TA CUN - 110013342052201700326-02-(27-04-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Registraduría Nacional del Estado Civil y Consejo Nacional Electoral / INSUBSISTENCIA NOMBRAMIENTO – No se configura una falsa motivación en el acto administrativo demandado, no necesitaba de motivación, el personal para desempeñar dichos empleos se escoge por motivos personales o de confianza, no fue desvirtuada su legalidad, en la parte considerativa del acto demandado se hizo alusión a la procedencia de declarar la insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción por la pérdida de confianza, se entiende que esa fue la razón que motivó el acto, la cual es legítima y válida en tratándose de esta clase de cargos, negó las pretensiones de la demanda / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA – La parte actora invocó el beneficio de estabilidad laboral reforzada como un derecho no reconocido por la Registraduría Nacional del Estado Civil cuando decidió declarar insubsistente su nombramiento, esta prerrogativa no es aplicable en el caso de empleados de libre nombramiento y remoción, el simple hecho de estar incapacitado por 5 días, por una enfermedad general, no lo convierte en sujeto de especial protección.

Problemas jurídicos: ¿Determinar si la Resolución No. 751 del 27 de enero de 2017, "por la cual se declara insubsistente el nombramiento del servidor público (…)”, fue expedida irregularmente por falta de motivación, con falsa motivación o con desviación de poder, al declarar insubsistente el nombramiento del cargo de Asesor 1020-04, que venía ocupando bajo la modalidad de libre nombramiento y

(…)”, fue expedida irregularmente por falta de motivación, con falsa motivación o con desviación de poder, al declarar insubsistente el nombramiento del cargo de Asesor 1020-04, que venía ocupando bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción el señor (…)? ¿Así mismo, debe establecerse si el accionante tenía o no estabilidad laboral reforzada al momento del retiro por encontrarse incapacitado para el instante de su notificación y, resuelto lo anterior, si es procedente o no el reintegro del demandante, el pago de los emolumentos dejados de percibir solicitados en la demanda y el pago la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997?

Extracto: “(…) Para la Sala las pruebas recaudadas en el plenario no lograron demostrar que la Registraduría Nacional del Estado Civil tuviera una intención distorsionada u oculta al momento de proferir el acto administrativo demandado. Si bien el actor fundamenta su pretensión en que con su retiro no hubo un mejoramiento del servicio, este argumento no tiene la virtualidad de transformar en ilegal el acto administrativo demandado (…) No se allegaron pruebas que evidencien que detrás de la decisión de su retiro hubiera una intención distorsionada por parte del Registrador Nacional del Estado Civil distinta a la búsqueda del mejoramiento del servicio. (…) conforme las pruebas aportadas al proceso, el cargo que venía desempeñando el señor (...) del cual fue declarado insubsiste nte su nombramiento, era el de Asesor 1020-04 de la planta de empleos de l Consejo Nacional Electoral (…) son de libre nombramiento y remoción los cargos “ cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de

nombramiento, era el de Asesor 1020-04 de la planta de empleos de l Consejo Nacional Electoral (…) son de libre nombramiento y remoción los cargos “ cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría instituciona l, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera”. (…) de las pruebas allegadas es claro que el empleo del cual fue declarado insubsistente el nombramiento del demand ante es de libre nombramiento y remoción, pues adicional a su nivel y a su denomina ción, supone especial confianza para su ejercicio y está dirigido fundamentalmente a la asesoría institucional. (…) por esta calidad, la administración tenía la facultad discrecional de nombrar en este cargo y remover del mismo, bajo los criterio s legales. Específicamente, la Registraduría Nacional del Estado Civil contaba con la facultad discrecional para declarar insubsistente el nombramiento del señor (…) siguiendo los lineamientos jurisprudenciales consignados en la sentencia de unificación SU-003 de 2018 de la H. Corte Constitucional, se concluye que el beneficio de estabilidad laboral reforzada alegado por el parte demandante no esprocedente, por cuanto el cargo sobre el cual recayó la insubsistencia es de libre nombramiento y remoción, que no permite la aplicación de este beneficio. (…) la parte actora invocó el beneficio de estabilidad laboral reforzada como un derecho no reconocido por la Registraduría Nacional del Estado Civil cuando decidió declarar insubsistente su nombramiento. Sin embargo, como se indicó, esta prerrogativa no

parte actora invocó el beneficio de estabilidad laboral reforzada como un derecho no reconocido por la Registraduría Nacional del Estado Civil cuando decidió declarar insubsistente su nombramiento. Sin embargo, como se indicó, esta prerrogativa no es aplicable en el caso de empleados de libre nombramiento y remoción, además, como ya se mencionó, el simple hecho de estar incapacitado por 5 días, por una enfermedad general, no lo convierte en sujeto de especial protección. (…) De acuerdo con lo expuesto, no se configura una falsa motivación en el a cto administrativo demandado. (…) se encuentra que la Resolución No. 751 del 27 de enero de 2017, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de l demandante en el cargo de libre nombramiento y remoción no necesitab a de motivación, porque el personal para desempeñar dichos empleos se escoge por motivos personales o de confianza, por lo tanto, no fue desvirtuada su lega lidad. Además, teniendo en cuenta que en la parte considerativa del acto de mandado se hizo alusión a la procedencia de declarar la insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción por la pérdida de confianza, se entiende que esa fue la razón que motivó el acto, la cual es legítima y válida en tratándose de esta clase de cargos. (…) Así las cosas, la Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias C734 de 2000; T-372 de 2012; C-1177 de 2001; C-514 de 1994; SU 250 de 1998; C292 de 2001; C-195 de 1994; C-368 de 1999; C-599 de 20 00; C-392 de 2001; C1146 de 2001; C452 de 1998; Consejo de Estado, 25000-23-42-000-2012-0032203(2121-16). Actor: Sergio Alonso Butrón Gelvez. Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P.; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 2 de abril de 2020, C.P. Raf ael Francisco Suárez Vargas, 5000123-33000-2014-00024-01(2190-17); Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 22 de noviembre de 2018, C.P. William Hernández Gómez, 23-42-000-2015-01406-01(5037-16); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 4 de octubre de 2018, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, 68001-23-33-000-2014-00216-01(311215); 25000-23-42-000-2013-01241-01(2334-17). Actor: Juan Andrés Acosta Pérez. demandado: ministerio de defensa, armada nacional; Sala de lo Con tencioso Administrativo. Sección Primera. 1100103-24-0002013-00328-00. Actor: Jaime

demandado: ministerio de defensa, armada nacional; Sala de lo Con tencioso Administrativo. Sección Primera. 1100103-24-0002013-00328-00. Actor: Jaime Orlando Salazar Chávez y Federación Nacional de Centros de Reconocimiento de Conductores – FEOLCRC. Demandado: Nación – Superintendencia de Puertos y Transporte. Dr. Oswaldo Giraldo López. 3 de diciembre de 2018 ; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C , 66001-23-31-0002003-00588-02(44009). Actor: I.P.S. Del Café Ltda. Demandado: CAJANAL y otros. Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas , 28 de junio de 2019 ; Sección Segunda, Dr. William Hernández Gómez, 1615-16. febrero 15 de 2018 ; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B; Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección B. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, 20 de agosto de 2015. 2500023-25-000-20100025401(1847-12); 52001-23-33-000-2013-00054-01(0992-15). Actor: Edgar Gerardo Rosero Pérez; Demandado: Municipio de Pasto y Otro; Sección Quinta, 23 de marzo de 2007, Nº11001-03-28-000-200600172-01(4120. CP. Darío Quiñones Pinilla.

FUENTE FORMAL: Ley 909 de 2004; Decreto 2400 de 1968; Constitución Política;

de marzo de 2007, Nº11001-03-28-000-200600172-01(4120. CP. Darío Quiñones Pinilla.

FUENTE FORMAL: Ley 909 de 2004; Decreto 2400 de 1968; Constitución Política;

CPACA; CGP; CPC; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001-33-42-052-2017-00326-02

Demandante: JUAN CARLOS CLAVIJO FERNÁNDEZ Demandado: NACIÓN-REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVILCONSEJO NACIONAL ELECTORAL

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en audiencia inicial el 23 de enero de 2019 por el Juzgado Cincuenta (52) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, el demandante promovió acción ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓNREGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, el demandante promovió acción ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓNREGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL-CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, solicitando que se declare la nulidad de la Resolución No. 751 del 27 de enero de 2017 , mediante la cua l se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Asesor 1020-04, en el empleo de libre nombramiento y remoción de la Planta del Consej o Nacional Electoral.

Así mismo, se declare que la notificación personal fue re alizada el 3 de febrero de 2017, cuando se encontraba en incapacidad médica , y que es beneficiario del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

A título de restablecimiento del derecho, pide que se ordene el reintegro al cargo desempeñado al momento de la desvinculación o a uno de igual o superior categoría, junto con el pago de salarios y demás emolumentos, debidamente indexados y sin solución de continuidad.

1 Folios 24-302 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-052-2017-00326-02

Demandante: JUAN CARLOS CLAVIJO FERNÁNDEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

También pide que se condene al pago de la indemnización correspondiente a 180 días de salario, conforme lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Finalmente, solicita que se condene a la accionada al pago de costas y gastos del proceso.

a 180 días de salario, conforme lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Finalmente, solicita que se condene a la accionada al pago de costas y gastos del proceso.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El señor JUAN CARLOS CLAVIJO FERNÁNDEZ se vinculó a la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL el 3 de marzo de 2015, en el cargo de As esor 1020-04 como supernumerario en el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, cargo al cual renunció y le fue aceptada su renuncia “el 10 de abril” (sic) del mismo año. Ese mismo día mediante la Resolución No. 3431 fue nombrado e n el mismo cargo, pero en la modalidad de libre nombramiento y remoción.

Sostiene que el 30 de enero de 2017 le fue diagnosticada “Bronquitis aguda”, que inicialmente le dieron dos (2) días de incapacidad, prorrogada tres (3) días más, esto es, hasta el 3 de febrero y, finalmente, el 6 de febrero le dieron incapacidad nuevamente por un (1) día.

Afirma que el Presidente del Consejo Nacional Electoral solicitó su retiro bajo el argumento que “el 28 de agosto de 2014, fueron elegidos los 9 magistrados que conforman el Consejo Nacional Electoral, para el periodo 20142018, y que las funciones que desempeña el cargo de Asesor 1020-04 son de manejo y confianza absoluta del despacho de la presidencia del Consejo Nacional Electoral”.

Teniendo en cuenta la anterior solicitud, mediante la Resolución No. 751 del

que las funciones que desempeña el cargo de Asesor 1020-04 son de manejo y confianza absoluta del despacho de la presidencia del Consejo Nacional Electoral”.

Teniendo en cuenta la anterior solicitud, mediante la Resolución No. 751 del 27 de enero de 2017 se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Asesor 1020-04 de libre nombramiento y remoción. Dicha d ecisión le fue notificada personalmente el 3 de febrero del mismo año, cuand o se encontraba en incapacidad.3 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-052-2017-00326-02

Demandante: JUAN CARLOS CLAVIJO FERNÁNDEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Constitucionales: artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 13, 25, 29, 48, 53, 123, 125 y 209.

Legales: Decreto Ley 2400 de 1968: artículos 5º, 25, 26 y 27; Decreto 1950 de 1973: artículos 22, 105, 110, 111 y 113; Ley 909 de 2004: artículos 1º, 3º, 5º y 41; Ley 1437 de 2011: artículo 3º, 42, 44, 173 y 162.

Sentencia C-197 del 7 de abril de 1999 de la H. Cort e Constitucional, C.P.

Doctor Antonia Barrera Carbonell.

Como concepto de la violación señala que el acto fue expedido irregularmente por falta de motivación y con falsa motivación.

Doctor Antonia Barrera Carbonell.

Como concepto de la violación señala que el acto fue expedido irregularmente por falta de motivación y con falsa motivación.

Frente a la primera causal, señala que con el acto demandado no se mejoró el servicio, por el contrario, se afectó porque “se paralizó la marcha de la administración de publica, en la asesoría de comunicaciones, encuestas y relaciones internacionales que con tanta eficiencia, capacidad y honestidad venía cumpliendo el demandante”. (sic)

Asegura que bajo su dirección se incrementó el número de firmas encuestadoras; además, que coordinaba la asistencia a las misiones de observación y a los diferentes eventos a los que acudían los Magistrados del Consejo Nacional Electoral ; así mismo, que desarrolló un “boletín virtual internacional”. Afirma que estas actividades no se desarrollaron por 3 meses, lo que afectó la administración pública.

Sostiene que el retiro fue “inspirado por móviles extraños al interés público; ocultos, distintos de aquél para el cual la potestad o competencia fue atribuida”.

En cuanto a la segunda causal , “ falsa motivación ”, refiere que para la expedición del acto de retiro no se tuvo en cuenta que desde el 30 de enero y hasta el 6 de febrero de 2017 es tuvo incapacitado por una “bronquitis aguda”.

Hace referencia a los artículos 13, 25, 47, 53 y 56 de la C onstitución Política, que tratan de la estabilidad en el empleo , de los empleados disminuidos económica, física o mentalmente, así como de la estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta, que constituye las siguientes garantías:4

que tratan de la estabilidad en el empleo , de los empleados disminuidos económica, física o mentalmente, así como de la estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta, que constituye las siguientes garantías:4 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-052-2017-00326-02

Demandante: JUAN CARLOS CLAVIJO FERNÁNDEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

(i) [E]l derecho a conservar el empleo; (ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el emp leo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismo y (iv) a que la autoridad l aboral competente autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del trabajador, que se aduce para dar por terminado el contrato laboral, so pena de que, de no establecerse, el despido sea declarado ineficaz.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL2

Hace un relato del contenido de la historia laboral del demandante, desde su vinculación, como Supernumerario, hasta su desvinculación del cargo de Asesor 1020-04 de libre nombramiento y remoción.

De igual forma, hace referencia al Decreto Ley 1012 de 2000, en cuanto a la planta de personal y a la Ley 1350 de 2009, respecto de la naturaleza de los empleos, las clases de nombramiento y la facultad discrecional en el sentido

De igual forma, hace referencia al Decreto Ley 1012 de 2000, en cuanto a la planta de personal y a la Ley 1350 de 2009, respecto de la naturaleza de los empleos, las clases de nombramiento y la facultad discrecional en el sentido de que es “libre de adoptar una u otra decisión” . Sobre el tema transcribe apartes de la sentencia C-318 de 1995 de la H. Corte Constitucional.

Sostiene que tratándose de un empleo de libre nombramiento y remoción la provisión de los cargos y su remoción es discrecional, esto es, el nominad or puede vincular y retirar del cargo al servidor de manera libre, en atención a que generalmente estos cargos son de dirección y confianza.

Afirma que conforme la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional la desvinculación de funcionarios de libre n ombramiento y remoción no necesita de motivación y no vulnera ningún derecho siempre que no sea arbitraria , que una interpretación diferente “tornaría inocua la facultad discrecional que le asiste al nominador”.

Frente al argumento del demandante en cuanto a que con el retiro el servicio se vio afectado, hace mención a la sentencia del H. Consejo de Estado del 2 de febrero de 2017 , C.P. Dr. César Palomino Cortés, Radicado No. 2011-0019-01, respecto a que “la idoneidad y eficacia en la prestación del servicio no se pueden considerar como argumentos contundentes que permitan desvirtuar la facultad discrecional conferida al nominador par a la

2 Folios 47-645 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-052-2017-00326-02

permitan desvirtuar la facultad discrecional conferida al nominador par a la

2 Folios 47-645 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-052-2017-00326-02

Demandante: JUAN CARLOS CLAVIJO FERNÁNDEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

libre remoción”. Así mismo, trascribió apartes de las sentencias del H. Consejo de Estado del 16 de febrero de 2012 , C.P. Dr. Luis Rafa el Vergara Quintero, Radicado No. 2007-0034-02 y del 9 de febrero de 2017 , C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, Radicado No. 2009-0039-02.

En cuanto a la estabilidad laboral reforzada sostiene que dicho fuero es para personas verdaderamente discapacitados o con enfermedades graves y en el caso del demandante se trató de “una gripa o infección respiratoria pasajera” y no de una limitación física, sensorial, motora o psíqu ica que le “impidiera desenvolverse normalmente en las actividades cotidianas”, pues solo se trató de una incapacidad por 5 días (del 30 de enero al 3 de febrero de 2017) por enfermedad general.

Sostiene que el acto de retiro fue expedido el 27 de enero de 2017, antes de la incapacidad, por lo que no obedeció a su afectación de salud; además, el mismo se hizo efectivo a partir del día siguiente a su no tificación, esto es, el 4 de febrero de 2017, cuando ya había finalizado la incapacidad. Referente al tema trae a colación lo dispuesto por la H. Corte Constitucional

el mismo se hizo efectivo a partir del día siguiente a su no tificación, esto es, el 4 de febrero de 2017, cuando ya había finalizado la incapacidad. Referente al tema trae a colación lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en sentencia T-542 de 2014.

Finalmente, propone como excepciones las que denominó “FALTA DE LEGIITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA EN CABEZA DE LA REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL ”, “ LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO ”, “DEBIDA ACTUACIÓN DE LA REGISTRADURÍA NACIONAL EN EL TRÁMITE DE LA

EXPEDICIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO DE DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA

Y SU NOTIFICACIÓN ”, “NATURALEZA DEL EMPLEO OCUPADO POR EL

DEMANDANTE-LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN”, y “EL DEMANDANTE

NUNCA SUFRIÓ DE ALGUNA DISCAPACIDAD O INVALIDEZ”.

2.2. CONSEJO NACIONAL ELECTORAL3

Manifiesta que se opone a las pretensiones de la demanda por que ha actuado conforme la Constitución y la Ley.

Hace referencia a lo dispuesto en la Ley 1350 de 2009 respecto a la naturaleza de los cargos y las clases de nombramiento, así como también a

3 Folios 332-3376 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-052-2017-00326-02

Demandante: JUAN CARLOS CLAVIJO FERNÁNDEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

lo señalado por la Constitución Política en el artículo 125, en cuanto al empleo de libre nombramiento y remoción.

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lo señalado por la Constitución Política en el artículo 125, en cuanto al empleo de libre nombramiento y remoción.

Afirma que el demandante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción y, por lo tanto, el nominador “goza de la total discrecionalidad para vincular, prorrogar o desvincular al funcionario por la misma naturaleza de este”.

Sobre la desvinculaci ón de servidores públicos de libre nombramiento y remoción, el fuero de estabilidad y la pérdida de confianza trascribe apartes de varias sentencias del H. Consejo de Estado y la H. Corte Cons titucional y concluye solicitando que se nieguen las pretensiones.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA4

El Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida en audiencia inicial d el 23 de enero de 2019 , negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Hace referencia a la naturaleza de los empleos de libre nombramiento y remoción, señalando que la regla general es que los empleos sean ocupados por servidores públicos en carrera administrativa ; no obstante, una de las excepciones es el empleo de libre nombramiento y remoción en los casos de funciones para las que se necesite personal de especial confianza. Al respecto hace referencia a la sentencia del H. Consejo de Estado del 18 de mayo de 2017 , C.P. Dr. William Hernández Gómez, No. Interno 05952014, y sostiene que esta clase de empleo es de libre escogencia por el nominador debido a su naturaleza y la confianza que se

Estado del 18 de mayo de 2017 , C.P. Dr. William Hernández Gómez, No. Interno 05952014, y sostiene que esta clase de empleo es de libre escogencia por el nominador debido a su naturaleza y la confianza que se requiere.

En cuanto al límite de la facultad discrecional, señala que, si bien en estos casos el nominador no es obligado a motivar el acto de retiro, t al como se estableció en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, lo cierto es que, si debe expedirse bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, c onforme lo dispone el artículo 44 de la L ey 1437 de 2011, por lo tanto, le asiste al

4 Folios 362-3747 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-052-2017-00326-02

Demandante: JUAN CARLOS CLAVIJO FERNÁNDEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

demandante la carga de probar que con su desvinculación se desmejoró el servicio.

Con respecto al fuero de salud o estabilidad ocupacional reforzada, sostiene que la Constitución Política creó esta figura para buscar “la protección afirmativa de las personas que en ocasión o no de la prestación del servicio han sufrido una disminución en su capacid ad laboral” y que en razón a lo anterior, se expidió la Ley 361 de 1997 que estableció, entre otras cosas, que para “poder retirar del servicio a una persona que sufre una discapacida d severa y profunda sin importar la causa, se encuentra obligado a solicitar el permiso respectivo al inspector de trabajo para que se verifique que el retiro

para “poder retirar del servicio a una persona que sufre una discapacida d severa y profunda sin importar la causa, se encuentra obligado a solicitar el permiso respectivo al inspector de trabajo para que se verifique que el retiro del servicio obedece a razones objetivas y no a criterios sospechosos o discriminatorios”.

Así mismo, que conforme lo señalado por la H. Corte Constituc ional en la sentencia SU-049 de 2017 para otorgar dicha estabilidad se requiere que la “afectación de la salud que sufra incida directamente en las labores qu e desempeña en condiciones regulares”. Con lo anterior, se quiere evitar que el “móvil del retiro de una persona sea su condición de salud”.

Sostiene que el acto de retiro se expidió el 27 de enero de 2017, esto es, con anterioridad a las incapacidades que le fueron otorgadas del 30 de enero al 3 de febrero del mismo año, cuando no existía nin guna “condición de discapacidad, incapacidad o invalidez”, por lo tanto, considera que la declaratoria de insubsistencia no constituye una “conducta discriminatoria”. Además, que pese a que el retiro, en estos casos, no necesita de ser motivado, la entidad expuso sus argumentos para tomar la decisión.

Señala que si bien para el momento de la notificación del retiro el demandante se encontraba en el último día de incapacidad, lo cierto es que se debe tener en cuenta que la “disminución en la condición de salud afecte sustancialmente y en condiciones de normalidad la prestación del servicio”, tal como lo señaló la H. Corte Constitucional en la SU -049 de 2017 y que en el presente asunto se trató de una incapacidad transitoria que no

afecte sustancialmente y en condiciones de normalidad la prestación del servicio”, tal como lo señaló la H. Corte Constitucional en la SU -049 de 2017 y que en el presente asunto se trató de una incapacidad transitoria que no afectó la prestación del servicio. Al respecto, trae a colación la sentencia del 10 de diciembre de 2018 de la H. Corte Suprema de Justicia de la M.P. Dra. Ana María Muñoz Segura, Radicado No. SL5451 -2018 en la que se8 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-052-2017-00326-02

Demandante: JUAN CARLOS CLAVIJO FERNÁNDEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

dispone que la simple incapacidad laboral no otorga fuero de s alud, ni la estabilidad ocupacional reforzada.

De acuerdo a lo anterior, concluye que el demandante no gozaba de dicha estabilidad laboral reforzada y que, si en gracia de discusión se aceptara que gozaba de la misma, según lo dispuesto por la H. Corte Suprema d e Justicia en providencia de l 11 de abril de 2018, M.P. Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, Radicado No. SL1360-2018, “el empleador está facultado para despedir del servicio sin autorización del inspector del trabaj o a una persona con discapacidad acreditada cuando concurra una causal de retiro objetiva”.

Señala que la demandada no está obligada a solicitar permiso para el retiro al Inspector de Trabajo y que está demostrado que actuó conforme a la facultad discrecional por pérdida de confianza, por lo que s e basó en una causal objetiva.

Señala que la demandada no está obligada a solicitar permiso para el retiro al Inspector de Trabajo y que está demostrado que actuó conforme a la facultad discrecional por pérdida de confianza, por lo que s e basó en una causal objetiva.

En cuanto a la expedición irregular por falta de motivación, sostiene que el “cumplimiento cabal y adecuadamente de las funciones del cargo de un empleado que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, no otorga por sí mismo una estabilidad en el empleo, si no que esas actividades son acciones que debieron ser llevadas a cabo en búsqueda del buen servicio exigible a todo servidor público” (sic). Frente al tema menciona la sentencia del H. Consejo de Estado del 15 de noviembre de 2018 del C.P. Dr. William Hernández Gómez, Radicado No. 4450-16.

Sostiene que se niegan las pretensiones como quiera que el simple cumplimiento de las funciones no otorga estabilidad para imped ir la facultad discrecional de la demandada de efectuar el retiro ante la pérdida de confianza y en aras de mejorar el servicio, además, no se pr obó que el demandante gozara de estabilidad laboral reforzada.

Finalmente, señala que los vicios en la notificación de un acto afectan su oponibilidad, no su existencia o motivación, por lo que en es te caso, al atacarse errores en la notificación , la motivación del acto de retiro permanece incólume.9 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-052-2017-00326-02

Demandante: JUAN CARLOS CLAVIJO FERNÁNDEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-052-2017-00326-02

Demandante: JUAN CARLOS CLAVIJO FERNÁNDEZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

IV. RECURSO DE APELACIÓN5

Reitera los argumentos de la demanda e insiste en que está demostrado que el acto de retiro fue expedido con desviación de poder porque fue “expedido de forma irregular