TA CUN - 11001334205220180029202-(17-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2018-00292-00

Demandante: NORY RODRÍGUEZ CRUZ

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E.

Controversia: Pago de recargos nocturnos, dominicales y festivos.

Prestaciones con base en dichos emolumentos

Habiendo sido vencida la ponencia presentada a la Sala por el Magistrado Néstor Javier Calvo Chaves, se decide por este Tribunal el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la sentencia de 13 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

La señora NORY RODRÍGUEZ CRUZ, actuando por intermedio de apoderada judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda en contra del INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E., solicitando que se resuelva sobre las siguientes:

“(…)

PRETENSIONES

1. Declarar que es nulo el acto administrativo contenido en la

contra del INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E., solicitando que se resuelva sobre las siguientes:

“(…)

PRETENSIONES

1. Declarar que es nulo el acto administrativo contenido en la Resolución 1341 de fecha 15 de diciembre de 2017, emitido por el INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la reliquidación de los recargos nocturnos, festivos y dominicales conforme lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, de la señora

NORY RODRÍGUEZ CRUZ.

2. Declarar que es nulo el acto administrativo contenido en la Resolución No 00 67 de fecha 02 de febrero de 2018, emitido por el INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, mediante el cual se decidió no reponer y por tanto no revocar la Resolución 1341 de fecha 15 de diciembre de 2017, por medio de la cual negó el reconocimiento y pago de la reliquidación de los recargos nocturnos, festivos y dominicales conforme lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, de la señora NORY RODRÍGUEZ CRUZ, por el tiempo laborado desde el 15 de marzo de 1994 a la fecha, la cual deberá ser anulada de igual forma.

3. Que como consecuencia de la anterior declaración, se restablezca a la señora NORY RODRÍGUEZ CRUZ en su derecho, mediante el reconocimiento y pago de las acreencias laborales causadas desde suProceso: 2018-00292 02

3. Que como consecuencia de la anterior declaración, se restablezca a la señora NORY RODRÍGUEZ CRUZ en su derecho, mediante el reconocimiento y pago de las acreencias laborales causadas desde suProceso: 2018-00292 02

Demandante: NORY RODRÍGUEZ CRUZ

Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E.

vinculación con el INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍAEMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, relacionadas con la reliquidación de los recargos nocturnos, festivos y dominicales por el tiempo laborado entre el 15 de marz o de 1994 a la fecha de la decisión judicial que ponga fin al proceso y las que se sigan causando con posterioridad.

4. Como restablecimiento del derecho se declare que el último salario devengado por la demandante como empleada pública con el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO del INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA - EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, equivale a la suma real devengada en la que se incluyen los recargos nocturnos, festivos y dominicales.

5. Como restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago a la parte actora de la reliquidación de las prestaciones laborales conforme el reconocimiento del valor real de los recargos.

6. Como restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago a la parte actora de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones durante toda la relación laboral en la cuantía que debía pagar como empleadora.

7. Que la condena respectiva sea actualizada conforme lo prevé el

demandada al reconocimiento y pago a la parte actora de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones durante toda la relación laboral en la cuantía que debía pagar como empleadora.

7. Que la condena respectiva sea actualizada conforme lo prevé el Inciso 4º del Artículo 187 de la ley 1437 de 2011 (CPACA), aplicando los ajustes hasta la fecha en que se realice el pago total de las condenas.

8. Como restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a pagar a mí representada, los intereses moratorios generados por falta de pago de las acreencias laborales causadas durante toda la relación laboral.

9. Que la sentencia que ponga fin al proceso se le dé cumplimiento dentro del término previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011

(CPACA).

10. Condenar a la demandada al pago de cualquier otro derecho legal o extralegal con base a los hechos probados dentro del proceso en que pueda ser condenada ultra y extrapetita.

11. Condenar a la demandada al pago de los perjuicios, costas y/o agencias en derecho del proceso, conforme lo dispuesto en el Art. 188 de la ley 1437 de 2011(C.P.A.C.A).”

1.1. HECHOS

La situación fáctica expuesta por la parte actora se resume en los siguientes términos:

Que la señora NORY RODRÍGUEZ CRUZ, se encuentra vinculada al INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E. desde el 15 de marzo de 1994, y actualmente desempeña el cargo de Profesional Especializado.Proceso: 2018-00292 02

INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E. desde el 15 de marzo de 1994, y actualmente desempeña el cargo de Profesional Especializado.Proceso: 2018-00292 02

Demandante: NORY RODRÍGUEZ CRUZ

Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E.

Que desde su vinculación hasta el mes de septiembre de 2017, la Entidad realizaba el pago de los recargos nocturnos, equivalentes al 35% del salario. A partir del mes de octubre de 2017, sin previo aviso la E.S.E. modificó la liquidación de los recargos y por tanto, se redujo el ingreso percibido por la actora.

Que el pago de los días laborados en dominicales y festivos, se efectúa sin atender los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978.

Que el último salario básico devengado por la demandante fue de $3.686.295.

Que la demandada no ha reliquidado ni cancelado las sumas correspondientes a los recargos nocturnos, ni dominicales y festivos.

Que en escrito radicado el 11 de diciembre de 2017, la demandante solicitó al INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA el reconocimiento y pago de la reliquidación de las sumas correspondientes a los recargos nocturnos, dominicales y festivos, lo que fue negado a través de la Resolución 1341 del 15 de diciembre de 2017.

Que frente a tal decisión se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera desfavorable en la Resolución 0067 del 22 de febrero de 2017.

de 2017.

Que frente a tal decisión se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera desfavorable en la Resolución 0067 del 22 de febrero de 2017.

Que la Entidad manifiesta que no es posible liquidar la jornada con el 35% sobre el total del salario, porque la actora no labora todos los turnos posibles durante el mes en el horario nocturno. En ese sentido sostiene que, sólo se deben liquidar los recargos nocturnos por las horas efectivamente laboradas en el horario nocturno, desconociendo que la demandante labora habitualmente en horario nocturno.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

Agotado el trámite legal, el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., puso fin a la instancia mediante sentencia de 13 de mayo de 2020, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda.1

Encontró que, la demandante se vinculó al Instituto Nacional de Cancerología el 15 de marzo de 1994, como empleada pública y actualmente se desempeña en el cargo de Profesional Especializado 2028-13 como enfermera laborando de manera permanente en las horas de la noche, desde las 7:00 p.m. a las 7:30 a.m.

Para el A quo, la demandante no labora jornada mixta como lo entiende la demandada, sino que lo hace en una jornada ordinaria nocturna, ya que once de las doce horas del turno laborado habitualmente se cumplen en el horario nocturno. De igual manera, estableció que, la actora labora quince turnos al mes que multiplicados por las doce horas equivalen a más de las horas exigidas

de las doce horas del turno laborado habitualmente se cumplen en el horario nocturno. De igual manera, estableció que, la actora labora quince turnos al mes que multiplicados por las doce horas equivalen a más de las horas exigidas legalmente; y que, cosa distinta son los compensatorios a los que por ley tiene

1 Archivo 1. NRD No. 2018-292 SENTENCIA del expediente digitalProceso: 2018-00292 02

Demandante: NORY RODRÍGUEZ CRUZ

Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E.

derecho por trabajar en días que para la mayoría de los servidores son días de descanso.

Siendo así, ordenó que la liquidación del recargo nocturno a la demandante debía efectuarse conforme el artículo 34 del citado Decreto, es decir, en el equivalente al 35% sobre el valor de la asignación básica mensual.

Respecto de la reliquidación de los recargos por trabajo habitual en días dominicales y festivos, señaló que la parte actora no argumentó jurídica ni aritméticamente las razones por las cuales estimó que la Entidad liquidó erróneamente ese recargo, en consecuencia, negó la pretensión relacionada con ese tema.

En relación con la prescripción del derecho a la reliquidación de los recargos por labor en jornada ordinaria nocturna, con fundamento en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, concordado con el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, concluyó que no operó el fenómeno jurídico dado que, la pretensión perseguía el reconocimiento de las sumas devengadas a partir del mes de octubre de 2017

concluyó que no operó el fenómeno jurídico dado que, la pretensión perseguía el reconocimiento de las sumas devengadas a partir del mes de octubre de 2017 y, que la solicitud de reconocimiento fue radicada por la interesada el 11 de diciembre de 2017 y la demanda se radicó el 26 de julio de 2018.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

Descontentas con las anteriores determinaciones ambas partes presentaron recurso de apelación en los términos que se exponen seguidamente.

La parte demandante interpuso recurso de apelación parcial, 2argumentando que en la demanda y las pruebas del proceso se encuentran elementos en los que se verifica que la solicitud de reliquidación y pago del recargo por trabajo ordinario en días dominicales y festivos se fundamenta en la aplicación indebida del artículo 34 del Decreto 1042 de 1978; así como en los certificados de nómina y en las planillas de turnos y la liquidación de los recargos y prestaciones elaborada por un contador titulado, mes a mes en el periodo de octubre de 2017 a mayo de 2018, en donde se indicó aritméticamente la diferencia entre lo cancelado por la Entidad y lo debido.

Remitió a la demanda en donde se explicó la procedencia del reajuste a la liquidación de las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, conforme al reconocimiento real de lo devengado mes a mes a partir del mes de octubre de 2017 por los recargos que debe percibir. Agregó la parte recurrente que del reconocimiento del recargo nocturno del 35% sobre la asignación mensual ordenada en la sentencia de primera instancia, deviene el aumento del ingreso

de 2017 por los recargos que debe percibir. Agregó la parte recurrente que del reconocimiento del recargo nocturno del 35% sobre la asignación mensual ordenada en la sentencia de primera instancia, deviene el aumento del ingreso base de liquidación de las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social , junto con la indexación e intereses moratorios impetrados, de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978.

2 Archivo 5. 2018-282 3 MEMORIAL APELACION DEMANDANTE.pdfProceso: 2018-00292 02

Demandante: NORY RODRÍGUEZ CRUZ

Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E.

En ese orden de ideas, solicitó acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda.

El INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E. ,3 en su recurso de alzada manifestó que la demandante labora en el turno de noche cada tercer día, es decir que semanalmente labora 48 horas descontando los desc ansos y por tanto, no excede el límite de las 66 horas semanales que contiene el Decreto 1042 de 1978.

Argumentó que, la forma co rrecta de liquidar el recargo nocturno por el trabajo realizado a un empleado con jornada mixta como la actora , es considerando las horas efectivamente laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m., según el artículo 34 del decreto 1042 de 1978, tal como lo hace. Que, en el caso de la demandante, los turnos asignados son desde las 7:00 p.m. a 7:00 a.m., es decir, labora una hora diurna y once horas nocturnas de las 144 horas

el caso de la demandante, los turnos asignados son desde las 7:00 p.m. a 7:00 a.m., es decir, labora una hora diurna y once horas nocturnas de las 144 horas efectivas mensuales; y, por tanto, el recargo del 35% sólo se liquida sobre las once horas nocturnas efectivamente laboradas.

Que el hecho de que el Instituto con anterioridad al mes de octubre de 2017 efectuara por error la liquidación del recargo nocturno sobre el 35% de la totalidad del salario base, no constituye un derecho adquirido de la demandante, máxime cuando no labora más de doce turnos al mes que equivalen a 144 horas de las 190 horas mensuales que por disposición legal y expresa debería laborar.

Siendo así, solicita se revoque la decisión recurrida y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Dentro del término legal de traslado para alegar de conclusión en esta instancia, las partes y el Agente del Ministerio Público, guardaron silencio en esta etapa.

V. CONSIDERACIONES

El Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación presentado por ambas partes, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el 13 de mayo de 2020, de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

El estudio deberá realizarse sin limitación alguna al haber apelado ambas partes, según los términos previstos en el artículo 328 del Código General del

de la Ley 1437 de 2011.

El estudio deberá realizarse sin limitación alguna al haber apelado ambas partes, según los términos previstos en el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del 306 del Código de lo Contencioso Administrativo.

3 Archivo 9. MEMORIAL APELACION SENTENCIA.pdfProceso: 2018-00292 02

Demandante: NORY RODRÍGUEZ CRUZ

Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E.

Encuentra la Sala que, el problema jurídico del presente asunto se contrae en establecer si la demandante tiene derecho a la reliquidación de los recargos nocturnos, trabajo en dominicales y festivos causados por la prestación de sus servicios en el Instituto Nacional de Cancerología a partir del mes de octubre de 2017, al haberse calculado de forma errónea por su empleador.4 Así también, se determinará si las prestaciones sociales y los aportes en salud, pensión, parafiscales y riesgos profesionales, causados por dicha parte, en virtud de su relación legal y reglamentaria con la entidad demandada, deben ser reliquidados teniendo en cuenta los recargos percibidos.

El Instituto Nacional de Cancerología E.S.E., en adelante INC, es una entidad descentralizada del orden nacional, adscrita al Ministerio de Salud y la Protección Social, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, 5 y, sus empleados se rigen por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional6 y por tanto, les resultan aplicables las normas contenidas en el Decreto 1042 de 1978. Para

administrativa, 5 y, sus empleados se rigen por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional6 y por tanto, les resultan aplicables las normas contenidas en el Decreto 1042 de 1978. Para resolver el caso concreto es preciso traer a colación los artículos 33 y siguientes del citado estatuto7https://outlook.live.com/mail/0/AQMkADAwATY0MDABLWEyZDUtMjU4Yy0wMAItMD AKAC4AAAMhfAbCFzvXSp3K9jdXxJ/RAQBxvAP8bhXmQaVtvI0qcBeNAAUMtHTAAAAA/id/AQMkAD AwATY0MDABLWEyZDUtMjU4Yy0wMAItMDAKAEYAAAMhfAbCFzvXSp3K9jdXxJ/RBwBxvAP8bhXm QaVtvI0qcBeNAAUMtHTAAAAAcbwD/G4V5kGlbbyNKnAXjQAGAd4GjgAAAA== que disponen:

“(…) Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho

horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.

Artículo 34º. De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.

Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o

4 El límite temporal de las pretensiones de la demanda lo estableció el A quo en la audiencia inicial celebrada el 06 de marzo de 2019, al declarar probada de forma parcial la excepción de inepta demanda propuesta por el Instituto Nacional de Cancerología E.S.E. La decisión fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo en auto del 16 de julio de 2019. (Folios 177 a 181 del expediente.) 5 Decreto 1566 de 1994 y sus modificaciones. Decreto 5017 de 2009, “ Por el cual se aprueba la modificación de la estructura del Instituto Nacional de Cancerología – Empresa Social del Estado”. 6 Decreto 166 de 2004. 7 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas

6 Decreto 166 de 2004. 7 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”Proceso: 2018-00292 02

Demandante: NORY RODRÍGUEZ CRUZ

Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E.

permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.

No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.

Artículo 35º. De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.

Artículo 36º. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.

Artículo 36º. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

El literal a) quedó así luego de la modificación introducida por el Decreto Ley 10 de 1989:

"El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico."

b. El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.

c. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

El literal d) quedó así luego de la modificación introducida por el Decreto Ley 10 de 1989:

“En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales."

e. Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.

e. Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.

Artículo 37º. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.Proceso: 2018-00292 02

Demandante: NORY RODRÍGUEZ CRUZ

Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E.

En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.

Artículo 38º. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios:

a. Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrá devengar horas extras dominicales y festivos siempre y cuando estén comprendidos en el nivel operativo, el nivel administrativo

su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrá devengar horas extras dominicales y festivos siempre y cuando estén comprendidos en el nivel operativo, el nivel administrativo hasta el grado 19 inclusive, el nivel técnico hasta el grado 12 inclusive, el nivel profesional hasta el grado 10 inclusive y el nivel ejecutivo hasta el grado 06 inclusive.

Modificado por el Artículo 11 del Decreto-Ley 10 de 1989. Así:

En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos, más del 40% de la remuneración de cada funcionario.

Artículo 39º. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.

Artículo 40º. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos.

dominicales y festivos.

Artículo 40º. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos.

Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas:

El literal a) quedó así luego de la modificación introducida por el Decreto Ley 10 de 1989:

"El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico."

b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse.

c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada.Proceso: 2018-00292 02

Demandante: NORY RODRÍGUEZ CRUZ

Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E.

d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.

Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos.

fuere menor.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos.

e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual. (…)” -Negrilla fuera de texto

Tal como viene señalado la señora NORY RODRÍGUEZ CRUZ presta sus servicios en el Instituto Nacional de Cancerología E.S.E., como empleada pública desde el 15 de marzo de 1994 y puntualmente desde el 18 de enero de 2000, funge como PROFESIONAL ESPECIALIZADO 2028-13 en la planta global en el grupo área de enfermería oncológica, mediante sistema de turnos nocturnos de 7:00 p.m. a 7:30 a.m. y labora habitualmente domingos y festivos.8

Con derecho de petición radicado el 11 de diciembre de 20179, peticionó al INC la reliquidación de los recargos nocturnos, dominicales y festivos desde el mes de octubre de 2017, fundamentada en normas del Decreto 1042 de 1978, poniendo de presente que con antelación la Entidad efectuaba las liquidaciones y pagos de los recargos de manera correcta liquidando el 35% sobre la asignación básica mensual. Así mismo, impetró el reconocimiento de los pagos por los domingos y festivos laborados con atención al artículo 39 del citado Decreto.

pagos de los recargos de manera correcta liquidando el 35% sobre la asignación básica mensual. Así mismo, impetró el reconocimiento de los pagos por los domingos y festivos laborados con atención al artículo 39 del citado Decreto. Adicionalmente, solicitó que los reajustes y reconocimientos impetrados sean tenidos en cuenta para ajustar la base de cotización de las demás prestaciones percibidas; así como para realizar los aportes parafiscales y de seguridad social Integral.

A través de la Resolución No. 1341 de fecha 15 de diciembre de 2017,10 la entidad demandada dio respuesta negativa a la anterior petición aduciendo que, por un error interpretativo los recargos se pagaban sobre la asignación básica, y que de manera posterior se decidió pagar los recargos sobre lo efectivamente laborado, al estimarse que la jornada de la demandante es mixta en tanto que, las horas nocturnas laboradas son 11 y no 12. En ese sentido, argumentó que el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 establece que la jornada nocturna va desde las 6:00 p.m. a 6:00 a.m., y el horario que labora la demandante inicia a las 7:00 p.m. hasta las 7:00 a.m., por lo que se concluyó que no labora jornada nocturna. Se le informó a su vez que, en el mes de noviembre laboró 12 turnos de 15 posibles, es decir, 132 horas al mes y que lo mínimo que se debe laborar en el Instituto son 168 horas según la norma interna del INC.

8 Folios 149 a 150 del cdno. Ppal. 9 Folios 27 a 31 d