TA CUN - 110013342051201800407-01-(10-02-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Niega las pretensiones de la demanda relacionadas con la inclusión de los factores salariales de prima de navidad y prima especial en la pensión de jubilación de la actora, como quiera que se encuentra acorde con la jurisprudencia actual del Consejo de Estado / REINTEGRO DE LOS DESCUENTOS EN SALUD DE LAS MESADAS ADICIONALES – Las mesadas adicionales de junio y diciembre de la demandante se encuentran afectadas por el descuento del doce por ciento (12%), no es viable aplicar las normas que prohíben el descuento para el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, la situación de la actora se regula íntegramente por el régimen especial, que previó el descuento de la cotización de las mesadas adicionales, negó devolución de los descuentos efectuados por concepto de aportes para salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre de la pensión, al régimen aplicable es procedente el mencionado descuento en un monto del 12%.

Problema jurídico: ¿Determinar en primer lugar, si la actora tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a su retiro del servicio. En segundo lugar, si es procedente que a la demandante (i) no se le efectúe ningún tipo de descuento por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre; y

devengados en el año anterior a su retiro del servicio. En segundo lugar, si es procedente que a la demandante (i) no se le efectúe ningún tipo de descuento por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre; y en consecuencia, (ii) se le reintegre la totalidad de las sumas descon tadas por ese concepto?

Extracto: “(…) la demandante se vinculó al servicio oficial docente el 1° de febrero de 1975 (f. 21). En ese orden de ideas, ha de concluirse que, conforme a lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia C369 de 2004, las mesadas adicionales de junio y diciembre de la demandante se encuentran afe ctadas por el descuento del doce por ciento (12%), en atención a que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incrementó la cotización de los beneficiarios del régimen pensional contemplado en la Ley 91 de 1989 y en virtud del principio de inescindibilidad, no es viable aplicar las normas que prohíben el descuento para el régimen g eneral consagrado en la Ley 100 de 1993, habida cuenta que la situación de la actora se regula íntegramente por el régimen especial, que previó el descuento de la cotización de las mesadas adicionales, circunstancia que implica negar los argumentos expuestos en el recurso de apelación formulados por la parte actora relativos a este cargo. (…) En suma, conforme a todo lo expuesto se impone confirmar el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la dem anda relacionadas con la inclusión de los factores salariales de prima de navidad y prima especial en la pensión de jubilación de la actora, como quiera que se en cuentra

confirmar el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la dem anda relacionadas con la inclusión de los factores salariales de prima de navidad y prima especial en la pensión de jubilación de la actora, como quiera que se en cuentra acorde con la jurisprudencia actual del Consejo de Estado; y que igualmente, negó las súplicas relativas a la devolución de los descuentos efectuados por concepto de aportes para salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre d e la pensión devengada por la demandante, ya que, según lo expuesto por la Corte Constitucional, en razón al régimen aplicable es procedente el mencionado descuento en un monto del 12%. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU230 de 2015; C-258 de 2013; C-369 de 2004; C-430 de 20 09; Consejo de Estado, Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, 680012333000201500569-01 de mandante

Abadía Reynel Toloza; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). Actor: Luis Mario Velandia.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 28 de agosto de 2018, 52001-23-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Sala de Consulta y Servicio Civil . Dr.

Administrativo, 28 de agosto de 2018, 52001-23-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Sala de Consulta y Servicio Civil . Dr. Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, 76001-23-31-000-2010-0135700(0933-17); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 60 de 1993; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Ley 797 de 2003; Decreto 1073 de 2002; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Demandante: Ana Isabel Arévalo Campos Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora SA Expediente: 110013342051-201800407-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (f. 81s), contra la sentencia oral proferida el 8 de mayo de 2019 por el Juzgado 51 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., (f. 63s) mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Ana Isabel Arévalo Campos, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 7053 del 2 de agosto de 2018, por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el ajuste a la reliquidación de su pensión de jubilación.

De igual manera solicita que se declare la nulidad del acto ficto o presunto que se configuró debido a que La Previsora S.A. omitió dar respuesta a la petición elevada el 13 de diciembre de 2017; y con ello , negó el reintegro de

De igual manera solicita que se declare la nulidad del acto ficto o presunto que se configuró debido a que La Previsora S.A. omitió dar respuesta a la petición elevada el 13 de diciembre de 2017; y con ello , negó el reintegro de los descuentos en salud de las mesadas adicionales de pensión de la demandante.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2018-00407-01 Pág. No. 2

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora SA a revisar y ajustar la pensión de jubilación de la demandante incluyendo los factores salariales de prima especial y prima de navidad que devengó en el año anterior al retiro del servicio. De igual manera, que se reintegren los valores descontados en exceso para salud en “las mesadas adicionales de cada año” desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia y que se ordene a la accionada suspender los descuentos por Seguridad Social en Salud de la “mesada pensional adicional de diciembre de cada año” que se causen a partir de la sentencia.

Así mismo, pide que se condene a la demandada a reconocer el valor de los reajustes causados como consecuencia de las anteriores declaraciones desde el momento en que se reconoció la pensión, descontando lo que se haya cancelado ; que se condene a la demandada a reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas, se dé cumplimiento al fallo conforme a los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 e igua lmente, se

haya cancelado ; que se condene a la demandada a reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas, se dé cumplimiento al fallo conforme a los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 e igua lmente, se condene en costas a la Entidad demandada.

2. Hechos

Manifiesta que la señora Ana Isabel Arévalo Campos nació el 16 de junio de 1948 y laboró como docente al servicio del Estado desde el 1° de feb rero de 1975 hasta el 31 de diciembre de 2012.

Indica que a través de la Resolución No. 05555 del 18 de septiembre de 2003 proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la actora.

Refiere que mediante Resolución N° 2872 del 27 de noviembre de 2012 se retiró del servicio a la demandante y a través de la Resolución N° 4520 del 6 de septiembre de 2013 emitida por Fonpremag Regional Bogotá DC se ordenó reliquidar la pensión jubilación de la demandante sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales.

Aduce que el 2 de febrero de 2018, la demandante peticionó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la revisión y ajuste deMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2018-00407-01 Pág. No. 3

su pensión de jubilación debido a que esta entidad no tuvo en cuen ta la totalidad de los factores salariales percibidos en el año anterior al retiro del servicio, así mismo, solicitó el reintegro de los descuentos efectuados por

su pensión de jubilación debido a que esta entidad no tuvo en cuen ta la totalidad de los factores salariales percibidos en el año anterior al retiro del servicio, así mismo, solicitó el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud aplicados en las mesadas adicionales desde el mom ento en que la docente adquirió el estatus pensional. Afirma que en respuesta a lo anterior, la entidad demandada, Fonpremag Regional Bogotá DC profirió l a Resolución N° 7053 del 2 de agosto de 2018 mediante la cual negó el ajuste de la pensión de jubilación de la actora.

De otra parte, señala que desde el primer pago de la pensión jubilación, a la señora Ana Isabel Arévalo Campos se le vienen efectuados descuentos para EPS (Salud) sobre las mesadas adicionales, sin que exista una norma vigente que así lo ordene tanto en las leyes que rigen la Seguridad Social como en el régimen especial que gobierna las prestaciones sociales de los docentes oficiales, por lo que mediante petición del 13 de diciembre de 2017, solicitó ante la Fiduciaria La Previsora S.A. el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales.

Afirma que la Fiduprevisora S.A., no se pronunció respecto al reintegro y suspensión de los descuentos realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales devengadas.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Estima como violados los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la

mesadas adicionales devengadas.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Estima como violados los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las leyes 57 y 153 de 1887, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 4° de 1992, 100 de 1993, y 812 de 2003, así como el Decreto 1073 de 2002, y demás normas concordantes.

La parte actora argumenta que existió violación a las referidas disposiciones constitucionales por cuanto la demandante legalment e tiene derecho a una reliquidación de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, que ordena su reconocimiento en una suma equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior al retiro del servicio, derecho que le fue desconocido pues se le negó la inclusión de todos los factores salariales.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2018-00407-01 Pág. No. 4

Señala que la liquidación de la pensión de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales fue solicitada con fundamento en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por l a Sección Segunda del Consejo de Estado. Refiere que la anterior postura fue cambiada por la misma Corporación mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, ordenando tener en cuenta en la liquidación de la p ensión de jubilación, únicamente los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensional, cambio que aplica para los empleados al

ordenando tener en cuenta en la liquidación de la p ensión de jubilación, únicamente los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensional, cambio que aplica para los empleados al servicio del Estado que estaban beneficiados del régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993, que estuvo vigente hasta el año 2014 y les permitía pensionarse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, independiente que sobre ellos se hubiese efectuado aportes al sistema pensional o no.

Afirma que la referida sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 aplica “para todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, instaurados a través de acciones ordinarias, dejando a salvo aquellos en los que no ha operado la cosa juzgada, así como aquellas pe nsiones de jubilación que fueron reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado” por lo que en su criterio, quienes lograron obtener su pensión jubilación no la ven am enazada, ni esta será sometida a una revisión. Precisa que lo establecido en la referida sentencia no aplica a los docentes al servicio del Estado, afili ados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se vincularon antes de 26 de junio de 2003, quienes están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989, conforme lo ordena el Acto Legislativo 01 de 2005.

Concluye que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 favorece

régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989, conforme lo ordena el Acto Legislativo 01 de 2005.

Concluye que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 favorece los intereses de los docentes al servicio del Estado que mantienen vigente las expectativas de reclamar la correcta liquidación de pensiones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y obtener un resultado favorable, pues afirma que esta providencia dispuso que se deben seguir liquidando con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al status pensional o al retiro del servicio según cada caso.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2018-00407-01 Pág. No. 5

Finalmente, en lo relativo a los descuentos para sa lud en las mesadas adicionales de cada año, aduce que en este caso se evidencia una ostensible transgresión a lo establecido en el Decreto 1073 de mayo 24 de 2002, según el cual, las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por l a Ley y los reglamentados en ese mismo Decreto, precisando que de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.

Añade que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sin que éstas y sus reglamentos contemplen dichos descuentos para salud. Refiere que un doble descuento no autorizado e ilegal

100 de 1993 y 797 de 2003, sin que éstas y sus reglamentos contemplen dichos descuentos para salud. Refiere que un doble descuento no autorizado e ilegal en las mesadas adicionales constituye un abuso y bajo ningún pretexto desde el punto de vista fáctico o de hecho, puede haber descuentos de 14 meses por año cuando son 12 meses de servicio y no siempre con ad ecuada cobertura y calidad, por cuanto los pensionados tienen que sufr agar servicios privados o planes complementarios de salud.

Fundamenta lo anterior, en la sentencia C-430 de 2009 proferida por la Corte Constitucional, destacando lo señalado sobre la sujeción al principio de legalidad de las contribuciones parafiscales como lo son las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud; así mismo, cita los conceptos No. 10846 de 20 de agosto de 2004 emitido por el Ministerio de la protección Social, y el No. 8004-1600365 de 31 de diciembre de 2005 proferido por la Superintendencia Nacional de Salud.

4. Admisión de la demanda

Mediante auto de 9 de octubre de 2018 (f. 40) el Juzgado 51 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá dispuso admitir la demanda de la referencia contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, excluyendo a la Fiduciaria La Previsora SA como demandada, al considerar que si bien esta expidió uno de los a ctos enjuiciados, lo cierto es que lo hizo a nombre de la primera entidad mencionada. Decisión que no fue objeto de impugnación por las partes.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho

enjuiciados, lo cierto es que lo hizo a nombre de la primera entidad mencionada. Decisión que no fue objeto de impugnación por las partes.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2018-00407-01 Pág. No. 6

5. Contestación de la demanda

La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda (f. 64).

6. La sentencia recurrida

El Juzgado 51 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, profirió sentencia oral el 8 de mayo de 2019 (f. 63s) en la cual negó las pretensione s de la demanda.

El a quo analiza los antecedentes legales de la pensión de jubilación de los docentes y concluye que a los vinculados antes de la Ley 812 de 2003 les aplica la normatividad pensional general que regía antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para empleados públicos nacionales o territoriales, según el caso, precisando que esta última normativa es inaplicable al personal docente por expresa disposición del artículo 279 de la misma Ley 100.

Cita el contenido del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, a partir de lo cual indica que los emple ados afiliados a cualquier Caja de Previsión debían pagar los aportes a pensio nes cuya base de liquidación estaría constituida por un listado específico de factores salariales cuando se tratara de empleados del orden nacional (asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, prima

cuya base de liquidación estaría constituida por un listado específico de factores salariales cuando se tratara de empleados del orden nacional (asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, prima técnica, prima ascensional, prima de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio), y que las pensiones de los empleados sin importar el orden, se liquidarían siempre sobre los factores que sirven de base para calcular los aportes.

Seguidamente, señala que la sentencia de unificación de 28 agosto 20 18 emitida por el Consejo de Estado estableció que la interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, e n el régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, sólo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2018-00407-01 Pág. No. 7

Conforme lo antes expuesto y atendiendo el material probatorio allegado al proceso precisa que de la certificación de salarios del año anterior al retiro del servicio de la demandante, esto es, del 30 de diciembre de 2011 al 30 diciembre 2012, se logra extraer que la demandante durante ese lap so devengó sueldo, prima de alimentación, prima especial, prima vacaciones y prima de navidad.

No obstante lo anterior, señala que la prima especial y la prima de navidad, especialmente requeridas por la parte demandante, no se encuentran en el

devengó sueldo, prima de alimentación, prima especial, prima vacaciones y prima de navidad.

No obstante lo anterior, señala que la prima especial y la prima de navidad, especialmente requeridas por la parte demandante, no se encuentran en el listado de los factores a tener en cuenta para calcular la base de liquidación pensional de conformidad con las leyes 33 y 62 del 1985, aplicables a la demandante y que no fueron objeto de cotización, razón por la cual concluye que no es viable su inclusión en la liquidación pensional y por tanto, al no desvirtuarse la presunción de legalidad del acto acusado en este aspecto , se impone negar las pretensiones de la demanda.

Respecto a los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales , expone la normatividad y jurisprudencia que regula la materia para señalar que conforme al inciso tercero y cuarto del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 los docentes afiliados al Fonpremag continúan con su régimen especial en salud en la forma en que se encuentra regulado en la ley 91 de 1989 y sólo les son aplicables las disposiciones del sistema general de Seguridad Social Integral (Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003) en cuanto al monto o valor de la cotización.

En este sentido, refiere que “[E]n efecto, el artículo 81 de la ley 812 de 2003 aumentó del 5% al 12%, 12.5% y nuevamente al 12% el valor del aporte de salud de los docentes afiliados a dicho fondo porque ordenó aplicar en esa materia en particular las leyes siendo el 93 y 793 de 2003 y sus decretos reglamentarios por lo

los docentes afiliados a dicho fondo porque ordenó aplicar en esa materia en particular las leyes siendo el 93 y 793 de 2003 y sus decretos reglamentarios por lo que también aplican las leyes 1122 de 2007 y 1250 de 2008 pero en ningún momento dispuso asimilar u homologar a estos docentes integralmente al régimen general de Seguridad Social en salud sino que estableció que ellos continuarían rigiéndose en salud por lo dispuesto en la ley 91 de 1989 por ende sigue vigente el artículo octavo numeral quinto que expresamente autoriza el descuento para salud de todas las mesadas incluidas las adicionales”.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2018-00407-01 Pág. No. 8

Conforme a lo anterior, concluye que como en este caso la demandante se encontraba vinculada al servicio del Magisterio docente antes del 27 d e junio de 2003 y que adquirió el estatus de pensionada el 16 de junio de 2003, resultan procedentes los descuentos sobre “sus mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre” (sic) con destino a Fonpremag encaminadas a financiar el sistema de salud del régimen de excepción que administra este Fondo, razón por la cual considera procedente negar lo pretendido en la demanda en este aspecto.

6. Recurso de apelación

Inconforme con la sentencia, la parte actora presentó recurso de apelación (f. 81s) argumentando que si bien el a quo sustenta su decisión en Io establecido en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, lo cierto es que esta providencia no rige para

apelación (f. 81s) argumentando que si bien el a quo sustenta su decisión en Io establecido en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, lo cierto es que esta providencia no rige para los docentes al servicio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes del 26 de junio de 2003, pues estos se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, y su régimen pe nsional está previsto en la Ley 91 de 1989 conforme lo ordena el Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.

Señala que atendiendo lo anterior, en este caso, como la de mandante fue vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 , de conformidad con lo establecido en el artículo 15 numeral 1 de la Ley 91 de 1989 se le debe reconocer y liquidar la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales del último año de servicio.

Adicionalmente, destaca que en este caso no es aplicable la subregla fijada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, según la cual, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores p úblicos beneficiarios de la transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema, pues claramente dicha subregla no rige para los servidores que no están cobijados por el régimen de transición como es el caso de la demandante.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho

sistema, pues claramente dicha subregla no rige para los servidores que no están cobijados por el régimen de transición como es el caso de la demandante.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2018-00407-01 Pág. No. 9

En lo relacionado con los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, indica que estos no son aplicables a la actora por cuanto la normatividad que regula la materia señala taxativamente que las mensualidades adicionales no deben ser susceptibles de un doble descuento a la pensión, pues se está pagando un 24% y no el 12 % dispuesto legalmente para cada uno de estos meses.

Explica que si bien es cierto en el numeral 5 del artículo 8 de la ley 91 de 1989 se contempla un régimen especial de la administración y pago d e las prestaciones de los docentes, no es menos cierto que “las disposiciones de la Ley 100 de 1993, en materia descuentos en salud se hicieron extensivos a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Económicas (sic) del Magisterio y este no contempla descuentos sobre las mesadas adicionales por lo que el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 no debe ser aplicado”. Para sustentar lo anterior, cita el artículo primero del Decreto 1073 de 2002 cuyo contenido establece que de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estas normas no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales; así mismo, expone la sentencia C-460 de 1995 sobre el derecho de igualdad de los pensionados, aun tratándose de aquellos exceptuados del régimen general de pensiones.

mesadas adicionales; así mismo, expone la sentencia C-460 de 1995 sobre el derecho de igualdad de los pensionados, aun tratándose de aquellos exceptuados del régimen general de pensiones.

Finalmente reitera lo expuesto en la demanda, respecto a que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales “al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, éstas y sus reglamentos no contemplan dichos descuentos para salud en las mesadas adicionales”. Insiste que un doble descuento no autorizado e ilegal en las mesadas adicionales constituye un abuso; y que bajo ningún pretexto fáctico o de hecho puede haber descuentos de 14 meses por año, cua ndo son 12 meses de servicio y no siempre con adecuada cobertura y calidad, por cuanto los pensionados tienen que sufragar servicios privados o planes complementarios de salud.

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 51 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 92) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342051-2018-00407-01 Pág. No. 10

Corrido el traslado para alegar (f. 95), la parte actora se pronunció (f. 97s) señalando que la Sentencia de unificación SUJ-014CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado determinó que las pensiones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

97s) señalando que la Sentencia de unificación SUJ-014CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado determinó que las pensiones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se deben liquidar de conformidad con la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985; así mismo, que los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión son sólo aquellos sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones al sistema pensional.

No obstante lo anterior, afirma que para darle aplicación a la Ley 33 de 1985 se debe tener en cuenta que el salario y las respectivas cotizaciones al sistema pensional de los trabajadores al servicio del Estado están reglamentadas entre otras, por los artículos 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, 19 del Decreto 3036 de 1989, así como por el 17 y 18 de