TA CUN - 110013342052201800464-01-(24-02-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional / RECONOCIMIENTO SUBSIDIO FAMILIAR – Tiene el derecho al reconocimiento del subsidio familiar contemplado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 – Se ordenará a la demandada que proceda a reconocer y pagarlo a partir del 9 de septiembre de 2009 y hasta el 1º de julio de 2014, descontando desde esta última fecha, las sumas que ya le fueron dada la incompatibilidad entre ambos / PRESTACIONES SOCIALES – Ordena la liquidación de las prestaciones sociales para computar en las que correspondan el subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000, desde el 9 de septiembre de 2009 y en adelante – Las diferencias resultantes, serán objeto de la indexación .

Problema jurídico: ¿Establecer si al demandante le asiste o no derecho a que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional le reconozca el subsidio familiar en porcentaje del 4% del salario básico y prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, o si, por lo contrario, deberá conservar este emolumento conforme las previsiones del Decreto 1161 de 2014, tal como se consideró por el juez de primera instancia?

Extracto: “(…) se vinculó al Ejército Nacional como Soldado Profesional a partir del veinte (20) de marzo de dos mil cuatro (2004), igualmente, que contrajo matrimonio el 9 de septiembre de 2009, por lo cual, es claro que surgió el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en vigencia del Decreto 1794 de 2000. (…)

matrimonio el 9 de septiembre de 2009, por lo cual, es claro que surgió el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en vigencia del Decreto 1794 de 2000. (…) 22 días después, esto es, el 30 de septiembre de 2009, fue expedido el Decreto 3770 de 2009 que derogó el reconocimiento del subsidio familiar a favor d el personal de Soldados Profesionales contenido en el Decreto 1794 de 2000 artículo 11, (…) a partir de esa fecha el demandante perdió el derecho al reco nocimiento del referido subsidio, puesto que el Decreto 3770 de 2009 sólo conced ió este beneficio en favor de los Soldados Profesionales que a la fecha de su entrad a en vigencia, que fue la su publicación, en el Diario Oficial 47488 del 30 de septiembre de 2009, ya tenían reconocido dicho emolumento en los términos de ese decreto, situación en la que el actor no se encontraba, pues pese a haber cau sado su derecho, no lo había reclamado formalmente, y no se previó un régimen de transición para quienes estuviesen en tal situación. (…) en el presente asunto debemos tener en cuenta que el demandante no tenía una situación jurídica consolidada en vigencia del mentado Decreto 1794 de 2000, por lo qu e, presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pa go del subsidio familiar bajo dicha norma, conforme a lo indicado en la sentencia a la que se hizo alusión en líneas precedentes, resulta meridiano concluir que es dicha normatividad la que se encuentra llamada a regir el reconocimiento solicitado. Empero, este derecho está limitado con la incompatibilidad establecida en el

se hizo alusión en líneas precedentes, resulta meridiano concluir que es dicha normatividad la que se encuentra llamada a regir el reconocimiento solicitado. Empero, este derecho está limitado con la incompatibilidad establecida en el parágrafo 3º del artículo 1º del Decreto 1161 de 2014. (…) con ocasión a recientes pronunciamientos de tutela proferidos por el Consejo de Estado, verbi gratia, sentencia de la Sección Quinta del veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020) Expediente Tutela 1100103-15-000-2020-03102-00, Consejera Ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, donde se establece que con ese fallo se habilitó el derecho a reclamar el subsidio con base en la norma del año 2000, debía analizarse separadamente (…) fue por ello que consideró la Sala necesario rectificar la tesis expuesta, como se hizo en la sentencia del veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020) (…) que acató esa orden judicial, y en la del tres (03) de fe brero de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 11001-3335026-2019-00310-01 Magistrada Ponente Amparo Oviedo Pin to. (…) Teniendo en cuenta que el demandante contrajo matrimonio el 9 de septiembre de 2009, causó su derecho al subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 12, pero a partir del 30 de septiembre de 2009 en que se expidió el Decreto 3770 de 2009, perdió la2

oportunidad de reclamarlo (…) pues dejó de ser exigible desde la entrada en vigencia del mismo hasta la declaratoria de nulidad que hizo el Consejo de Estado

oportunidad de reclamarlo (…) pues dejó de ser exigible desde la entrada en vigencia del mismo hasta la declaratoria de nulidad que hizo el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017, por lo que es claro que no hubo prescripción, ya que la reclamación administrativa en que solicitó la aplicación de esta decisión judicial fue elevada el 1º de noviembre de 2017 y, entre esta fecha y la de la sentencia que anuló el Decreto 3770 de 2009 no transcurrieron más de 4 años. (…) En ese orden de ideas, la Sala revocará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones, teniendo en cuenta como ya se observó, el demandante tie ne el derecho al reconocimiento del subsidio familiar contemplado en el artículo 1 1 del Decreto 1794 de 2000; en su lugar, se ordenará a la demandada NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional, que proceda a reconocer y pagarlo a partir del 9 de septiembre de 2009 y hasta el 1º de julio de 2014, descontando desde e sta última fecha, las sumas que ya le fueron canceladas por concepto del subsidio familiar de que trata el Decreto 1161 de 2014, reconocido a través de la Orden Administrativa de Personal 1812 del 30 de julio de 2014, dada la incompatibilidad entre ambos. (…) En igual sentido, resulta procedente ordenar la liquidación de las prestaciones sociales para computar en las que correspondan el subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000, desde el 9 de septiembre de 20 09 y en adelante. Las diferencias resultantes, serán objeto de la indexación con aplicación de la siguiente fórmula, en los términos del artículo 187 del CPACA, utilizan do la

adelante. Las diferencias resultantes, serán objeto de la indexación con aplicación de la siguiente fórmula, en los términos del artículo 187 del CPACA, utilizan do la siguiente fórmula (…) El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarism o que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). (…) Por tratarse de pa gos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada salarial, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento d e la causación de cada una de ellas, de igual manera tales diferencias serán objeto de los descuentos de ley en materia de salud, pensión y demás que sean pertinentes conforme se ordena en el artículo 18 (…) del Decreto 4433 de 2004 en armonía con el artículo 3615 del Decreto 1795 de 2000. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Dr. César Palomino Cortés, ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). 11001-03-25-000-201000065-00; Sección Segunda. Subsección B. Dr. Carmelo Perdomo Cueter, 19 de julio de 2018, 6800123-33-000-2013-00493-01(2276-16); Sección Quinta del

00065-00; Sección Segunda. Subsección B. Dr. Carmelo Perdomo Cueter, 19 de julio de 2018, 6800123-33-000-2013-00493-01(2276-16); Sección Quinta del veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020) Expediente Tutela 11001-03-15-0002020-03102-00, Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

FUENTE FORMAL: Decreto 1794 de 2000; Decreto 4433 de 2004 (Art.42); CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

R E F E R E N C I A:

EXPEDIENTE No. : 11001-33-42-052-2018-00464-01

DEMANDANTE : WILMAR FIERRO MARTÍNEZ

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERO DE DEFENSA NACIONAL

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

RECONOCIMIENTO SUBSIDIO FAMILIAR

Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la Sentencia proferida en Audiencia Inicial el once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la Sentencia proferida en Audiencia Inicial el once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Oralidad del Cir cuito Judicial de Bogotá- Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda incoada por el Soldado Profesional del Ejército Wilmar Fierro Martínez contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

A N T E C E D E N T E S

El demandante, por intermedio de apoderado y, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, en la que solicitó se declare la n ulidad del Oficio 20183111585521 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 23 de agosto de 2018, por medio del cual la demandada le negó el reconocimiento del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la entidad demandada, a pagar a favor del demandante por concepto de subsidio familiar el 4% del salari o básico más la prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 11 de Decreto 1794 de 2000, y se deje sin efecto jurídico e inaplique el Decreto 1161 de 2014 por serle menos favorable y no haber estado vigente

de antigüedad, de conformidad con el artículo 11 de Decreto 1794 de 2000, y se deje sin efecto jurídico e inaplique el Decreto 1161 de 2014 por serle menos favorable y no haber estado vigente para la fecha en que acreditó los requisitos para el reconocimiento del subsidio familiar.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2018 - 00464

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Se condene a pagar todas las sumas reconocidas debidamente indexadas conforma al IPC.

Se ordene a la entidad, pagar los intereses de que trata el numeral 3º del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y al pago de las costas, gastos procesales y agencias en derecho.

La demanda se fundamentó en los siguientes hechos:

El actor presta sus servicios como Soldado Profesional, y contrajo matrimonio el 9 de septiembre de 2009, fecha para la cual reclamó el subsidio pero le fue negado bajo el argume nto de que el Decreto 3770 de 2009 lo había derogado. Sin embargo, una vez entró a regir el Decreto 1161 de 2014 le fue reconocido, pero no desde la fecha en que causó este derecho que lo fue en el 2009.

En noviembre 1º de 2017, solicitó el reconocimiento del subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000 artículo 11, la respectiva indexación e intereses correspondien tes, lo cual se le negó mediante el acto acusado.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La apoderada del Ministerio de Defensa -Ejército contestó la demanda mediante escrito de folios 34 a 41, en el que se opone a las pretensiones aduciendo que el matrimonio del actor se celebró

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La apoderada del Ministerio de Defensa -Ejército contestó la demanda mediante escrito de folios 34 a 41, en el que se opone a las pretensiones aduciendo que el matrimonio del actor se celebró en el año 2009 cuando estaba vigente el Decreto 3770 de 2009 que derogó el subsidi o familiar, empero entre esta fecha ni el 2018 solicitó el reconocimiento de este beneficio.

Finalmente, propone las excepciones de prescripción cuatrienal de los derechos laborales, inepta demanda por no atacar el acto administrativo que le reconoció el subsidi o familiar bajo los supuestos normativos del Decreto 1161 de 2014, esto es, la Orden Administ rativa de Personal 1812 del 30 de junio de 2014, omisión que conlleva a una proposición jurídica incompleta; inepta demanda por no atacar el acto ficto que se configuró ante la falta de res puesta al recurso de reposición que interpuso el demandante contra el Oficio que hoy acusa en este medio de control.

AUDIENCIA INICIAL – FALLO

El Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá-Sección Segunda, en Sentencia proferida en Audiencia Inicial el once ( 11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones1:

Precisó respecto a las excepciones planteadas por la demandada de inepta demanda por no acusar el acto que reconoció el subsidio familiar del actor en el año 2014, que no resultaban configuradas

1 Fls. 77-86.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

el acto que reconoció el subsidio familiar del actor en el año 2014, que no resultaban configuradas

1 Fls. 77-86.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2018 - 00464

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en la medida en que si bien existe dicho acto, lo cierto es que se busca el reconocimiento con base en el Decreto 1794 de 2000 y el consecuente reajuste del ya reconocido con base en la norma de 2014.

En cuanto a no haber demandado los actos que resolvieron los recursos que impetró contra el Oficio 20183111585521 MDN -CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 23 de agosto de 2018, precisó que conforme al artículo 163 del CPACA, los mismos se entender án igualmente demandados.

Acto seguido, en los considerandos se refirió al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que consagró el reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor de quienes estuvieran casados o con unión marital de hecho vigente, equivalente al 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad, norma que fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, aunque preservó el derecho de los soldados que lo venían percibiendo.

Indicó que el Consejo de Estado al considerar que la derogatoria del subsidio familiar establecida en el Decreto 3770 de 2009 constituía un retroceso y vulneración al principio de no regresividad y en consecuencia, procedió a declarar su nulidad, recobrando vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

el Decreto 3770 de 2009 constituía un retroceso y vulneración al principio de no regresividad y en consecuencia, procedió a declarar su nulidad, recobrando vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Se remitió al artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, artículo 13, en la cual se excluyó el subsidio familiar como partida dentro de la asignación de retiro; y luego citó la sentencia proferida el 7 de octubre de 2013 por el Consejo de Estado dentro de una acción de tutela, destacando que en ella se dispuso la inaplicación de este precepto y ordenó la inclusión del subsidio familiar en la pensión del demandante.

Aludió a los Decretos 1161 y 1162 de 2014, y descendió en el caso concreto señalando que el actor contrajo matrimonio el 9 de septiembre de 2009, fecha para la cual aún se encontraba vigente el Decreto 1794 de 2000, pues el Decreto 3770 fue expedido tan sólo hasta el 30 de septiembre de ese año. Sin embargo, destacó que en el plenario no obra prueba de que en ese periodo hubiera reclamado el subsidio familiar, sino que los hechos generadores se dieron con la solicitud elevada el 8 de julio de 2014 y que dio origen a la Orden Administrativa de Personal 1812 del 30 de julio de 2014 que reconoció esta partida conforme al Decreto 1161 de ese año.

Por ende, consideró que no se está frente a un derecho adq uirido por cuanto para la fecha de publicación del Decreto 1161 de 2014 el actor no tenía reconocido el subsidio familiar con el Decreto 1794 de 2000, más cuando ya se le reconoció con otra normativa.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

publicación del Decreto 1161 de 2014 el actor no tenía reconocido el subsidio familiar con el Decreto 1794 de 2000, más cuando ya se le reconoció con otra normativa.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2018 - 00464

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EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contr a la sentencia de primera instancia, con los siguientes argumentos de defensa2:

Precisó que se le viene cancelando el subsidio familiar conforme a lo est ablecido en el Decreto 1161 de 2014, en un porcentaje del 23%, trasgrediendo el derecho otorgado por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, puesto que 9 de septiembre de 2009 acreditó los requisit os legales para que le fuera reconocido el subsidio.

Precisa que el Decreto 3770 de 2009 que derogó el subsidio para los Soldados Profesionales al ser declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio d e 2017, revivió las previsiones del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, dados los efectos ex tunc de la sentencia. Por ende, debía reconocerse este derecho y no argumentar que por el hecho d e no elevar una solicitud formal antes de 2014 no podía serle reconocido el subsidio por cuanto para afiliar a su esposa la señora Deisy Paya al sistema de salud de las Fuerzas Militares se debía acreditar la unión marital de hecho o el matrimonio, lo cual se llevó a cabo y q uedó activo en el mes de

esposa la señora Deisy Paya al sistema de salud de las Fuerzas Militares se debía acreditar la unión marital de hecho o el matrimonio, lo cual se llevó a cabo y q uedó activo en el mes de noviembre de 2009, y su hija desde el 20 de mayo de 2014, por manera que la en tidad sí tenía conocimiento del cambio de estado civil mucho antes de entrar en vig encia el Decreto 1161 de 2014.

ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

La apoderada de la entidad demandada presentó alegaciones finales con escrito de folios 102 a 105 del expediente, en los que reiteró lo expuesto en la contestación a la demanda.

La parte actora guardó silencio.

El Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES

Se trata de decidir el recurso de apelación, formulado por el apoderado de la parte actora contra la sentencia proferida en Audiencia Inicial el once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Oralidad del Circ uito Judicial de Bogotá-Sección Segunda, que negó las pretensiones de la demanda.

2 Fls. 87 y 88.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2018 - 00464

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I. PROBLEMA JURÍDICO:

Se contrae a establecer si al demandante le asiste o no derecho a que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional le reconozca el subsidio familiar en porcentaje del 4% del salario

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I. PROBLEMA JURÍDICO:

Se contrae a establecer si al demandante le asiste o no derecho a que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional le reconozca el subsidio familiar en porcentaje del 4% del salario básico y prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 11 del D ecreto 1794 de 2000, o si por lo contrario, deberá conservar este emolumento conforme las previsi ones del Decreto 1161 de 2014, tal como se consideró por el juez de primera instancia.

II. HECHOS PROBADOS

La Sección de Atención al Usuario del Ejército Nacional certificó que el Soldado Profesional Wilmar Fierro Martínez, ha prestado sus servicios a la entidad, así: (i) servicio militar del 11 de enero de 2002 al 11 de noviembre de 2003; (ii) Alumno Profesion al del 01 de febrero de 2004 al 15 de marzo del mismo año y ( iii) Soldado Profesional del 15 de marzo de 2004 y a la fecha de expedición de esa certificación se encontraba en servicio activo, esto es el 23 de octubre de 2017.

Se allega al folio 10, Registro civil de matrimonio con indicativo ser ial 05565042, en el cual se hace saber que el señor Wilmar Fierro Martínez contrajo matrimonio con la señora Deicy Paya Yacue el día 9 de septiembre de 2009.

Conforme a las certificaciones obrantes a folios 89 y 90 del expediente, suscritas por el Coordinador Grupo de Afiliación y Validación de Derechos de la Direcc ión General de Sanidad Militar, la señora Deicy Paya Yacue -Cónyuge del demandante y su menor hija Eylin Mariana Fiero,

Coordinador Grupo de Afiliación y Validación de Derechos de la Direcc ión General de Sanidad Militar, la señora Deicy Paya Yacue -Cónyuge del demandante y su menor hija Eylin Mariana Fiero, aparecen afiliadas como sus beneficiarias a ese sistema de salud, desde el 20 de noviembre de 2009 y 20 de mayo de 2014, respectivamente.

Mediante orden administrativa de personal 1812 del 30 de julio de 2014, se reconoció a favor del demandante el subsidio familiar en un porcentaje del 20% por su esp osa y un 3% por el nacimiento de su menor hija, con novedad fiscal a partir del 8 de julio de 2014.3

El 1º de noviembre de 2017, el demandante solicitó ante el Ministerio de Defensa, la aplicación de los efectos de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 y, en consecuencia, efectuara el reconocimiento y pago del sub sidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 20004.

La anterior petición fue resuelta a través del Oficio 20183111585521 MDN-CGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 23 de agosto de 2018, por medio del cual el Oficial Sección de

3 Fls. 63 y 64. 4 Fls. 3 y 4.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2018 - 00464

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Ejecución Presupuestal de Comando Personal del Ejército Nacional le neg ó el reconocimiento y

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2018 - 00464

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Ejecución Presupuestal de Comando Personal del Ejército Nacional le neg ó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar (Fls. 5-7).

Contra el anterior acto el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación . Transcurrieron más de dos (2) meses, sin que el demandante hubiera sido notificado de decisión alguna, configurándose el silencio negativo respecto de los mism os como lo dispone el artículo 865 del CPACA.

Conviene precisar que si bien este silencio no fue demandado en el pres ente medio de control, el a quo en uso de las facultades de saneamiento otorgadas por el numeral 5º de l artículo 180 del CPACA y en virtud a lo consagrado en el artículo 163 del CPACA , los incluyó dentro de l conjunto de actos acusados.

III. NORMATIVIDAD SOBRE SUBSIDIO FAMILIAR RECONOCIDO AL PERSONA L DE

SOLDADOS PROFESIONALES

La Constitución Política de 1991, en su artículo 150 numeral 19 literal e), establece que el Congreso de la República deberá dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno a la hora de fijar el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública.

Al efecto, en lo relativo al personal de Soldados Profesionales, en el artículo 11 del Decreto 1794 de 20006, se creó el subsidio familiar en favor de los Soldados Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, cuyo monto correspondía a la sumatoria del 4 % del salario básico

de 20006, se creó el subsidio familiar en favor de los Soldados Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, cuyo monto correspondía a la sumatoria del 4 % del salario básico mensual, y el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere reconocido el soldado.

La norma citada fue derogada en forma expresa mediante el artículo 1º del D ecreto 3770 de 20097, así:

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decre to estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

5 “ARTÍCULO 86. Silencio administrativo en recursos. Salvo lo dispuesto en el artículo 52 de este Código, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa. …” 6 Decreto 1794 de 2000.“Artículo 11.Subsidio familiar. A partir de la vige ncia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de

por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” 7 Por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2018 - 00464

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Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refie re el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.”

Precísese que a través del Decreto 3770 de 2009 se eliminó del ordenamiento jurídico el subsidio familiar para el personal de los Soldados Profesionales. No obstante, a qu ienes a la entrada en vigencia de esta normatividad lo estuvieran devengado, se les respeto el derecho a continuarlo percibiendo en los precisos términos del Decreto 1794 de 2000, hasta su r etiro definitivo del servicio, mas no protegió las expectativas de quienes habiendo causado o consolidado el derecho no lo habían reclamado o habiéndolo reclamado aún no les había sido reconocido.

Sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 20178, declaró “ con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009”, al encontrar que constituía un retroceso salarial

Sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 20178, declaró “ con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009”, al encontrar que constituía un retroceso salarial para los esta categoría de las Fuerza Militares, al considerar, que “Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos in tegrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstituciona les prima facie.”. Además el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, puntualizó que el dec reto anulado representaba un acto discriminatorio y presentó dos hipótesis, a saber: (i) en rel ación con los Soldados Profesionales que en vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 adquiri eron su derecho subjetivo al haber contraído matrimonio o haber consolidado la unión marital de hecho, frente a aquellos que presentaron una expectativa legítima ante la probabilidad cierta de la consolidación futura de constituir una familia, que obedece al ejercicio propio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, y (ii) respecto a los Soldados Profesionales que contr ajeron matrimonio o consolidaron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, frente a aquellos que les fue reconocida la prestación y continúan gozando de ella.

En ese contexto, concluyó que:

“(…) la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a l os soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva

suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a l os soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el conte nido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la se guridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática. (…)”

Así las cosas, de destaca que al haberse declarado la nulidad del Decr eto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, esto es, de manera retroactiva, se entiende como si nunca hubiere exi stido en el ordenamiento jurídico esta norma, de modo que cobro vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Expediente Oralidad No. 2018 - 00464

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Posteriormente, el Presidente de la República expidió el Decreto 1161 de 20149, mediante el cual creó, a partir del 1° de julio de 2014, el subsidio familiar para los S oldados Profesionales e

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Posteriormente, el Presidente de la República expidió el Decreto 1161 de 20149, mediante el cual creó, a partir del 1° de julio de 2014, el subsidio familiar para