TA CUN - 110013342051201800558-01-(25-05-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / DESCUENTO POR APORTES A SALUD SOBRE LA MESADA ADICIONAL DE DICIEMBRE – Las mesadas adicionales de junio y diciembre de la demandante se encuentran afectadas por el descuento del 12%, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incrementó la cotización de los beneficiarios del régimen pensional contemplado en la Ley 91 de 1989 y en virtud del principio de inescindibilidad, no es viable aplicar las normas que prohíben el descuento para el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, la situación de la parte actora se regula íntegramente por el régimen especial, que previó la posibilidad de descontar la cotización de las mesadas adicionales / REINTEGRO DE LAS SUMAS DESCONTADAS – Niega la devolución de los descuentos efectuados por concepto de aportes para salud de la mesada adicional de diciembre de la pensión que devenga la demandante, según lo expuesto por la Corte Constitucional, en razón al régimen aplicable es procedente el mencionado descuento.

Problema jurídico: ¿Determinar si a la demandante, contrario a lo decidido por el Juez de primera instancia, le asiste el derecho a que no se efectúe ningún tipo de descuento por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre desde el reconocimiento de la pensión, así como al reintegro total de las sumas descontadas por ese concepto?

Extracto: “(…) Tal como ya se expuso la demandante se vinculó al servicio oficial

y diciembre desde el reconocimiento de la pensión, así como al reintegro total de las sumas descontadas por ese concepto?

Extracto: “(…) Tal como ya se expuso la demandante se vinculó al servicio oficial docente antes del 23 de junio de 2003 , ya que la pensión fue reconocida a partir del 12 de octubre de 2002 ( …) En ese orden de ideas, ha de concluirse que, conforme a lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia C369 de 2004, las mesadas adicionales de junio y diciembre de la demandante se encue ntran afectadas por el descuento del doce por ciento (12%), en atención a que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incrementó la cotización de los beneficiarios del régimen pensional contemplado en la Ley 91 de 1989 y en virtud del principio de inescindibilidad, no es viable aplicar las normas que prohíben el descuento p ara el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, habida cuenta que la situación de la accionante se regula íntegramente por el régimen especial, que previó la posibilidad de descontar la cotización de las mesadas adicionales, circunstancia que implica negar los argumentos expuestos en el escrito de la demanda relativos a este cargo. (...) En suma, se confirmará la sentencia apelada que negó la devolución de los descuentos efectuados por concepto de aportes para salud de las mesadas adicionales de la pensión que devenga la demandante, ya que, según lo expuesto por la Corte Constitucional, en razón al régimen aplicable es procedente el mencionado descuento. (…) En relación a la condena en costas, la Sala advierte que el artículo 365 del Código General del Proceso dispone (…) La condena en

por la Corte Constitucional, en razón al régimen aplicable es procedente el mencionado descuento. (…) En relación a la condena en costas, la Sala advierte que el artículo 365 del Código General del Proceso dispone (…) La condena en costas fue consagrada como una forma de sancionar a la parte que resulta vencida en el litigio y consiste en el reconocimiento a favor de la parte contraria de los gastos en que incurrió para impulsar el proceso (expensas) y de los honorarios de abogado (agencias en derecho). (…) Ahora bien, a efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala acoge la tesis expuesta por las Subseccione s A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual, para determinar las costas se debe tener en cuenta la conducta procesal de las partes. En efecto, la subsección A indicó que: “no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso” (…) Así mismo, la subsección B ha señalado que su procedencia resulta “de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas” (…)En el caso de autos, igual que sucedió en el analizado por el Consejo de Estado, no se advirtió el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la norma que

objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas” (…)En el caso de autos, igual que sucedió en el analizado por el Consejo de Estado, no se advirtió el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la norma que implique la imposición de costas en esta instancia, por ello no proce de esta condena, pues no obra prueba alguna que evidencie la causación de expensas que justifiquen su imposición. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C369 de 2004; Consejo de Estado, Sección Segunda Sentencia de unificació n SUJ014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza; Sala de Consulta y Servicio Civil. Dr. Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 199 4.

655. Actor: Ministerio de Educación. Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, Radicación número: 76001-23-31-0002010-01357-00(0933-17); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección SegundaSubsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, 760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 60 de 1993; Ley 6ª de

760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 60 de 1993; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 196 9; Ley 33 de 1985; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Demandante: Ana Rosa Cely Vargas

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio Expediente: 110013342051-2018-0055801

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fl. 54s.) interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de julio de 2019 (f. 42 s.) por el Juzgado 51 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Ana Rosa Cely

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Ana Rosa Cely Vargas, a través de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad del oficio No. 20180871712651 del 23 de octubre de 2018, a través del cual la Fiduciaria La Previsora S. A., obrando en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Nación – Ministerio de Educación Nacional negó el reintegro de los descuentos del 12% realizados a las mesadas adicionales, con destino a salud.

A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro de todos los descuentos del 12% realizado s por concepto de aporte de salud sobre lasNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342051-2018-00558-01 Pág. No. 2

mesadas adicionales de junio y diciembre, desde la adquisición del estatus jurídico de pensionada hasta la fecha.

De igual manera pretende que se ordene a la entidad demandada a suspender los descuentos, se condene al pago de la indexación o corrección monetaria, al pago de intereses de mora; al cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA. y que se condene en costas a la entidad accionada.

2. Hechos.

Indica que la demandante prest ó sus servicios como docente en la Secretaría de Educación de Bogotá y mediante la Resolución No. 00553 del 04

en costas a la entidad accionada.

2. Hechos.

Indica que la demandante prest ó sus servicios como docente en la Secretaría de Educación de Bogotá y mediante la Resolución No. 00553 del 04 de febrero de 2003 se le reconoció una pensión de jubilación, prestación sobre la cual, la Fiduciaria la Previsora S.A., obrando en calidad de administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha venido descontando el 12% correspondiente a salud en el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Señala que la entidad demandada efectúa la deducció n en los pagos agregados de junio y diciembre correspondientes a las mesadas en general y mesadas adicionales descontando el 24% sobre éstas, sobrepasando lo dispuesto en la ley.

Sostiene que la demandante solicit ó el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% realizados con destino a salud s obre las mesadas adicionales de junio y diciembre y mediante el oficio No. 20180871712651 del 23 de octubre de 2018, la Fiduciaria La Previsora S. A., obrando en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Nación – Ministerio de Educación Nacional negó su petición.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

Señala como violados los artículos 2, 4, 13, 25, 29 , 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; las Leyes 6ª de 1945, 91 de 1989, 812

Señala como violados los artículos 2, 4, 13, 25, 29 , 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; las Leyes 6ª de 1945, 91 de 1989, 812 de 2003; y los Decretos 1743 de 1966, 3135 de 1968 y 1848 de 1969.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342051-2018-00558-01 Pág. No. 3

Argumenta que la Ley 91 de 1989 estableció una deducción del 5% en cada una de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales. Así mismo, agrega que la Ley 812 de 2003, incrementó la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, pues los obliga a asumir una cotización equivalente al 12%.

Manifiesta que en el concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997 la Sala de Consulta y Servicio Civil determinó que “a partir del 27 de junio de 2003, se tiene como derogada la norma especial consagrada en el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989 y a partir de esa fecha no resulta procedente efectuar descuentos para salud sobre las mesadas adicionales del personal afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio” (fl. 21 vto.), posición que ha sido ampliamente desarrollada por los Tribunales y Juzgados del país.

4. Contestación de la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda. (fl. 40)

5. Sentencia recurrida.

4. Contestación de la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda. (fl. 40)

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 51 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 11 de julio de 2019 (f. 42s.), negó las pretensiones de la demanda, argumentando lo siguiente:

El a quo indica que el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 refirió que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio estaría constituido por diversos recursos, entre otros, por el 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las adicionales, como aporte de los pensionados, porcentaje que posteriormente fue incrementado por la Ley 100 de 1993 a un 12% y ratificado por la Ley 1250 de 2008.

Sostiene que el porcentaje sobre el cual debe cotizar el personal docente está sometido a lo dispuesto en el régimen general de seguridad social, sin que implique modificación del régimen especial. Anota que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el valor de la tasa de cotización de los afiliados al Fondo del Magisterio corresponde a la suma de aportes que para la salud yNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342051-2018-00558-01 Pág. No. 4

pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, disposiciones declaradas exequibles por la Corte Constitucional.

Señala que en el concepto del 11 de marzo de 2010, la Sala de Consulta

pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, disposiciones declaradas exequibles por la Corte Constitucional.

Señala que en el concepto del 11 de marzo de 2010, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, bajo la ponencia del Consejero William Zambrano Cetina, sostuvo que en el caso de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, que se encuentran pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el descuento de la cotización para salud se hace sobre cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales.

Refiere que “la demandante se encontraba vinculada al servicio del Magisterio docente antes del 27 de junio de 2003, ya que adquirió el status de pensionada el 12 de octubre de 2002, por lo tanto se le debe efectuar los descuentos sobre sus mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, con destino a FONPREMAG, encaminadas a financiar el sistema de salud del régimen de excepción que administra ese Fondo. (fl. 44 vto)

6. Recurso de apelación. (fl. 54s.)

Inconforme con la decisión adoptada por el a quo, la parte demandante presentó recurso de apelación en el cual solicita sea revocada la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Señala que la argumentación de la sentencia desconoce que los descuentos en las mesadas adicionales han sido considerados como ilegales, pues la Ley 100 de 1993 no los autoriza.

Indica que se presenta una indebida aplicación e interpretación de la Ley 812

Señala que la argumentación de la sentencia desconoce que los descuentos en las mesadas adicionales han sido considerados como ilegales, pues la Ley 100 de 1993 no los autoriza.

Indica que se presenta una indebida aplicación e interpretación de la Ley 812 de 2003, toda vez que tratándose de cotizaciones en salud se debe aplicar la Ley 100 de 1993.

Refiere que el antecedente del descuento de la mesa da pensional con destino a la salud se encuentra en la Ley 4 de 1966 , que en su artículo 2° estableció que los pensionados cotizarán el 5% de s u mesada pensional, disposición que fue reiterada en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342051-2018-00558-01 Pág. No. 5

Manifiesta que con la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1919 de 1994, se incrementó el monto de la cotización al sistema de salud, que quedó en once (11%) para 1995 y doce (12%) para 1996 de los recibido como mesada pensional.

Agrega que en el año 1997 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el Concepto 1064 consideró: “que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para el correspondiente mes de diciembre y en relación con la del mes de junio, la norma señala que taxativamente ésta equivale a

de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para el correspondiente mes de diciembre y en relación con la del mes de junio, la norma señala que taxativamente ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al 24% para cada uno de estos meses”. (fl. 56)

Argumenta que el principio de solidaridad no es aut ónomo sino que se construye con equidad y eficiencia, pues si la demandante aporta un 12% con base en la Ley 100 de 1993, la Ley 812 de 2003 no debe imponer el aporte a las mesadas adicionales, toda vez que esta situación no esta estipulada en la Ley.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 51 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (fl. 64) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (fl. 68), las partes no alegaron de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto en los siguientes términos:

7. 1. Concepto del Ministerio Público (fl. 71s)

El agente del Ministerio Público considera que el acto acusado se encuentra ajustado a la ley a la jurisprudencia, en consecuencia solicita se confirme el fallo de primera instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

El agente del Ministerio Público considera que el acto acusado se encuentra ajustado a la ley a la jurisprudencia, en consecuencia solicita se confirme el fallo de primera instancia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342051-2018-00558-01 Pág. No. 6

Cita la sentencia proferida por el Consejo de Estado, el 17 de mayo de 2018, en el proceso radicado bajo la numeración 1100103-15-000-201701449-01, bajo la ponencia de la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto, para destacar que “la Ley 91 de 1989 es una disposición especial que gobierna a todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio y que hace parte del ordenamiento jurídico que estructura su régimen pensional excepcional, por lo que es legítimo que se realicen descuentos sobre las mesadas adicionales a dicho grupo de pensionados conforme lo establece el numeral 5° del artículo 8 de la Ley 91 de 1989. Por lo tanto, las previsiones de la Ley 812 de 2013 que extendió el régimen de cotización en materia de salud establecido en la Ley 100 de 1993 a los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sólo conllevó a que se incrementara el porcentaje de cotización de los docentes, del 5% al 12% establecido en el Régimen General mas no tiene la virtualidad de derogar ni expresa ni tácitamente el aparte establecido en la precitada norma especial que permite el descuento por concepto de salud en las mesadas adicionales a todos los docentes por cuanto se encuentra vigente, regula expresamente una situación

de derogar ni expresa ni tácitamente el aparte establecido en la precitada norma especial que permite el descuento por concepto de salud en las mesadas adicionales a todos los docentes por cuanto se encuentra vigente, regula expresamente una situación que no fue prevista en la norma general y obedece a la libre configuración legislativa.” (fl. 78)

Señala que en la presente controversia se debe respetar el precedente judicial y en consecuencia no acceder a la suspensión y reintegro de los descuentos del 12% realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, toda vez que desde la vigencia de la Ley 91 de 1989, los docentes debían cotizar en cada una de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales, situación que varió con la Ley 812 d e 2003, pero únicamente en referencia al porcentaje, pues en lo que respecta a los descuentos en salud de las mesadas adicionales se mantienen vigentes.

Agrega que los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales están autorizados por la ley tanto en la de junio como en la de diciembre y su pago atiende al principio de solidaridad en el sistema de salud, puesto que son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector especifico de la población y se destina para su beneficio.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342051-2018-00558-01 Pág. No. 7

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si a la demandante, contrario a lo decidido por el Juez de primera instancia, le asiste el derecho a que no se efectúe ningún tipo de descuento po r aportes a salud sobre las mesadas pension ales adicionales de junio y diciembre desde el reconocimiento de la pensión, así como al reintegro total de las sumas descontadas por ese concepto.

Para desatar la inconformidad formulada en contra de la sentencia, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. De los regímenes pensionales de los docentes afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación.

“ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitosNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342051-2018-00558-01

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previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.”

Se concluye entonces que existen dos (2) regímenes pensionales para los docentes: (i) para los vinculados antes del 27 de junio de 2003 y (ii) para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, circunstancia que resulta relevante para el tema de estudio en atención a que, según se verá, el descuento por concepto de aportes para salud, se encuentra previsto de forma expresa en uno y otro evento.

3.1. Del régimen contenido en la Ley 91 de 1989.

En el expediente se encuentra demostrado que la señora Ana Rosa Cely

concepto de aportes para salud, se encuentra previsto de forma expresa en uno y otro evento.

3.1. Del régimen contenido en la Ley 91 de 1989.

En el expediente se encuentra demostrado que la señora Ana Rosa Cely Vargas se le reconoció pensión de jubilación efectiva a partir del 12 de octubre de 2002 (fl. 3), según esta fecha, se tiene que la vinculación se produjo antes del 27 de junio de 2003, su situación jurídica se regula por en la Ley 91 de 1989 que en su artículo 8º impuso la obligación de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas, incluidas las adicionales. Señala la norma:

“ARTÍCULO 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

(…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

(…)”

La anterior disposición, según se había expuesto en concepto de 6 de diciembre de 19942, se encontraba vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, de manera que dicha

1 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril

5, 8, 9 y 10 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, de manera que dicha

1 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500 569-01 demandante Abadía Reynel Toloza. 2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación.

Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342051-2018-00558-01

Pág. No. 9

regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. Se dijo al respecto: “Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 dispone, por una parte, que ‘el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la

Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artículo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo motivo, los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de las incapacidades para el reconocimiento de pensiones de invalidez y a los seguros para riesgos profesionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios médicosasistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efectivas las prestaciones sociales de sus afiliados.

Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:

1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva. (…)

4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsisten porque esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales

Magisterio, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsisten porque esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma disposición se encuentran vigentes…” –Negrilla fuera de textoBajo la misma perspectiva el Órgano Vértice de la Jurisdicción, en el concepto de 11 de marzo de 2010, concluyó que el precitado porcentaje constituye el descuento por concepto de aportes a salud de los docentes afiliados al Magisterio, aspecto que fue puesto de presente al momento de definir el interrogante que debía ser absuelto por la Sala de Consulta y Servicio Civil, así: “…Teniendo en cuenta que el Fondo Nacio nal de Prestaciones Sociales del Magisterio se financia entre otras fuentes, de los descuentos sobre mesadas pensionales incluidas las adicionales, y que el sistema de salud del magisterio está basado en el principio de solidaridad, que cobija a todos los servicios de salud, incluyendo el sistema general de saludNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342051-2018-00558-01 Pág. No. 10

contributivo, ¿es viable continuar con la aplicación del descuento para salud de las mesadas adicionales pagadas a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio?...” –Negrilla fuera de textoEncuentra la Sala que el problema jurídico analizado por el Consejo de Estado en el precitado concepto, resulta idéntico al que hoy estudia la Sala,

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio?...” –Negrilla fuera de text