TA CUN - 110013342052201800266-01-(11-09-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: Radicación: 11001-33-42-052-2018-00266-01

Demandante: RAÚL ALFONSO CAMACHO RUBIANO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –

CREMIL Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad accionada, contra la sentencia proferida el doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES.

El señor Raúl Alfonso Camacho Rubiano solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio núm. 2014-19446 de 27 de marzo de 2014 , por medio del cual CREMIL negó su solicitud de reliquidación de asignación de retiro con la correcta aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 que señala que al 70% de la

medio del cual CREMIL negó su solicitud de reliquidación de asignación de retiro con la correcta aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 que señala que al 70% de la asignación básica se le adicione el 38.5% de la prima de antigüedad. Además, la nulidad del Oficio núm. 2017-74411 de 22 de noviembre de 2017, que negó la solicitud de inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la prestación devengada. A título de restablecimiento del derecho, pretende que: (i) se ordene la reliquidación de la asignación de retiro según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, adicionándole al 70% de la asignación básica, el 38.5% de la prima de antigüedad, (ii) la reliquidación de la asignación de retiro con inclusión de la partida computable de la duodécima parte de la prima de navidad. Finalmente, solicitó se ordene el pago indexado de las diferencias resultantes entre lo percibido y los valores que resulten de la nueva liquidación de la prestación, y la condena en costas en contra de la accionada.

1.2. HECHOS Y OMISIONES.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera: - El señor Raúl Alfonso Camacho Rubiano prestó su servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, una vez terminado el periodo reglamentario, se incorporó comoPágina 2 de 13

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Demandante: Raúl Alfonso Camacho Rubiano soldado voluntario. Luego, a partir del 01 de noviembre de 2003 por disposición

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Demandante: Raúl Alfonso Camacho Rubiano soldado voluntario. Luego, a partir del 01 de noviembre de 2003 por disposición administrativa del Comando del Ejército fue incorporado como soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro de las Fuerzas Militares. - Previo cumplimiento de los requisitos de Ley, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció una asignación de retiro a través de Resolución núm. 3391 de 13 de julio de 2011.

• El 12 de marzo de 2014 solicitó a CREMIL que reliquidara de manera correcta la prima de antigüedad conforme lo previsto en el art. 16 del Decreto 4433 de 2004, en razón a que la entidad liquida la mesada pensional tomando la sumatoria de la asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüedad, y al valor resultante le aplica el 70%. En respuesta, CREMIL, mediante Oficio núm. 2014-19446 de 27 de marzo de 2014, dio respuesta negativa a la solicitud antes mencionada. - Luego, el 3 de noviembre de 2017 radicó petición ante la entidad accionada en la que pidió la inclusión de la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro. A través de Oficio núm. 2017-74411 de 22 de noviembre de 2017, CREMIL negó lo solicitado.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

negó lo solicitado.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones: CONSTITUCIONALES: artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 57 y 58 de la Constitución Política.

LEGALES: Ley 31 de 1985, Ley 4ª de 1992, Ley 923 de 2004, Decreto 1794 de 2000 y Decreto 4433 de 2004.

Señala que del contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se observa que para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales se debe adicionar al 70% de la asignación básica, el 38.5% de la prima de antigüedad, sin que exista justificación alguna para que CREMIL la liquide de manera incorrecta, pues aplica el 70% a la prima de antigüedad lo que reduce su mesada pensional, y esto afecta negativamente el valor de su mesada pensional. Explica que conforme con lo dispuesto en el artículo 13.1.8 del Decreto 4433 de 2004, la prima de navidad es una partida computable en el reconocimiento y liquidación de las asignaciones de retiro de los oficiales, suboficiales, agentes de policía y civiles adscritos al Ministerio de Defensa, sin que exista razón que justifique su exclusión de la asignación de retiro de los soldados profesionales, quienes sí la devengan durante el servicio activo, por lo que se vulnera su derecho de igualdad. Para fundamentar lo anterior, se refirió a sentencias del Consejo de Estado y de esta Corporación en las que se analizaron tales temas.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

por lo que se vulnera su derecho de igualdad. Para fundamentar lo anterior, se refirió a sentencias del Consejo de Estado y de esta Corporación en las que se analizaron tales temas.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó la demanda mediante escrito en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fs. 45 a 49): Sobre el cálculo de la prima de antigüedad en la asignación de retiro del actor, adujo que del contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se infiere que la asignación de retiro es equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, operación que explicó con la siguiente fórmula: 70% = (Sueldo Básico + 38.50% de Prima de Antigüedad). Para sustentar lo anterior, pone de presente un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública y una sentencia de esta Corporación del 20 de septiembre de 2013.Página 3 de 13

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Demandante: Raúl Alfonso Camacho Rubiano Señaló que el legislador fue quien estableció los parámetros del reconocimiento de la asignación de retiro a través del Decreto 4433 de 2004, norma que actualmente se encuentra vigente, y no ha sido objeto de demandas de ilegalidad que afecten su vigencia, por lo tanto en el evento en que el actor presente alguna inconformidad frente a las normas que sirvieron de fundamento para el reconocimiento pensional, debe acusarlas, pues a

encuentra vigente, y no ha sido objeto de demandas de ilegalidad que afecten su vigencia, por lo tanto en el evento en que el actor presente alguna inconformidad frente a las normas que sirvieron de fundamento para el reconocimiento pensional, debe acusarlas, pues a CREMIL le está vedado efectuar interpretaciones sobre estas o hacerlas extensivas a personal para el cual no fueron establecidas. Precisó que el art. 43 del Decreto 4433 de 2004 establece la prescripción de mesadas en tres años, contados a partir de la fecha en que se exigieron exigibles, por lo tanto, en el evento en que se acceda a las pretensiones de la demanda, debe declararse la prescripción del derecho. Propuso las excepciones de “en cuanto al reajuste solicitado con el SMLMV más el 70% de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 (prima de antigüedad)”, “no configuración de violación al derecho a la igualdad”, “no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares” y “prescripción”.

2. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019), accedió a las

pretensiones de la demanda (fs. 80 a 90). Luego de hacer un recuento normativo en el que se refirió a la Ley 4ª de 1992, Ley 131 de 1985, Decretos 1793 de 2000, 1794 de 2000 y 4433 de 2004, concluyó que en tratándose de la liquidación de factores salariales para el reconocimiento de asignación de retiro y/o pensión de soldados profesionales, la norma aplicable es el Decreto 4433 de 2004. Sobre la prima de antigüedad, indicó que los soldados profesionales tienen derecho a percibir una asignación de retiro cuando hayan prestado sus servicios por más de 20 años, en el equivalente al 70% del salario básico mensual en los términos del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad, lo cual significa que al salario mensual se le calcula el 70%, y al valor resultante se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad. Al entrar a resolver la controversia, procedió a efectuar un cálculo de la asignación de retiro del accionante para el 2019, y concluyó que aunque la interpretación de CREMIL no es arbitraria, en aplicación del principio de favorabilidad y el espíritu de la norma, la manera correcta de liquidar la prima de antigüedad es calcular el 70% sobre el salario básico mensual percibido en actividad, y al guarismo resultante sumarle el 38.5% de la prima de antigüedad. En virtud de esto, accedió a la referida pretensión. Respecto de la prima de navidad, tras efectuar una valoración del artículo 13 numeral

prima de antigüedad. En virtud de esto, accedió a la referida pretensión. Respecto de la prima de navidad, tras efectuar una valoración del artículo 13 numeral 13.2 y el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 con la Constitución Política, encontró que existen razones que derivan en la inaplicación de tales disposiciones, pues se vulnera el derecho a la igualdad del accionante, por tratarse de forma desigual a los soldados profesionales respecto de los oficiales y suboficiales. En consideración a ello, ordenó a CREMIL incluir la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro del demandante en una doceava parte.

En cuanto al fenómeno jurídico de la prescripción, el a-quo la determinó así: (i) prima de antigüedad, a partir del 09 de julio de 2015, esto es, tres años anteriores a la presentación de la demanda (09 de julio de 2018), en razón que entre la fecha radicación de la demanda y la petición transcurrieron más de tres años, es decir, aplicó una prescripción trienal. (ii) prima de navidad, a partir del 03 de noviembre de 2013, con fundamento en que entre la fecha de causación del derecho (30 de agosto de 2011) y la radicación de la reclamación administrativa (3 de noviembre de 2017), transcurrieron 4 años, es decir, aplicó una prescripción cuatrienal.Página 4 de 13

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Demandante: Raúl Alfonso Camacho Rubiano Para finalizar, se abstuvo de condenar en costas a la entidad accionada, en consideración

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Demandante: Raúl Alfonso Camacho Rubiano Para finalizar, se abstuvo de condenar en costas a la entidad accionada, en consideración a que no fue acreditado el monto de los gastos y agencias de derecho, aunado al hecho de que la conducta asumida por dicho sujeto procesal no indicó temeridad o mala fe.

3. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la entidad accionada interpuso recurso de apelación en los siguientes términos (fs. 92 a 99): Prima de antigüedad . Argumentó que la asignación de retiro corresponde al 70% del salario básico incrementado en un 38.5% de la prima de antigüedad e insistió en la fórmula de liquidación expuesta en la contestación de la demanda: 70% = (Sueldo Básico + 38.50% de Prima de Antigüedad) . Para sustentar lo anterior, pone de presente un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública y sentencias de esta Corporación de fechas 20 de septiembre de 2013 y 20 de noviembre de 2015.

Prima de navidad. Afirmó que para el reconocimiento de asignaciones de retiro, el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 señaló los parámetros, condiciones y porcentajes que deben tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de la prestación, sin que se contemple la posibilidad de incluir la prima de navidad. Además,

porcentajes que deben tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de la prestación, sin que se contemple la posibilidad de incluir la prima de navidad. Además, existe una prohibición expresa prevista en el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, de computar primas, subsidio, bonificaciones, auxilios y compensación en las asignaciones de retiro. Resaltó que la duodécima parte de la prima de navidad es un emolumento que los soldados profesionales no han devengado en actividad, por lo que mal puede pretenderse su reconocimiento tras su retiro o de las Fuerzas Militares. Fundamentó lo precedente, en pronunciamientos de esta Corporación y del Consejo de Estado en los que no se encontró configurada la violación del derecho a la igualdad de los soldados profesionales, quienes no perciben la prima de navidad. Para finalizar, indicó que la prescripción de mesadas es de tres años, contados a partir de la fecha de exigibilidad del derecho, conforme lo previsto en el art. 43 del Decreto 4433 de

2004. Además solicitó no imponer condena en costas ni agencias en derecho en segunda instancia.

En virtud de lo expuesto, solicitó revocar la decisión de primera instancia.

4. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES La parte actora y la parte demandada guardaron silencio. Por su parte, el Agente de Ministerio Público, tampoco emitió concepto de fondo.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia. 5.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.Página 5 de 13

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Demandante: Raúl Alfonso Camacho Rubiano Vistos los precisos términos de los argumentos expuestos en los recursos de apelación, el Tribunal vislumbra que la alzada propone los siguientes problemas jurídicos: i. dilucidar la manera en que debe ser computada la prima de antigüedad dentro de la asignación de retiro de que es beneficiario el señor Raúl Alfonso Camacho Rubiano , y ii). establecer si la prima de navidad debe integrar la base de liquidación de la asignación de retiro del demandante. 5.3. ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.3.1. Partidas computables para la asignación de retiro de soldados profesionales – porcentajes que deben ser incluidos El artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 estableció que las asignaciones de retiro de los soldados profesionales deben ser liquidadas, únicamente, sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, y que de conformidad con el artículo 16 ibídem, equivalente al

soldados profesionales deben ser liquidadas, únicamente, sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, y que de conformidad con el artículo 16 ibídem, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad , por lo cual, de acuerdo con los problemas jurídicos identificados en precedencia, conviene ahora establecer: i. La correcta liquidación de la prima de antigüedad, y ii. Si la prima de navidad debe tenerse como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales. 5.3.1.1 Prima de antigüedad: El artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 estableció que las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son, únicamente, el salario mensual y la prima de antigüedad, de la siguiente manera: “(…) Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decretoley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto (…)”. Sobre el monto de reconocimiento de la prestación y el porcentaje en que debe ser incluida la partida denominada prima de antigüedad, el artículo 16 ibídem estableció: “Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales . Los soldados

Sobre el monto de reconocimiento de la prestación y el porcentaje en que debe ser incluida la partida denominada prima de antigüedad, el artículo 16 ibídem estableció: “Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales . Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. De la disposición citada se colige que, para tener derecho a la asignación de retiro, los soldados profesionales requieren acreditar un tiempo de servicio de 20 años, caso en el cual dicha prestación será reconocida en cuantía del 70% del salario mensual, adicionado con un 38.5% por concepto de prima de antigüedad. Para la Sala, los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% del salario mensual que corresponda, por concepto de prima de antigüedad.Página 6 de 13

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Demandante: Raúl Alfonso Camacho Rubiano Al respecto, el Consejo de Estado en providencia de 11 de diciembre de 20141, señaló:

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Demandante: Raúl Alfonso Camacho Rubiano Al respecto, el Consejo de Estado en providencia de 11 de diciembre de 20141, señaló: “(…) Para la Sala los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación “,” que precede al verbo “adicionado”.

En tal sentido, la Sala advierte que el Tribunal le otorgó al precepto legal un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, pese a que éste no ofrece lugar a duda alguna en cuanto a la manera de calcular la asignación de retiro. La manera en que el operador jurídico lo aplicó no solo “contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”, como se precisó en la Jurisprudencia transcrita, sino que, como lo observó el actor, implica una doble afectación de la prima de antigüedad, pues al 38.5% de ésta se le aplica, además, un 70% que la Ley no prevé (…)”. Tal posición fue acogida por la Sección Segunda de la misma corporación, quien mediante sentencia de unificación 2, determinó, en cuanto al cómputo de la prima de antigüedad en la asignación de retiro lo siguiente: “(…) 235. Para la Sala, tal interpretación no corresponde a lo previsto por la aludida disposición, toda vez que al obtener el porcentaje del 70% sobre la sumatoria del

antigüedad en la asignación de retiro lo siguiente: “(…) 235. Para la Sala, tal interpretación no corresponde a lo previsto por la aludida disposición, toda vez que al obtener el porcentaje del 70% sobre la sumatoria del salario mensual adicionado con el 38.5%, se estaría afectando indebidamente el porcentaje de la prima de antigüedad y el valor total de la asignación de retiro.

236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente « al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir,

(Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho3.

238. Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta

una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho3.

238. Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con el 1 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 11 de diciembre de 2014, Expediente núm. 2014-02292-01, C.P. Dra.

María Elizabeth García González. 2 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Consejero Ponente: William Hernández Gómez - veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) - radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) - demandante: Julio César Benavides Borja - demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Temas: Sentencia de unificación, asignación de retiro soldados profesionales. Naturaleza jurídica de la asignación de retiro. Régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales. Partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados. Reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales. Legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro. Forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales. Interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Cómputo de la prima de antigüedad. Porcentaje de liquidación de la asignación de retiro de soldados

de retiro. Forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales. Interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Cómputo de la prima de antigüedad. Porcentaje de liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales. Inaplicación de los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015. 3 Ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 2014, radicación: 110010315000201402292 01(AC), actor: Omar Enrique Ortega Flórez; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2015, radicación: 11010325000201404420 00 (AC), actor: Alfonso Castellanos Galvis; Sección Segunda, Subsección A, sentencia 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500801 00; posición reiterada en las siguientes providencias: Sección Segunda Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación:110010315000201502615 01 (AC), actor: Tito Enrique Valbuena Ortiz; Sección Cuarta, sentencia del 11 de mayo de 2016, radicación: 1100103-150002016-00822-00(AC), actor: Jairo Mendoza Mendoza; Sección Quinta, sentencia del 7 de julio de 2016, radicación: 110010315000201601695 00(AC), actor: José Antonio Cualla Sigua; Sección Primera,

de julio de 2016, radicación: 110010315000201601695 00(AC), actor: José Antonio Cualla Sigua; Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 110010315000201701058 00(AC), actor: Edwing Guerrero Galvis; Sección Primera, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicación: 11001-03-15-000-2017-01527-00, actor: José Alirio Camargo Pérez.Página 7 de 13

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Demandante: Raúl Alfonso Camacho Rubiano porcentaje del 70%, lo propio sería optar por la interpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio. Así las cosas, en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas.

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre

retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004

debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior (…)” Por ende, la Sala concluye que una correcta liquidación de la asignación de retiro que corresponde a los soldados profesionales, necesariamente, debe expresar como cuantía mensual de la prestación, una cantidad igual a la sumatoria de los siguientes dos conceptos: i. El 70% del salario mensual que corresponda, y ii. La partida denominada “prima de antigüedad”, en un porcentaje igual al 38.5% del salario mensual que corresponda. 5.3.1.2 De la prima de navidad.

El derecho de los soldados e infantes de marina de las Fuerzas Armadas a devengar una asignación de retiro se caracteriza por un desarrollo incipiente, toda vez que fue “solo

que corresponda. 5.3.1.2 De la prima de navidad. El derecho de los soldados e infantes de marina de las Fuerzas Armadas a devengar una asignación de retiro se caracteriza por un desarrollo incipiente, toda vez que fue “solo hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 que pudo hablarse de un derecho a la asignación de retiro de los soldados profesionales, propiamente dicho, dentro del régimen especial de las Fuerzas Militares, pues, las normas que anteriormente regularon las prestaciones sociales en favor de este personal, remitieron a las disposiciones generales en esta materia”4. Hecha la anterior precisión, conviene recordar que, a partir de los contenidos generales previstos en las Leyes 4ª de 1992 y 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 2004, a través del cual fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública , instrumento reglamentario que, en lo concerniente a los emolumentos que deben integrar la base de liquidación de esas prestaciones, en su artículo 13 dispuso una clara distinción entre el personal de suboficiales y oficiales, y los soldados e infantes de marina de las Fuerzas Militares, de manera que, los conceptos varían ostensiblemente entre uno y otro grupo de uniformados. Y es que en efecto, la condición contenida en el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en la práctica, significó que mientras la prima de navidad fue contemplada por el Gobierno Nacional como partida computable en la liquidación de la asignación de

Y es que en efecto, la condición contenida en el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en la práctica, significó que mientras la prima de navidad fue contemplada por el Gobierno Nacional como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, dicho concepto no fue incluido en la base de liquidación de la prestación en el caso de los soldados profesionales de la institución armada. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-015-19 de 25 de abril de 2019, Expediente núm. 85001-33-33002-2013-00237-01(1701-16), C.P. Dr. William Hernández Gómez.Página 8 de 13

Radicación: 11001-33-4