TA CUN - 110013342052201800105-01-(21-02-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinte (2020) Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-42-052-2018-00105-01

Demandante: MARÍA DEL PILAR ESPINOSA FRANCO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de octubre de 2018, mediante la cual el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1 1.1. PRETENSIONES Mediante apoderada judicial, la parte actora promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) , con el objeto de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 1146 del 13 de febrero de 2017, expedida por la SECRETARÍA DE

FOMAG) , con el objeto de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 1146 del 13 de febrero de 2017, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), por medio de la cual reconoció y ordenó el pago a favor de la accionante de una pensión de jubilación “sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado”. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene al FOMAG a que le reconozca y pague lo siguiente: 1 Fls 71 al 83.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-052-2018-00105-01

DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR ESPINOSA FRANCO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia - Una pensión de jubilación, con efectos fiscales a partir del 23 de octubre de 2016, “equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados (…)” durante el último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada. - Que del valor que se reconozca como consecuencia de la pretensión anterior, se efectúen los respectivos descuentos de lo ya cancelado, en virtud del acto administrativo de reconocimiento. - Que sobre el monto inicial de la pensión objeto de litis, se apliquen los reajustes de ley para cada año. - Las mesadas atrasadas desde el momento en que adquirió el status jurídico hasta la inclusión en nómina de pensionados. “Que el pago del

reajustes de ley para cada año. - Las mesadas atrasadas desde el momento en que adquirió el status jurídico hasta la inclusión en nómina de pensionados. “Que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño”. - Los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas ordenadas, de conformidad con lo establecido en el “artículo 177 del C.C.A” (sic), tomando como base la variación del IPC. - Los intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia y hasta que se cumpla la totalidad de la condena. Por último, requirió que se condene al FOMAG al pago de costas procesales. 1.2. HECHOS La señora MARÍA DEL PILAR ESPINOSA FRANCO laboró por más de 20 años como docente oficial, y cumplió los requisitos exigidos por la ley para ser beneficiaria de una pensión de jubilación. Indicó que la pensión que le fue reconocida incluyó en el IBL solo el factor salarial de asignación básica, omitiendo tener en cuenta las primas de navidad, de vacaciones y de servicios, y demás factores salariales que3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-052-2018-00105-01

DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR ESPINOSA FRANCO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-052-2018-00105-01

DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR ESPINOSA FRANCO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia devengó en su último año de servicios anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Legales y reglamentarias: Decreto Ley 1045 de 1978; Leyes 33 y 62 de 1985 y artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Afirmó que como la accionante fue vinculado al servicio educativo estatal antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional es el previsto por la Ley 91 de 1989, esto es, la Ley 33 de 1985. Señaló que la señora MARÍA DEL PILAR ESPINOSA FRANCO tiene derecho a que se le reliquide su pensión con sujeción al régimen establecido en la Ley 33 de 1985, es decir, en una suma equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior al retiro del servicio. Trajo a colación varias normas y providencias relacionadas con el tema objeto de la litis, entre ellas, la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010, Rad. No. 2006-07509-01 (0112-2009). Infirió que el acto administrativo demandado no se ajustó a derecho, por cuanto desconoció lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, “ que remite al Decreto Ley 1045 de 1978, el cual se debe tener en cuenta al

cuanto desconoció lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, “ que remite al Decreto Ley 1045 de 1978, el cual se debe tener en cuenta al momento de liquidar, (…) las pensiones de los empleados públicos, (…) los factores salariales enunciados por este Decreto para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación (…)” (sic). En escritos posteriores solicitó la inaplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado, Exp. No. 201200143-01.

II. CONTESTACIÓN4

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-052-2018-00105-01

DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR ESPINOSA FRANCO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Aunque la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG, fue notificada del proceso y otorgó poder para actuar, guardó silencio en esa oportunidad procesal.

III. LA SENTENCIA APELADA2

El Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 12 de octubre de 2018 negó las pretensiones de la demanda. Hizo referencia a varias normas constitucionales y legales relacionadas con el tema objeto del medio de control de la referencia. Indicó que se acreditó en el sub examine que la señora MARÍA DEL PILAR ESPINOSA FRANCO nació el 23 de octubre de 1961. Además, se vinculó como docente nacional a partir del 25 de abril de 1983, prestando sus servicios por

ESPINOSA FRANCO nació el 23 de octubre de 1961. Además, se vinculó como docente nacional a partir del 25 de abril de 1983, prestando sus servicios por más de 20 años, razón por la cual adquirió su status jurídico de pensionada el 23 de octubre de 2016, motivo que dio lugar a que el FOMAG le reconociera una pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985, vigente para la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989. Dijo que la entidad accionada por medio de la Resolución No. 1146 del 13 de febrero de 2017 le reconoció a la demandante una pensión de jubilación, “con una mesada pensional correspondiente al 75% del promedio de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional” (sic). Señaló que de acuerdo con la regla que adoptó el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo, a través de “ la última sentencia de unificación proferida por importancia jurídica (…) ” el pasado 28 de agosto de 2018, se advirtió que tratándose de docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, le es aplicable el régimen especial establecido en la Ley 91 de 1989, que remite al régimen consagrado en la Ley 33 de 1985 “- sin que para ello sea necesario acudir al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993- (…)“, es decir, que la liquidación pensional se debe efectuar “ con la inclusión de los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización 2 Fls 151 al 160.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

de 1993- (…)“, es decir, que la liquidación pensional se debe efectuar “ con la inclusión de los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización 2 Fls 151 al 160.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-052-2018-00105-01

DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR ESPINOSA FRANCO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia al sistema de seguridad social, en el año anterior a la adquisición del estatus pensional”.

Manifestó que se probó en el sub lite que la señora MARÍA DEL PILAR ESPINOSA FRANCO adquirió el status jurídico de pensionada el 23 de octubre de 2016, “de lo que se infiere que los factores a tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión eran los devengados en el periodo comprendido entre el 24 de octubre de 2015 y el 23 de octubre de 2016”. Además, en dicho lapso devengó sueldo, bonificación decreto y primas de servicios, especial, de navidad y de vacaciones, sin embargo, solo efectuó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social sobre el primer y último factor en comento, “ luego eran estos los que podían incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional”. Expuso que por medio del acto administrativo acusado el FOMAG le reconoció a la señora MARÍA DEL PILAR ESPINOSA FRANCO una pensión vitalicia de jubilación, teniendo en cuenta los factores salariales de “ asignación básica o sueldo básico y la prima de vacaciones” (sic), “lo que nos lleva a concluir que

jubilación, teniendo en cuenta los factores salariales de “ asignación básica o sueldo básico y la prima de vacaciones” (sic), “lo que nos lleva a concluir que no desconoció el régimen aplicable (…), conforme a la interpretación unificadora del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa”, razón por la cual no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución No. 1146 del 13 de febrero de 2017. Por último, se abstuvo de condenar en costas procesales.

IV. RECURSO DE APELACIÓN3

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora apeló la sentencia solicitando su revocatoria y, en consecuencia, se atienda el precedente judicial que sobre el tema objeto de litis edificó el H. Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida en el Exp. No. “66001-33-33-004-2014-00736-01” (sic). Señaló que la decisión que adoptó el A quo en el fallo censurado, estuvo basada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. No. 2012-00143-01, proveído 3 Fls 163 al 183.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-052-2018-00105-01

DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR ESPINOSA FRANCO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia que no debe aplicase al presente asunto, “no solo porque la propia sentencia expresamente lo determina al establecer que el contenido de la decisión no

DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR ESPINOSA FRANCO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia que no debe aplicase al presente asunto, “no solo porque la propia sentencia expresamente lo determina al establecer que el contenido de la decisión no aplica a los docentes, sino por cuanto no se puede interpretar que los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación, que fue el estudio unificado que se determinó para quienes si se encuentran o no, en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, opera para quienes fueron precisamente EXCLUIDOS DE CUALQUIER aplicación de la propia ley en su artículo 279 (…)”.

Reiteró que el personal docente del Magisterio no se encuentra sujeto a lo establecido en la sentencia de unificación de que trata el párrafo anterior, ya que esta definió reglas del IBL de los trabajadores que son cobijados por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así mismo, porque por tratarse de empleados públicos de régimen especial, “cobijados por lo establecido en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, por remisión expresa de la Ley 91 de 1989 (…), los docentes no hacen parte del grupo de trabajadores a los que se les debe aplicar la debatida Sentencia de Unificación (…)”. Hizo referencia a sendos pronunciamientos proferidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y la H. Corte Constitucional, relacionados con el tema objeto de litis, con el concepto de “test de proporcionalidad”, la

Contencioso Administrativo y la H. Corte Constitucional, relacionados con el tema objeto de litis, con el concepto de “test de proporcionalidad”, la “confianza legítima en la administración de justicia” y sostuvo que la “aplicación retrospectiva en el presente asunto, no significa que los próximos fallos que se expidan deben acatar el criterio jurisprudencial, son situaciones diversas”.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La parte demandante4 reiteró algunos argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales expuestos en la demanda y en el recurso de apelación.

Además, trajo a colación de manera cronológica varias normas que han regulado la pensión de jubilación de los docentes oficiales. La entidad accionada guardó silencio en esa etapa procesal. Por otra parte, el Ministerio Público no rindió concepto. 4 Fls 239 al 248.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR ESPINOSA FRANCO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

VI. TRÁMITE PROCESAL Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación5 presentado por la parte actora. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la parte demandante presentó alegatos, la parte demandada guardó silencio y el Ministerio Público omitió rendir concepto.

alegar de conclusión, la parte demandante presentó alegatos, la parte demandada guardó silencio y el Ministerio Público omitió rendir concepto. No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES 7.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 7.2. PROBLEMA JURÍDICO Teniendo en cuenta los precisos términos del recurso de apelación, el asunto se contrae a determinar si la señora MARÍA DEL PILAR ESPINOSA FRANCO tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la fecha en que adquirió el status jurídico de pensionada, es decir, entre el 24 de octubre de 2015 y el 23 de octubre de 2016, incluyendo en el IBL no solo los factores salariales de asignación básica, sino también la prima de vacaciones y bonificación decreto, prima especial ($150), prima de servicios y prima de navidad, o si, por el contrario, hay lugar confirmar la sentencia proferida por el A quo, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta en el aludido IBL son únicamente los ya incluidos en la resolución demandada. 7.3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia por cuanto la liquidación de la pensión de la señora MARÍA DEL PILAR ESPINOSA 5 Fl 236.8

Nulidad y restablecimiento del derecho

7.3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia por cuanto la liquidación de la pensión de la señora MARÍA DEL PILAR ESPINOSA 5 Fl 236.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-052-2018-00105-01

DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR ESPINOSA FRANCO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia FRANCO se encuentra ajustada a derecho con sujeción con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos: 7.4. HECHOS PROBADOS - La demandante nació el 23 de octubre de 1961, por lo que cumplió los 55 años de edad el 23 de octubre de 2016 6. A la fecha tiene más de 58 años de edad. - De acuerdo con la Certificación de Historia Laboral calendada el 15 de noviembre de 20167, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ D.C., se logró constatar que la señora MARÍA DEL PILAR ESPINOSA FRANCO labora para esa entidad desde el 25 de abril de 1983 (inscripción escalafón), y tuvo los siguientes movimientos: del 11 de abril de 1988 (ascenso de escalafón), desde el 6 de junio de 1990 (ascenso escalafón), del 8 de febrero de 1993 (nombramiento en propiedad), desde el 3 de agosto de 1995 (ascenso de escalafón), del 8 de julio de 1996 (ascenso de escalafón), desde el 1° de enero de

1993 (nombramiento en propiedad), desde el 3 de agosto de 1995 (ascenso de escalafón), del 8 de julio de 1996 (ascenso de escalafón), desde el 1° de enero de 1998 (ascenso de escalafón) y del 17 de enero del 2000 (ascenso escalafón), con tipo de vinculación territorial. No aparece acreditada fecha de retiro. - Según el Certificado de salarios de fecha 15 de noviembre de 2016 8, expedido por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ, durante los años 2015 y 2016 la señora MARÍA DEL PILAR ESPINOSA FRANCO percibió sueldo, prima especial ($150), prima de servicios, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad. Además, se efectuaron cotizaciones para seguridad social sobre los factores de sueldo y prima de vacaciones. - Mediante la Resolución No. 1146 del 13 de febrero de 20179 el FOMAG le reconoció a la demandante una pensión de jubilación, efectiva a partir del 24 de octubre del 2016, en cuantía de $2.441.199, correspondiente al 75% del promedio de los salarios del año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado, esto es, el 23 de octubre del 2016, teniendo en cuenta los factores 6 Fls 4 y 5 (ver contenido de la Resolución No. 1146 del 13 de febrero de 2017).

7 Fls 10 al 13. 8 Fls 7 y 8. 9 Fls 4 y 5.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-052-2018-00105-01

DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR ESPINOSA FRANCO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia salariales de asignación básica, bonificación decreto y prima de vacaciones, causados en el último año inmediatamente anterior a esa fecha.

7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES 7.5.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FOMAG CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 812 DE 2003 La Ley 100 de 1993, en su artículo 279, consagró las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social allí contenidas, señalando que: ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el

compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (...)”. (Subrayado fuera del texto). Sobre el régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, norma que entró en vigencia el 26 de junio de 2003, dispuso: ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (…). En relación con los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, para establecer su régimen pensional aplicable hay que hacer referencia a lo establecido en la Ley 91 de 1989, cuyo artículo 15 previó: ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente

hay que hacer referencia a lo establecido en la Ley 91 de 1989, cuyo artículo 15 previó: ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-052-2018-00105-01

DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR ESPINOSA FRANCO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

(…) 2.- Pensiones: (…)

A. Para  los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Por su parte el art. 115 de la Ley 115 de 1994 señala: ARTÍCULO 115. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS EDUCADORES ESTATALES. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales

es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley. (…). A su vez, el art. 6º de la Ley 60 de 1993 dispuso: ARTÍCULO 6º. ADMINISTRACIÓN DEL PERSONAL. (…). (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Para la Sala Mayoritaria, el régimen especial para docentes no expiró a 31 de julio de 2010, en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005, “ Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En efecto, dicho Acto Legislativo, en su artículo 1º, modificó el artículo 48 en los siguientes términos: ARTÍCULO 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo  48 de la

Constitución Política: (…) "A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al

(…) "A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) "PARÁGRAFO TRANSITORIO  1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con11 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-052-2018-00105-01

DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR ESPINOSA FRANCO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". "PARÁGRAFO TRANSITORIO 2º. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo , la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010".

(…).

pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010". (…). De acuerdo con la norma en cita, el Constituyente determinó que dejarían de tener vigencia los regímenes pensionales distintos a los previstos en las leyes del Sistema General de Pensiones, salvo los determinados en los parágrafos de dicho artículo, entre los cuales se encuentra el régimen pensional de los docentes. Así las cosas, los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se rigen en materia pensional por las normas que ya les venían aplicando, la cual no es la Ley 100 de 1993, en cuanto el artículo 279 de tal norma los excluyó de su aplicación, sino el “(…) régimen vigente para los pensionados del sector público nacional (…)”, de acuerdo con las normas citadas de las Leyes 91 de 1989, 6ª de 1993 y 115 de 1994, que para el 31 de diciembre de 1989 (entrada en vigencia de la primera de las 3 leyes mencionadas), era la Ley 33 de 1985 en lo referente a pensión de jubilación10. En efecto, el H. Consejo de Estado, en la sentencia proferida el 29 de marzo de 201211, No. de radicado 2005-00764, analizó: Como pu[e]de observarse en materia de pensión de jubilación, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994.

Como pu[e]de observarse en materia de pensión de jubilación, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994.

En efecto, lo que hizo la Ley 115 de 1994, fue ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”12. 10 ARTÍCULO 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…). 11 Sección Segunda – Subsección ‘B’, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 12 Criterio reiterado por la misma Corporación, Sección Segunda – Subsección ‘A’, en la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2012, C.P.

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, No. de radicado 2009-00528.12 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-052-2018-00105-01

DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR ESPINOSA FRANCO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia De igual manera, la misma Corporación en la sentencia dictada el 13 de noviembre de 201413, No. de radicado 2012-00170, indicó: Teniendo en cuenta las normas transcritas, advierte la Sala que ninguna de ellas establece, en estricto sentido, los elementos constitutivos del régimen pensional aplicable a los docentes. Empero, debe decirse, que ellas sí remiten a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 la cual, a su turno, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación14 establecían como régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados el previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Así se señaló, en la