera condenar en costas, toda vez que se debía estar ante un proceder de mala fe que fuera apreciable y verificable, lo cual no había ocurrido en el presente caso.

5. ALEGATOS DE CONCLUSION Mediante auto del 27 de febrero de 2019 7 se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión. 5.1 DE LA PARTE DEMANDANTE La parte demandante no hizo uso del derecho que le asiste. 5.2. DE LA PARTE DEMANDADA La parte demandada no hizo uso del derecho que le asiste. 5.3. MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

2. PROBLEMA JURÍDICO 7 F. 118

4Expediente: 11001-33-42-051-2018-00106-01

cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

2. PROBLEMA JURÍDICO 7 F. 118

4Expediente: 11001-33-42-051-2018-00106-01 El problema jurídico consiste en determinar si en el presente caso se configuró la excepción de prescripción extintiva del derecho respecto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, al haber interpuesto la demanda con posterioridad a los 3 años que tenía, desde el momento de la presentación de la petición.

3. NORMATIVIDAD APLICABLE AL CASO EN CONCRETO.

3.1. SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS El régimen sancionatorio por el no pago oportuno de las cesantías definitivas a los servidores públicos, se encuentra establecido en el artículo 1º y en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, en donde se dispuso: “ARTÍCULO 1°. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al

correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTÍCULO 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación", en la que señaló:

las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación", en la que señaló: “ARTÍCULO 4°. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. 5Expediente: 11001-33-42-051-2018-00106-01 Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”. ARTÍCULO 5°. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales

del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo . Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subraya la Sala). 3.2. DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO Sobre la manera como debe hacerse el cómputo para el pago de la sanción moratoria, la Sala Plena del Consejo de Estado8 indicó: “Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas , es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución

radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas , es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a la que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria”. La Sección Segunda del Consejo de Estado 9 unificó la jurisprudencia con relación a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en los siguientes términos: “(…)

193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 8 C.E., S. Plena, Sent. 2000-02513, mar. 27/2007. M.P. Jesús María Lemos Bustamante 9 C.E., Sec. Segunda, SU. 2014-00580, jul. 18/2018. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 6Expediente: 11001-33-42-051-2018-00106-01

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley10 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando, el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se

de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia , reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del

CPACA. (…)” 3.3. SOBRE EL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN PARA RECLAMAR LA SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS La sanción moratoria como se explicó equivale a un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías, derecho que se debe reclamar dentro de los 3 años siguientes a aquel en el que se hizo exigible la obligación. Por lo tanto, la petición para pedir la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías, debe presentarse dentro de los 3 años siguientes

Por lo tanto, la petición para pedir la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías, debe presentarse dentro de los 3 años siguientes a su causación so pena de que se configure el fenómeno de la prescripción. Con relación al término para solicitar el reconocimiento de la indemnización por la mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas, la Sección Segunda del Consejo de Estado 11 ha sostenido una posición reiterada que considera que los tres (3) años se deben contar a partir de la exigibilidad del derecho, so pena de que se configure el fenómeno de la prescripción, así: “El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 10 Artículos 68 y 69 CPACA. 11 C.E., S. de lo Contencioso Administrativo. Sec. Segunda, Sent. 2015-00070, jun. 21/2018. M.P. William Hernández Gómez 7Expediente: 11001-33-42-051-2018-00106-01 1. ¿ Prescribió el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a favor del demandante, por la mora en la cancelación de sus cesantías definitivas? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías definitivas a favor del señor Guillermo Cuesta Murillo, prescribió de forma extintiva tal como pasa a explicarse: La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 con ponencia del Consejero Dr. Luis

prescribió de forma extintiva tal como pasa a explicarse: La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 con ponencia del Consejero Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, determinó lo siguiente respecto de la prescripción tratándose de la sanción moratoria: «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]». (…) Si bien la sentencia de unificación jurisprudencial a la que se hace referencia se pronunció frente a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, por analogía dicha tesis resulta perfectamente aplicable respecto a la mora en el

se pronunció frente a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, por analogía dicha tesis resulta perfectamente aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. En efecto, la Ley 50 de 1990 reguló la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías causadas anualmente en el fondo elegido por el empleado, mientras que la Ley 244 de 1995 trajo consigo la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, es decir, aquellas causadas por el año o fracción laborado al momento del retiro o finalización del vínculo laboral. De acuerdo con ello, tratándose de las sanciones contempladas por las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, pese a que en estas se regulen dos situaciones diferentes, a saber: i) la no consignación de las cesantías causadas año a año y, ii) el pago del auxilio de cesantía originado al momento de terminar la relación laboral, las dos son normas sancionatorias de carácter laboral. En ese sentido, el término de prescripción para ambas es el mismo, que como se señaló, no es otro que el regulado en el artículo 150 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las acciones laborales prescriben en tres años contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible. La sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías definitivas deberá solicitarse ante la administración dentro de los tres años

partir del momento en que la obligación se hizo exigible. La sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías definitivas deberá solicitarse ante la administración dentro de los tres años siguientes contados a partir del día siguiente en que la obligación se hace exigible, es decir, al momento en que se causó la mora. Ello, so pena de verse afectada por el fenómeno de la prescripción. 8Expediente: 11001-33-42-051-2018-00106-01 Ahora, en la citada sentencia se analizó la forma y tiempo para reclamar la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. Para el efecto, se precisó lo siguiente: « […] Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento. Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […]» (Subrayado fuera del texto original). Si bien como se señaló líneas atrás, la providencia citada realiza un análisis de la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de

prescripción, así sea en forma parcial. […]» (Subrayado fuera del texto original). Si bien como se señaló líneas atrás, la providencia citada realiza un análisis de la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, la Subsección considera que la misma tesis es aplicable para el caso del no pago o pago tardío de las cesantías definitivas, por cuanto la indemnización surge desde el día que venció el término que tenía la administración para pagarlas, es decir, el derecho a dicha indemnización no está supeditado al pago efectivo de las cesantías definitivas tal como lo sostiene la parte demandante en el recurso; por lo tanto se debe reclamar desde la fecha en que se hizo exigible la obligación. En dicho sentido se pronunció la Subsección B de esta Sección en sentencia del 19 de enero de 2017 con ponencia de la Consejera: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la cual sostuvo que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 empieza a causarse a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantía definitiva. En dicha providencia se indicó: «[…] Por su parte, la obligación prevista en la Ley 244 de 1995 empieza a causarse, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantías definitivas y su causación se prolonga hasta que se haga efectivo el pago parcial o

prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantías definitivas y su causación se prolonga hasta que se haga efectivo el pago parcial o definitivo, según el caso, de las cesantías […]». (…) Se deduce entonces, que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas del demandante, se hizo exigible a partir del 12 de septiembre de 2002 –día siguiente al vencimiento de la fecha máxima que tenía la entidad para el pagoen efecto, desde el 8 de julio de 2002 hasta el 11 de septiembre del mismo año transcurrieron los 45 días previstos para el pago por lo que a partir del 12 de septiembre de 2002, se reitera, se hizo exigible la sanción moratoria.”. (Negrilla fuera de texto). La misma Corporación y Sección, Subsección “A” mediante sentencia de la misma fecha -21 de junio de 2018-, con ponencia del Consejero Ponente Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 12, en un asunto relacionado con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria