TA CUN - 110013342052201700381-02-(25-10-2019)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODemandado UGPP / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Precedente jurisprudencial / PRESCRIPCION DE LA INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL – Como adquirió el estatus pensional el 23 de octubre de 2007, no se le podía declarar la prescripción de conformidad con lo dispuesto en la sentencia SU 168 de 2017, pero tampoco es viable reconocerle el retroactivo por diferencia de las mesadas causadas a partir del 19 de junio de 2010, toda vez que en el presente caso la prescripción se debe contabilizar teniendo en cuenta el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

Problemas jurídico s: ¿Determinar si se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción, y en caso de ser afirmativo, si se debe contabilizar de conformidad con lo establecido en la sentencia SU 168 de 2017?

Extracto: “(…) nació el 23 de octubre de 1952 (…) laboró en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, desde el 23 de octubre de 1972 hasta el 15 de marzo de 1994 (...) y cumplió el estatus pensional por edad el 23 de octubre de 2007. (…) le fue reconocida la pensión de jubilación a través de la Resolución RDP 033929 del 26 de julio de 2013 (…) de conformidad con la Ley 33 de 1985 y los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994, efectiva a partir del 23 de octubre de 2007

julio de 2013 (…) de conformidad con la Ley 33 de 1985 y los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994, efectiva a partir del 23 de octubre de 2007 pero con efectos fiscales desde el 19 de junio de 2010 por prescripción trienal. (…) solicitó la indexación de la primera mesada pensional, la cual le fue reconocida por la juez de primera instancia pero declarando la prescripción desde la fecha en la cual se profirió la sentencia, al darle aplicación a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 168 de 2017 , (…) es a partir de la sentencia que resuelve el caso particular que se contabiliza el término de prescripción para las reclamaciones de las mesadas pensionales indexadas de todos aquellos que adquirieron su derecho antes de 1991, pues sólo desde ese momento se tiene certeza de la existencia del derecho. (…) esta excepción para la forma de contabilizar la prescripción se utiliza únicamente para las reclamaciones de las mesadas pensionales indexadas de quienes adquirieron el derecho antes de 1991, encuentra la Sala que como en el presente caso el demandante (…) para determinar si se configuró la prescripción, se le debe dar aplicación al régimen prestacional de los empleados públicos, el cual se encuentra regulado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, (…) se le debe dar aplicación a la prescripción trienal descrita en las normas mencionadas, contabilizando el término a partir de la fecha en la cual el derecho se hizo exigible, la

se le debe dar aplicación a la prescripción trienal descrita en las normas mencionadas, contabilizando el término a partir de la fecha en la cual el derecho se hizo exigible, la que se puede interrumpir por una sola vez con la petición presentada por el demandante. (…) con relación a la prescripción de las mesadas pensionales se tiene que: (i) el demandante adquirió el estatus de pensionado el 23 de octubre de 2007, (ii) presentó solicitud de reconocimiento pensional el 19 de junio de 2013, (iii) le fue reconocida la pensión de jubilación a través de la Resolución RDP 033929 del 26 de julio de 2013, a partir del 23 de octubre de 2007, pero con efectos fiscales desde el 19 de junio de 2010 por prescripción trienal, (iv) solicitó la indexación de la primera mesada pensional el 14 de junio de 2016, y (v) la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho fue presentada el 20 de septiembre de 2017, (…) teniendo en cuenta que la prescripción se interrumpe por una sola vez con la presentación de la petición, y la misma fue presentada el 14 de junio de 2016, (…) operó la prescripción trienal de las diferencias entre los valores efectivamente recibidos y el valor de las mesadas indexadas causadas con anterioridad al 14 de junio de 2013. (…) la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia del 19 de

y el valor de las mesadas indexadas causadas con anterioridad al 14 de junio de 2013. (…) la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia del 19 de diciembre de 2018 proferida por la Juez Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, (…) le asiste razón a la parte demandante en lo solicitado en el recurso de alzada, (…) no se le debía declarar la prescripción de conformidad con lo dispuesto en la sentencia SU 168 de 2017, (…) la misma solo es aplicable en aquellos casos donde se adquirió el derecho con anterioridad a 1991, pero11001-33-42-052-2017-00381-02 teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia se le declarará la prescripción trienal contabilizada a partir de la presentación de la petición, en la cual solicitó la indexación de la primera mesada pensional, quedando claro que el estatus pensional lo adquirió en este caso el actor el 23 de octubre de 2007. (…) se modificarán los numerales segundo y tercero de la sentencia del 19 de diciembre de 2018, para declarar probada la prescripción de las diferencias entre los valores efectivamente recibidos y el valor de las mesadas indexadas causadas con anterioridad al 14 de junio de 2013, por lo expuesto en precedencia. (…) le asiste razón parcialmente a la parte demandante en lo expuesto en el recurso de apelación, toda vez que como adquirió el estatus pensional el 23 de octubre de 2007, no se le podía declarar la prescripción de conformidad con lo dispuesto en la sentencia SU 168 de 2017, pero tampoco es viable reconocerle el

el 23 de octubre de 2007, no se le podía declarar la prescripción de conformidad con lo dispuesto en la sentencia SU 168 de 2017, pero tampoco es viable reconocerle el retroactivo por diferencia de las mesadas causadas a partir del 19 de junio de 2010 como lo solicitó en el recurso, toda vez que en el presente caso la prescripción se debe contabilizar teniendo en cuenta el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 , argumento que permite concluir a la Sala que se debe confirmar parcialmente la sentencia recurrida. (…) la Sala no comparte los argumentos de la juez de primera instancia en contabilizar la prescripción desde la fecha de expedición de la sentencia que declaró el derecho, (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C-168 de 1995; SU 168 de 2017; T-1186 de 2003; T-204 de 2015; Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, exp.: 25000234200020140057101 (4428-2016; Sección Segunda. Sentencia del 7 de abril de 2016, expediente 2013-00022, Consejero ponente Dr. William Hernández Gómez; Sección Tercera. Auto del 29 de junio de 2016, expediente 2008-00721, Consejero

ponente Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

FUENTE FORMAL: Constitución Política; Decreto Ley 3135 de 1968, reglamentado por

Sección Tercera. Auto del 29 de junio de 2016, expediente 2008-00721, Consejero ponente Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

FUENTE FORMAL: Constitución Política; Decreto Ley 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969; Ley 33 de 1985; Ley 100 de 1993; Decreto 1158 de 1994;

CPACA; CGP. 211001-33-42-052-2017-00381-02

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO PONENTE DR. RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON

Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Expediente: 11001-33-42-052-2017-00381-02

Demandante: JULIO ENRIQUE ROJAS ROZO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - “UGPP”

Controversia: PRESCRIPCION DE LA INDEXACION DE LA PRIMERA

MESADA PENSIONAL

ORALIDAD SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2018 por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES1: El señor JULIO ENRIQUE ROJAS ROZO en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES

DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - “UGPP”.

La parte demandante solicitó la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. RDP 033929 del 26 de julio de 2013, RDP 045407 del 1 de diciembre de 2016, RDP 004994 del 13 de febrero de 2017 y RDP 011447 del 21 de marzo de 2017, por medio de las cuales se le negó la indexación de la primera mesada pensional y el retroactivo generado por las diferencias causadas desde el 19 de junio de 2010 hasta la inclusión en nómina. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad a la reliquidación de la pensión de jubilación, indexando la base salarial de la primera mesada pensional de conformidad con la 1 Ff. 51 a 53. 311001-33-42-052-2017-00381-02 sentencia SU 1073 del 12 de diciembre de 2012, al pago del retroactivo por diferencias de las mesadas pensionales causadas desde el 19 de junio de 2010 hasta la inclusión en nómina, al pago de los intereses moratorios señalando que

sentencia SU 1073 del 12 de diciembre de 2012, al pago del retroactivo por diferencias de las mesadas pensionales causadas desde el 19 de junio de 2010 hasta la inclusión en nómina, al pago de los intereses moratorios señalando que en caso de no ser reconocidos se indexen las sumas reconocidas y al pago de costas y agencias en derecho. 1.2. HECHOS2: El señor Julio Enrique Rojas rozo nació el 23 de octubre de 1952, laboró en el ICBF desde el 23 de octubre de 1972 hasta el 15 de marzo de 1994, y adquirió el estatus pensional el 23 de octubre de 2007. Mediante la Resolución RDP 033929 del 26 de julio de 2013 le fue reconocida la pensión de jubilación a partir del 23 de octubre de 2007 pero con efectos fiscales desde el 19 de junio de 2010 por prescripción trienal. El 14 de junio de 2016 solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta los incrementos de ley a partir de la primera mesada pensional reconocida, con el correspondiente retroactivo por diferencia entre la mesada inicialmente reconocida y la mesada actualizada con el IPC certificado por el DANE, siéndole negada a través de la Resolución RDP 045407 del 1 de diciembre de 2016 contra la cual interpuso los recursos de reposición en subsidio apelación, siendo resueltos mediante las Resoluciones RDP 004994 del 13 de febrero de 2017 y RDP 011447 del 21 de marzo de 2017, confirmando la resolución recurrida en todas sus partes.

siendo resueltos mediante las Resoluciones RDP 004994 del 13 de febrero de 2017 y RDP 011447 del 21 de marzo de 2017, confirmando la resolución recurrida en todas sus partes.

2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN3

La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, los artículos 14, 21, 36 y 133 de la Ley 100 de 1993, el artículo 60 del Decreto 3041 de 1966 y la sentencia SU-1073 del 12 de diciembre de 2012 de la Corte Constitucional. Luego de hacer un recuento de las normas de orden legal y constitucional, y enunciar la jurisprudencia que consideró aplicable al caso, el demandante señaló que se debían tener en cuenta las reglas de unificación definidas en la sentencia SU-1073 del 12 de diciembre de 2012, en la cual se habían dado las condiciones bajo las cuales se debía indexar la primera mesada pensional de los trabajadores que se habían retirado del servicio o habían dejado de cotizar antes de adquirir la edad para pensionarse, por lo que consideró que al encontrarse incurso en estas causales tenía derecho a que se le actualizara la base salarial percibida dentro del último año de servicio con el IPC certificado por el DANE, a efectos de mantener el poder adquisitivo que se pierde progresivamente por el fenómeno de la inflación.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4

La entidad demandada señaló que se oponía a todas y cada una de las pretensiones declarativas y de condena, al considerar que carecen de fundamento

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4

La entidad demandada señaló que se oponía a todas y cada una de las pretensiones declarativas y de condena, al considerar que carecen de fundamento jurídico y fáctico, proponiendo como excepción previa, la que denominó: (i) no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, y como excepciones de fondo, las siguientes: (i) falta de causa e inexistencia de la obligación, (ii) buena fe, (iii) prescripción, (iv) legalidad de los actos administrativos demandados, (v) 2 Ff. 49 a 51. 3 Ff. 53 a 74. 4 Ff. 94 a 104. 411001-33-42-052-2017-00381-02 compensación, (vi) pago, (vii) inexistencia de los intereses moratorios y (viii) la excepción genérica.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 19 de diciembre de 20185, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Luego de exponer la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso, señaló la juez de instancia, que la mesada pensional era un mecanismo que garantizaba el derecho al mínimo vital, por lo cual existían dos actualizaciones que debían realizarse, la primera es la actualización del promedio de lo devengado en el último año de servicio y la segunda es la actualización para el momento de la

derecho al mínimo vital, por lo cual existían dos actualizaciones que debían realizarse, la primera es la actualización del promedio de lo devengado en el último año de servicio y la segunda es la actualización para el momento de la expedición del acto que reconoció el derecho pensional, con el fin de impedir que el demandante se viera obligado a percibir una pensión de jubilación devaluada. En vista de lo anterior, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó a la entidad demandada actualizar la primera mesada pensional del demandante, señalando que para establecer si operaba la prescripción de las diferencias entre los valores efectivamente recibidos y el valor de la mesada indexada se debía acoger lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia SU 168/17, en la que indicó que el término de prescripción debía contabilizarse a partir de la fecha de expedición de la sentencia que declaraba la existencia del derecho, que para el presente caso era el 19 de diciembre de 2018, motivo por el cual, declaró que se había configurado la prescripción trienal a partir del 19 de diciembre de 2015.

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN Mediante auto del 24 de abril de 20196 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 19 de diciembre de 2018 proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo

del Circuito Judicial de Bogotá.

ARGUMENTO DEL RECURSO7

La parte demandante interpuso recurso de apelación, en el cual señaló que no era

diciembre de 2018 proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.

ARGUMENTO DEL RECURSO7

La parte demandante interpuso recurso de apelación, en el cual señaló que no era de recibo lo ordenado por la juez de instancia en el numeral segundo de la sentencia, donde había declarado probada la excepción de prescripción de las diferencias entre los valores efectivamente recibidos y el valor de la mesada indexada causados con anterioridad al 19 de diciembre de 2015, al considerar que no es posible contabilizar la prescripción, a partir de la fecha de expedición de la sentencia como se indicó en primera instancia. Señaló que el demandante había laborado desde el 23 de octubre de 1972 hasta el 15 de marzo de 1994, cumpliendo el estatus pensional por edad en el año 2007, que el reconocimiento pensional se le había hecho a través de la Resolución RDP 033929 del 26 de junio de 2013 a partir del 19 de junio de 2010, y que la petición la había presentado el 14 de junio de 2016, por lo que considera que al no haber transcurrido 3 años entre el reconocimiento y la petición no hay lugar a declarar que operó el fenómeno jurídico de la prescripción. 5 Ff. 150 a 166. 6 F. 181. 7 Ff. 166 a 168. 511001-33-42-052-2017-00381-02 En cuanto a la sentencia SU 168 de 2017, indicó el demandante que la misma solo era aplicable para aquellas personas que hubieran adquirido el derecho antes de 1991, por lo que no era procedente tenerla en cuenta en este caso, toda vez

En cuanto a la sentencia SU 168 de 2017, indicó el demandante que la misma solo era aplicable para aquellas personas que hubieran adquirido el derecho antes de 1991, por lo que no era procedente tenerla en cuenta en este caso, toda vez que el demandante había adquirido el derecho hasta el año 2007, motivo por el cual solicitó que se revocara la sentencia de instancia solo en lo concerniente al numeral segundo donde se había declarado la prescripción, para que en su lugar se reconociera el retroactivo de las diferencias entre los valores recibidos y el valor de la mesada indexada a partir del 19 de junio de 2010.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 5 de junio de 2019 8 se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión.

6.1. DE LA PARTE DEMANDANTE9

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia solo en lo concerniente al numeral segundo donde se declaró probada la prescripción, para que en su lugar, se reconozca el retroactivo por diferencia de las mesadas causadas a partir del 19 de junio de 2010.

6.2. DE LA ENTIDAD DEMANDADA10

La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, solicitando revocar la sentencia de primera instancia, al considerar que los actos administrativos demandados se encontraban ajustados a derecho, y por

lo tanto se debían mantener incólumes. 6.3. DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

2. PROBLEMA JURÍDICO 8 F. 186. 9 Ff. 188 a 190. 10 Ff. 211 a 218. 611001-33-42-052-2017-00381-02

Corresponde a la Sala determinar si se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción, y en caso de ser afirmativo, si se debe contabilizar de conformidad con lo establecido en la sentencia SU 168 de 2017.

3. CUESTIÓN PREVIA – PROBLEMAS JURÍDICOS ASOCIADOS O

SUBORDINADOS: 3.1. PRINCIPIO DE “NON REFORMATIO IN PEJUS” La Constitución Política en su artículo 31 consagró la facultad que tienen todas las personas para apelar las decisiones judiciales y estableció la prohibición para el juez de segunda instancia de agravar la pena impuesta por el inferior en su decisión, cuando se trate de un apelante único.

Debe señalarse que de conformidad con lo dispuesto en el Código de

juez de segunda instancia de agravar la pena impuesta por el inferior en su decisión, cuando se trate de un apelante único. Debe señalarse que de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al juez de segunda instancia resolver sobre las excepciones de fondo que encuentre probadas, con independencia a que hayan sido declaradas o no por el juez de primera instancia, así: “ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.” (Destaca la Sala) Luego, el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señaló que corresponde a esta Sala, resolver el presente asunto teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por la parte demandante, quien funge como apelante único.

Administrativo, señaló que corresponde a esta Sala, resolver el presente asunto teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por la parte demandante, quien funge como apelante único. “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único , salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. 711001-33-42-052-2017-00381-02 En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.”. (Destaca la Sala)

La norma en cita fijó los límites materiales y formales para resolver en esta instancia, que en definitiva buscan impedir agravar la situación del apelante único en caso de pronunciarse sobre situaciones que no han sido planteadas en el recurso, y que en todo caso, supone una afectación de sus derechos constitucionales, tales como el derecho a la defensa y la doble instancia, propios de un debido proceso.

recurso, y que en todo caso, supone una afectación de sus derechos constitucionales, tales como el derecho a la defensa y la doble instancia, propios de un debido proceso. Así las cosas, el principio de la “non reformatio in pejus” constituye un derecho fundamental de aquella parte que recurrió la decisión como apelante único, para que se examine la decisión únicamente en torno a lo que le es desfavorable, que en todo caso, limita la facultad del Ad quem para realizar un control de legalidad abstracto y exhaustivo sobre la sentencia de primera instancia. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que la tensión entre la “ non reformatio in pejus” y el principio de legalidad, se pondera de tal manera que tiene prelación el primero sobre el segundo11, de la siguiente forma: “(…) 42. Ahora bien, en tanto la garantía de la no reformatio in pejus es parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso y de obligatoria observancia por parte del juez, la misma no puede ser pretermitida, ni siquiera bajo el argumento de preservar la legalidad de la sentencia de primera instancia y de corregir errores en los que haya incurrido el juez de primera instancia al momento de proferir su decisión. En consecuencia, le estaba vedado al Tribunal omitir su aplicación, incluso bajo el argumento de la protección del patrimonio público, o de la necesidad de preservar el principio de legalidad en el fallo de primera instancia.

43. No puede perderse de vista que la Corte Constitucional en Sentencia SU-327 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) estableció con claridad que la garantía de la no

43. No puede perderse de vista que la Corte Constitucional en Sentencia SU-327 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) estableció con claridad que la garantía de la no reformatio in pejus no cede ante la importancia de preservar bienes jurídicos o principios constitucionales también relevantes, como es el caso del principio de legalidad.

En efecto, la Corte Constitucional señaló que los recursos en el marco del proceso judicial son los mecanismos necesarios para corregir cualquier vicio de legalidad de la sentencia de primera instancia, por lo que las autoridades públicas tienen el deber jurídico de hacer uso de ellos. Así, el juez de segunda instancia carece de competencia para enmendar las irregularidades de la sentencia de primera instancia, si con ello afecta la situación jurídica de los apelantes únicos, pues de lo contrario se quebrantaría una garantía de carácter superior, como es el caso de la no reformatio in pejus: (…)12 (Subrayado de la Sala) Así mismo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de octubre de 201813, manifestó: “Esta corporación ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que las competencias del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están 11 Corte Constitucional sentencia T-1186 de 2003, Magistrado Jaime Córdoba Triviño. Reiterado en sentencia

juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están 11 Corte Constitucional sentencia T-1186 de 2003, Magistrado Jaime Córdoba Triviño. Reiterado en sentencia T-291 del 6 de abril de 2006, Magistrado Jaime Araujo Rentería. 12 Corte Constitucional sentencia T-204 del 20 de abril de 2015, Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, exp.: 25000234200020140057101 (4428-2016), 811001-33-42-052-2017-00381-02 limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (art. 31 de la Constitución Política y 328 del CGP), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia.”. De las anteriores citas jurisprudenciales se puede concluir que la no “reformatio in pejus”, como principio dentro del núcleo del derecho fundamental del debido proceso es un mandato de optimización, por ello, se debe aplicar siempre y cuando no entre en conflicto con otro elemento del núcleo del debido proceso, como es el principio de legalidad, por consiguiente, para que se respete la congruencia en la decisión de segunda instancia, se deben ponderar estos principios. De manera que el principio de legalidad debe ceder ante el principio de la no”

congruencia en la decisión de segunda instancia, se deben ponderar estos principios. De manera que el principio de legalidad debe ceder ante el principio de la no” reformatio in pejus , a no ser que, estemos frente a un caso, en palabras del Consejo de Estado “ excepcionalísimo”, que “ la decisión de primera instancia sea manifiestamente ilegítima ” y/o que se trate de “ situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico”. En conclusión, corresponde a esta Sala, pronunciarse única y exclusivamente en torno al objeto del recurso de apelación, que en este caso fue invocado por la parte demandante como apelante único, de suerte que situaciones o puntos distintos a aquellos alegados en el recurso, desbordan el límite de la competencia de esta segunda instancia, y por lo tanto, no pueden ser objeto de este pronunciamiento.

4. CASO CONCRETO Precisa la Sala que el demandante JULIO ENRIQUE ROJAS ROZO nació el 23 de octubre de 1952 14, laboró en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, desde el 23 de octubre de 1972 hasta el 15 de marzo de 1994 15, en el cargo de Técnico Administrativo 4065-0916, y cumplió el estatus pensional por edad el 23 de octubre de 2007.

Al señor JULIO ENRIQUE ROJAS ROZO le fue reconocida la pensión de jubilación a través de la Resolución RDP 033929 del 26 de julio de 2013 17, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y los factores salariales consagrados en el

jubilación a través de la Resolución RDP 033929 del 26 de julio de 2013 17, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994, efectiva a partir del 23 de octubre de 2007 pero con efectos fiscales desde el 19 de junio de 2010 por prescripción trienal. El 14 de junio de 2016 solicitó la indexación de la primera mesada pensional, siéndole negada a través de la Resolución RDP 045407 del 1 de diciembre de 201618, contra la cual interpuso recurso de reposición en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos a través de las Resoluciones Nos. RDP 004994 del 13 de febrero de 2017 19 y RDP 011447 del 21 de marzo de 2017 20, confirmando la resolución recurrida en todas sus partes. 14 F. 46. 15 F. 14. 16 F. 7. 17 Ff. 2 al 5. 18 Ff. 25 a 27 19 Ff. 38 a 41 20 Ff. 42 a 45 911001-33-42-052-2017-00381-02 Así las cosas, se precisa que el señor JULIO ENRIQUE ROJAS ROZO solicitó la indexación de la primera mesada pensional, la cual le fue reconocida por la juez de primera instancia pero declarando la prescripción desde la fecha en la cual se profirió la sentencia, al darle aplicación a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU 168 de 2017 , lo cual es el objeto de apelación ante esta instancia judicial. En vista d