TA CUN - 11001334205120220019201-(20-06-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

-SECCIÓN SEGUNDA–

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C. veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 1001-33-42-051-2022-00192-01

Demandante: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ

Demandadas: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA

DE EDUCACIÓN

Controversia: Indemnización por mora en la consignación de cesantías / Ley 50 de 1990 (art. 99); e intereses conforme Ley 52 de 1975

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, en contra de la sentencia de 28 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la señora ROS MARY VARGAS HERNANDEZ presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DE

VARGAS HERNANDEZ presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, a efectos de que se declare la nulidad del acto ficto negativo, producto del silencio administrativo respecto de la petición de 17 de septiembre de 2021, en la que solicitó: i) el reconocimiento de la SANCIÓN POR MORA en la consignación de las cesantías causadas en el año 2020, establecida en el artículo 99 —núm. 3º— de la Ley 50 de 1990 y ii) la INDEMNIZACIÓN por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991.Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS A título de restablecimiento del derecho, peticionó se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, i) al reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA por consignación tardía de las cesantías del año 2020, establecida en el artículo 99 —numeral 3º— de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, siendo esta la fecha en que debió consignarse la aludida prestación; ii) al

a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, siendo esta la fecha en que debió consignarse la aludida prestación; ii) al reconocimiento y pago de la INDEMNIZACIÓN por pago tardío de los intereses a las cesantías —cuyo límite era el 31 de enero de 2021—, establecido en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020; iii) que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A. y que se condene en costas al extremos demandado y iv) se condene en costas a la demandada.

1.2. La SITUACIÓN FÁCTICA expuesta por la parte actora se resume en los siguientes términos:

La señora ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ labora como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá y bajo esa condición causó un auxilio de cesantías.

En aplicación del artículo 99 —numeral 3º— de la Ley 50 de 1990, el plazo para consignar las cesantías del año 2020 se cumplió el 14 de febrero de 2021.

Mientras que el plazo para consignar los intereses se cumplió el 31 de enero de 2021, conforme lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991.

Al advertir que el plazo para la consignación de las cesantías de 2020 y pago de intereses no se cumplió, el 17 de septiembre de 2021 elevó reclamación ante

1176 de 1991.

Al advertir que el plazo para la consignación de las cesantías de 2020 y pago de intereses no se cumplió, el 17 de septiembre de 2021 elevó reclamación ante la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá en la que solicitó el reconocimiento de las sanciones moratorias.

Por la condición de servidor público, la señora ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ, le resultan aplicables en materia de cesantías el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996, los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000.Rad. 11001334205120220019201

De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ

Contra: FOMAG Y OTROS

II. LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. puso fin al trámite de la primera instancia mediante sentencia de 28 de septiembre de 2023, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, condenando al FOMAG al reconocimiento y pago de la sanción por consignación tardía, de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, causada a partir del 15 de febrero de 2021 y hasta cuando se hubiere realizado el traslado de los recursos, liquidable con base en la asignación básica devengada por la demandante en el momento en que se produjo la mora.

Para arribar a tal decisión, hizo referencia a múltiples pronunciamientos de la Corte Constitucional1 y el Consejo de Estado2, en los que, a partir del principio de favorabilidad e igualdad, se estableció que los docentes son beneficiarios de

Para arribar a tal decisión, hizo referencia a múltiples pronunciamientos de la Corte Constitucional1 y el Consejo de Estado2, en los que, a partir del principio de favorabilidad e igualdad, se estableció que los docentes son beneficiarios de la Ley 50 de 1990 y por ende de la sanción con consignación extemporánea.

En relación con la sanción por mora en el pago de los intereses de las cesantías, señaló que la Ley 52 de 1975 es una norma dirigida al sector privado y que la liquidación de los intereses dispuesta en ella es diferente a la manera que prescribe la Ley 91 de 1989, es decir que no se podría usar la forma de establecer los intereses de esta e imponer la sanción que prevé otra norma.

III. LOS RECURSOS DE APELACIÓN

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, refiriéndose a la indemnización por mora en el pago de los intereses de las cesantías, consagrada en la Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991, pretensión que fuera negada por el Juez de primera instancia, señalando que si bien la sanción mora en el pago de los intereses no se encuentra prevista en la norma especial, es esa circunstancia la que da paso a que se aplique la norma general, que sí lo consagra, en consonancia con la sentencia SU 098 de 2018.

La parte demandada igualmente interpuso recurso de apelación, señalando que la misma debe revocarse y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. En razón a que el régimen de cesantías docentes es incompatible

La parte demandada igualmente interpuso recurso de apelación, señalando que la misma debe revocarse y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. En razón a que el régimen de cesantías docentes es incompatible con los dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ya que aplica el principio

1 Corte Constitucional, sentencias SU-098 de 2019, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020. 2 Consejo de Estado, sentencias de 13 de noviembre de 2020 — 5156-16-, 9 de mayo de 2022 —2659-2020—, 19 de enero de 2023 —1549-2021— y sentencia de 23 de marzo de 2023Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS de unidad de caja que impide tener cuentas individuales, y de aplicarse, se desconocería el principio que prohíbe escindir normas para aplicar de ellas los aspectos más favorables.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto de 26 de febrero de 2024 se admitieron el recursos de apelación interpuestos por las partes.

En el término previsto en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, ninguna de las partes se pronunció, postura que al igual fue asumida por el Representante del Ministerio Público, quien no emitió concepto

VI. CONSIDERACIONES

Sea lo primero indicar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para decidir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, en contra de la sentencia

VI. CONSIDERACIONES

Sea lo primero indicar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para decidir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, en contra de la sentencia de 28 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En los términos de los recursos de apelación formulados, corresponde a la Sala resolver si procede el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la consignación tardía de las cesantías de 2020 en favor de la parte demandante; así como la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías del mismo periodo, o si en los términos alegados por las entidades demandadas, dicha normatividad no resulta aplicable a los docentes afiliados al FOMAG.

Para resolver los anteriores planteamientos, empieza el Tribunal por señalar que el auxilio de cesantías es una de las prestaciones más importantes para los trabajadores, y esa connotación la adquiere por la noble finalidad que esta persigue, ya que, como su nombre lo indica, garantiza el sustento del trabajador que cesa en su actividad productiva, permitiéndole satisfacer su manutención y la de su familia, y en caso de requerirlo, acceder a vivienda y educación3.

3 Sentencia T-008 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.Rad. 11001334205120220019201

De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ

educación3.

3 Sentencia T-008 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS Es a partir de esa finalidad que el auxilio de cesantías se convierte en un importante alivio para la familia, pues, además de que garantiza el sustento ante la pérdida del empleo, permite la adquisición de bienes y servicios elementales, como es la vivienda y la educación cuando se piden de manera parcial.

En sentencia C – 486 de 2016, la Corte Constitucional señaló que el auxilio de cesantías constituye un ahorro forzado que procura menguar las consecuencias de los períodos de inestabilidad o de auténtica imposibilidad de acceso a un puesto de trabajo, que no sólo afectan intensamente la vida de una persona, sino que se ciernen como una amenaza para la tranquilidad del grupo familiar.

Es por la esencia del auxilio de cesantías que la tardanza en su consignación o falta de pago genera una afectación para el trabajador a quien resulta necesario conocer de los saldos que tiene a su favor.

En búsqueda de que el auxilio de cesantías cumpla la finalidad para la que fue creado y evitar que el empleador se sustraiga la obligación de su reconocimiento y/o consignación oportuna, el Legislador ha establecido en el sector público y privado algunos mecanismos administrativos y sancionatorios que buscan garantizar la apropiación de los recursos, al punto que el trabajador pueda solicitar el pago de la prestación y en un término razonable sean desembolsados.

sector público y privado algunos mecanismos administrativos y sancionatorios que buscan garantizar la apropiación de los recursos, al punto que el trabajador pueda solicitar el pago de la prestación y en un término razonable sean desembolsados.

Recordemos que desde las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, se aplicaba un sistema de retroactividad, en el que las cesantías se liquidaban “… de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses”.

En todo caso, el primer objetivo que se trazó con la creación del Fondo Nacional del Ahorro4, fue “Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a

4 ARTÍCULO 2. Objetivos. En la administración del Fondo, se tendrán en cuenta los objetivos que a continuación se enumeran, los cuales servirán también como criterio de interpretación de las disposiciones del presente Decreto:

a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios;Rad. 11001334205120220019201

De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ

Contra: FOMAG Y OTROS

d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios;Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS empleados públicos y trabajadores oficiales”, sin embargo, esa medida solo aplicó en el orden nacional; continuando bajo el sistema retroactivo los empleados territoriales, de quienes vale señalar, en algunos casos contaban con entidades de previsión que se encargaban de pagar las cesantías, y si no, lo hacía el empleador directamente.

En el sector privado, en cuyo caso existía un sistema de liquidación con retroactividad, fue expedida en el año 1990 la Ley 50, norma que en palabras de la Corte Constitucional dispuso la creación de tres sistemas de liquidación diferentes:

(i) El sistema tradicional contemplado en el código sustantivo del trabajo (Arts. 249 y ss.), el cual se aplica a todos aquellos trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1° de enero de 1991;

(ii) El sistema de liquidación definitiva anual, y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías, creados por ésta ley, el cual se aplica exclusivamente a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1° de enero de 1991 y a los trabajadores antiguos que se acojan al nuevo sistema; y

(iii) El sistema de salario integral el cual se aplica a todos aquellos trabajadores antiguos y nuevos que devenguen más de 10 salarios mínimos mensuales, y pacten con su empleador el pago de un salario integral que contenga además de la retribución ordinaria de servicios, el pago periódico

trabajadores antiguos y nuevos que devenguen más de 10 salarios mínimos mensuales, y pacten con su empleador el pago de un salario integral que contenga además de la retribución ordinaria de servicios, el pago periódico de otros factores salariales y prestacionales, incluida la cesantía a que tenga derecho el trabajador.

En el artículo 99 de la citada ley se fijaron las características del nuevo régimen de cesantías, destacándose la creación de fondos administradores de cesantías, así como la obligación del empleador en consignarlas antes del 15 de febrero del año siguiente, y la sanción por su incumplimiento, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, como pasa a evidenciarse:

“ARTÍCULO 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador

e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y

de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador

e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social.Rad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

(…)

6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a:

a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional;

b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas.

(…)

Este sistema de liquidación anual se extendió a todos los organismos y entidades del Estado mediante la Ley 344 de 1996 (art. 13), la cual tuvo efectos respecto de las vinculaciones que se dieran a partir de 31 de diciembre de 1996.

“ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo. Subrayado declarado Inexequible. [Sentencia C-428 de 1997]. Corte Constitucional.

PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Art. 13 declarado Exequible excepto el último inciso del literal b), que aparece subrayado. [Sentencia C-428 de 1997]. Corte Constitucional.

Así mismo, a través de la Ley 432 de 29 de enero de 1998, por la cual se reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro, se habilitó la afiliación de los demás servidores del Estado y del sector privado a tal organismo, exceptuando al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los

reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro, se habilitó la afiliación de los demás servidores del Estado y del sector privado a tal organismo, exceptuando al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los afiliados del FOMAG, creado por la Ley 91 de 1989.

Las Leyes 344 de 1996 y 432 de 1998 fueron reglamentadas a través del Decreto 1582 de 1998; en lo que atañe a los servidores públicos del nivel territorial, señaló en su artículo 1º que, “El Régimen de liquidación y pago deRad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.”

Por último, el Decreto 1252 de 2000 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”, señaló en su artículo 1º lo siguiente:

“Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en

siguiente:

“Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.

Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.

Artículo 2°. Los servidores públicos que, a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.

Artículo 3°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y derogas las normas que le sean contrarias.”

Para resolver el problema jurídico que se planteó al inicio, la Sala parte por señalar que el Decreto 1252 de 2000 no resulta aplicable a los docentes por cuanto ellos tienen un régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989; adicionalmente, porque el citado decreto según su propio texto tiene por objeto el siguiente: “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza

adicionalmente, porque el citado decreto según su propio texto tiene por objeto el siguiente: “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”; esto es, excluye a los docentes de su aplicación; y no es factible interpretar que por el solo hecho de referir a que se aplicará aun a los que tengan régimen especial, los cobije.

Menos aun cuando la Ley 344 de 1996 si lo hace, es decir excluye tanto a los docentes como a los que estén regidos por convención colectiva de su aplicación. Entonces una interpretación de carácter histórico lleva a colegir válidamente que si se quiere modificar el régimen de los docentes debe decirseRad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS expresamente. El trato distinto a los docentes ha sido siempre una constante en la labor del Legislador, tanto es así que en el mismo Acto Legislativo 01 de 2005, se les abordó de manera más favorable que al resto; aunque en cierta medida y a través de la jurisprudencia se les haya desconocido tales privilegios.

Debe considerarse además que, en el artículo 1º del Decreto 1252 de 2000 indica que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la Fuerza Pública que se vinculen a partir de la fecha de su vigencia tendrán derecho al pago de las cesantías en los términos de la Ley 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, agregando a continuación “según el caso”; por lo que en principio podría estimarse que le aplicaría la Ley 50 de 1990, sin embargo, tal

1996 o 432 de 1998, agregando a continuación “según el caso”; por lo que en principio podría estimarse que le aplicaría la Ley 50 de 1990, sin embargo, tal hermenéutica resultaría contradictoria con la Ley 812 de 2003 que en su artículo 81 establece que el régimen prestacional de los docentes oficiales es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes antes de dicha ley. Normas que sin ninguna duda son las contenidas en la Ley 91 de 1989.

Estatuto que en lo que respecta a las cesantías de los docentes, estableció lo siguiente:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin

de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

De los preceptos transcritos anteriormente queda claro que los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, inclusive, conservaron el régimen de retroactividad de cesantías y para losRad. 11001334205120220019201 De: ROSALBA ESPINOSA RAMÍREZ Contra: FOMAG Y OTROS docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, les corresponde la aplicación del sistema anualizado, sin retroactividad y con reconocimiento de intereses contenido en la Ley 91 de 1989; adicionalmente, el mismo artículo remite a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional, respecto a la regulación de las cesantías del personal nacional docente.

En criterio de la suscrita ponente, la expedición de la Ley 91 de 1989 sólo era aplicable al personal docente nacional y nacionalizado, que como tal era el personal que en materia prestacional venía siendo asumido por la Nación,

En criterio de la suscrita ponente, la expedición de la Ley 91 de 1989 sólo era aplicable al personal docente nacional y nacionalizado, que como tal era el personal que en materia prestacional venía siendo asumido por la Nación, mientras que los territoriales, pese a que son definidos en el artículo 1º, continuaban haciendo parte de las plantas de personal de las entidades territoriales, lo que implicaba que, el límite de vinculación a partir del 1 de enero de 1990 no les afectaba en sus prestaciones y por lo mismo continuaron bajo el régimen retroactivo de que tratan las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, y que únicamente hasta la Ley 60 de 1993 verdaderamente pasaron al régimen anualizado, respecto de las vinculaciones que se dieran a partir del 1 de enero de 1997. Es menester hacer la salvedad que la Sala Mayoritaria ha venido sosteniendo que tal hecho acaeció desde la Ley 344 de 1996, lo que no se comparte interpretando que la expresión “…sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías…”., conlleve a interpretar que se aplica a los docentes cuando resulta todo lo contrario, como atrás se dijo.

Muestra de que ello fue así se refleja en el artículo 6º de la Ley 60 de 1993, en el cual se dispuso que a los docentes se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial, como pasa a ilustrarse:

“(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o

en el cual se dispuso que a los docentes se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial, como pasa a ilustrarse:

“(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)”

Posteriormente la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la ley general de educación”, en su artículo 115 señaló que el régimen prestacional de los educadore