TA CUN - 110013342052201900471-01-(17-02-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Ana Cristina España Arévalo y Otros Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora SA Radicación : 110013342052-2019-00471-01

Medio : Nulidad y restablecimiento del derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, integrada por cinco demandantes, contra el auto proferido el 11 de marzo de 2020 (Archivo09 exp. digital) por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a través del cual rechazó la demanda, por no haber sido subsanada.

I. ANTECEDENTES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el 29 de noviembre de 2019, los demandantes a través de apoderada judicial, formularon pretensiones, así (f. 8s):

“Para tener una mayor claridad y comprensión sobre la presente demanda me permito identificar las pretensiones de cada uno de los demandantes así:

• CASO N° 01: Demandante: ANA CRISTINA ESPAÑA AREVALO

1.1. Solicito que tenga como CONFIGURADO EL ACTO FICTO o PRESUNTO NEGATIVO en razón a que la entidad demandada la Secretaría de Educación de Bogotá D.C

1.1. Solicito que tenga como CONFIGURADO EL ACTO FICTO o PRESUNTO NEGATIVO en razón a que la entidad demandada la Secretaría de Educación de Bogotá D.C

• Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio Regional de Bogotá D.C., NO realizó pronunciamiento de fondo sobre el derecho de petición N° E-2019-105911 del 26 de junio de 2019, respecto del reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

1.2. Como consecuencia de lo enunciado en el numeral anterior, solicito se declare la NULIDAD DEL ACTO FICTO o PRESUNTO NEGATIVO (…).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342052-2019-00471-01 Pág. 2

1.3. Solicito que se declare la NULIDAD del oficio N° 20191091631541 del 16 de julio de 2019, proferido por la Fiduciaria La Previsora S.A., a través del cual se NEGÓ la solicitud del reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

• CASO N° 02: Demandante: LUZ STELLA AYALA BEJARANO.

2.1. Solicito que tenga como CONFIGURADO EL ACTO FICTO o PRESUNTO NEGATIVO en razón a que la entidad demandada la Secretaría de Educación de Bogotá D.C

• Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional de Bogotá D.C., NO realizó pronunciamiento de fondo frente al derecho de petición N° E-2019-105990 del 26 de junio de 2019, respecto del reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en

realizó pronunciamiento de fondo frente al derecho de petición N° E-2019-105990 del 26 de junio de 2019, respecto del reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

2.2. Como consecuencia de lo enunciado en el numeral anterior, solicito se declare la

NULIDAD DEL ACTO FICTO o PRESUNTO NEGATIVO (…).

1.3. (sic) Solicito que se declare la NULIDAD del oficio N° 20191072051761 del 06 de septiembre de 2019, proferido por la Fiduciaria La Previsora S.A., a través del cual se NEGÓ la solicitud del reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

• CASO N° 03: Demandante: LUIS JAIRO GONZALEZ GARAVITO.

3.1. Solicito que tenga como CONFIGURADO EL ACTO FICTO o PRESUNTO NEGATIVO en razón a que la entidad demandada la Secretaría de Educación de Bogotá D.C

• Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional de Bogotá D.C., NO realizó pronunciamiento de fondo frente al derecho de petición N° E-2019-90792 del 29 de mayo de 2019, respecto del reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

3.2. Como consecuencia de lo enunciado en el numeral anterior, solicito se declare la

NULIDAD DEL ACTO FICTO o PRESUNTO NEGATIVO (…)

3.3. Solicito que se declare la NULIDAD del oficio N° 20191091510291 del 03 de julio de

NULIDAD DEL ACTO FICTO o PRESUNTO NEGATIVO (…)

3.3. Solicito que se declare la NULIDAD del oficio N° 20191091510291 del 03 de julio de 2019, proferido por la Fiduciaria La Previsora S.A., a través del cual se NEGÓ la solicitud del reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

• CASO N° 04: Demandante: GLADYS GARCIA DE GUERRERO

4.1. Solicito que tenga como CONFIGURADO EL ACTO FICTO o PRESUNTO NEGATIVO en razón a que la entidad demandada la Secretaría de Educación de Bogotá D.C

• Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional de Bogotá D.C., NO realizó pronunciamiento de fondo frente al derecho de petición N° E-2019-99525 del 13 de junio de 2019, respecto del reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

4.2. Como consecuencia de lo enunciado en el numeral anterior, solicito se declare la

NULIDAD DEL ACTO FICTO o PRESUNTO NEGATIVO (…)

4.3. Solicito que se declare la NULIDAD del oficio N° 20190871756361 del 05 de agosto de 2019, proferido por la Fiduciaria La Previsora S.A., a través del cual se NEGÓ la solicitud del reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342052-2019-00471-01 Pág. 3

del reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342052-2019-00471-01 Pág. 3

• CASO N° 05: Demandante: JOSE ALEXANDER MARTINEZ SIERRA

5.1. Solicito que tenga como CONFIGURADO EL ACTO FICTO o PRESUNTO NEGATIVO en razón a que la entidad demandada la Secretaría de Educación de Bogotá D.C

• Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional de Bogotá D.C., NO realizó pronunciamiento de fondo frente al derecho de petición N° E-2019-96502 del 10 de junio de 2019, respecto del reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

5.2. Como consecuencia de lo enunciado en el numeral anterio r, solicito se declare la

NULIDAD DEL ACTO FICTO o PRESUNTO NEGATIVO (…).

5.3. Solicito que se declare la NULIDAD del oficio NO 20191091386691 del 21 de junio de 2019, proferido por la Fiduciaria La Previsora S.A., a través del cual se NEGÓ la solicitud del reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

De conformidad con cada una de las pretensiones debidamente enunciadas anteriormente solicito:

PRIMERO: Que como consecuencia de la declaratoria de la NULIDAD de cada uno de los actos administrativos señalados e identificados en cada caso y de la NULIDAD de los ACTOS

anteriormente solicito:

PRIMERO: Que como consecuencia de la declaratoria de la NULIDAD de cada uno de los actos administrativos señalados e identificados en cada caso y de la NULIDAD de los ACTOS FICTOS originados con ocasión del silencio administrativo de las demandadas, se

CONDENE a LA NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL

BOGOTÁ D.C., y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a proferir el acto administrativo que

ORDENE:

El RECONOCIMIENTO y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

SEGUNDA: Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar la INDEXACION sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto del reintegro solicitado en los descuentos para salud, referidos en los numerales anteriores, aplicando lo certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento de la pensión hasta que se haga efectivo el pago, conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A.

TERCERA: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.”

Mediante auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 99s) la Juez de primera instancia inadmitió la demanda por tres razones:

“(…) observa el Despacho que los actos acusados contenidos en los Oficios Nos. 20190871756361 del 5 de agosto de 2019 y 20191091386691 del 21 de junio de 2019, no contienen una decisión de fondo respecto al reconocimiento y pago de la prima de

20190871756361 del 5 de agosto de 2019 y 20191091386691 del 21 de junio de 2019, no contienen una decisión de fondo respecto al reconocimiento y pago de la prima de mitad de año, aspecto que deberá ser corregido en la demanda de conformidad con lo previsto en el artículo 163 del CPACA y en el poder atendiendo la disposición contemplada en el artículo 74 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342052-2019-00471-01 Pág. 4

De otro lado, la parte actora deberá aclarar la pretensión relacionada con el numeral 2° teniendo en cuenta que la “indexación de las sumas de dinero adeudadas por concepto de reintegro solicitado en los descuentos para salud”, no guarda relación con la pretensión que antecede y que corresponde a la principal, la cual atiende al reconocimiento y pago de la prima de medio año.

Finalmente, se advierte que quien representa los interese s de la parte actora debe acreditar el derecho de postulación en la forma dispuesta en el artículo 22 del Decreto 196 de 1971 (Estatuto del ejercicio de la abogacía)”.

Contra la anterior decisión, la apoderada de los demandantes interpuso recurso de reposición (f. 101s.) argumentando que se debe admitir la demanda impetrada por los cinco ac cionantes “con el objetivo de obtener el reinte gro y suspensión de los descuentos en salud efectuados sobre las mesadas adicionales de junio y/o diciembre, de su pensión de jubilación ” y que se debe revocar el auto de inadmisión que “ordena el

descuentos en salud efectuados sobre las mesadas adicionales de junio y/o diciembre, de su pensión de jubilación ” y que se debe revocar el auto de inadmisión que “ordena el desglose de los demás casos de la demanda, argumentando, en resumen, que en el presente asunto no es procedente la acumulación de pretensiones ”, por cuanto en su criterio , es procedente la acumulación de pretensiones conforme a la normatividad y jurisprudencia que rige el asunto.

A través del auto d el 12 de febrero de 2020 (fl. 109s) el a quo resolvió la reposición formulada contra el auto de 11 de diciembre de 2019 , en el sentido de mantener su decisión de inadmitir la demanda por las tres causales antes mencionadas, enfatizando en que era necesaria su corrección para proveer sobre su admisión. Asimismo, hizo referencia a la incongruencia del recurso de reposición, precisando que la providencia impugnada en ningún momento se refirió a la indebida acumulación de pretensiones.

1. La providencia recurrida

El a quo en la providencia de 11 de marzo de 2020 rechazó la demanda (f.114s) conforme a lo previsto en el artículo 169 de la Ley 1437 de 2011, por encontrar que la parte actora no subsanó los defectos formales advertidos en el auto inadmisorio de la demanda , pues no presentó escrito alguno, en el término concedido para el efecto.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342052-2019-00471-01 Pág. 5

2. El recurso de apelación

efecto.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342052-2019-00471-01 Pág. 5

2. El recurso de apelación

Inconforme con la anterior decisión , la parte accionante presentó recurso de apelación el 1°de julio de 2020 (archivo08 -medio digital-) para que sea revocado el auto referido y en su lugar, se admita la demanda. Insiste en que fue presentada en forma oportuna y con el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad contenidos en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA.

Para sustentar lo anterior, refiere en términos generales los mismos argumentos expuestos en el recurso de reposición contra el auto inadmisorio de la demanda.

En efecto, alude a la normatividad y jurisprudencia relacionada con la acumulación subjetiva, para concluir que “(…) en el caso bajo examen, no se configura una indebida acumulación de pretensiones, pues, los accionantes están legitimados para solicitar en una misma demanda la devolución y suspensión de los descuentos en salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre. Lo anterior es razonable para hacer eficaz el principio de seguridad jurídica y acceso a la administración de justicia que los ampara y, no contradice la exigencia procesal de demanda en forma u otro vicio que lleve a sacrificar el trámite del libelo, como lo consideró la Jueza de conocimiento.” (Negrilla fuera de texto).

Añade que “[a]firmar que no es posible la acumulación de pretensiones de un medio de control por parte de varios demandantes porque tal posibilidad no está expresamente prevista en el artículo 165 del CPACA, desborda los postulados mínimos de interpretación

Añade que “[a]firmar que no es posible la acumulación de pretensiones de un medio de control por parte de varios demandantes porque tal posibilidad no está expresamente prevista en el artículo 165 del CPACA, desborda los postulados mínimos de interpretación jurídica pues no corresponde a la finalidad del mismo y se desconocerían principios como el de economía procesal, celeridad e igualdad entre otros. Se desconoce, además, lo establecido en el artículo 88 del Código General del Proceso referente a la acumulación de pretensiones”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342052-2019-00471-01 Pág. 6

1. Incongruencia del recurso de apelación

El recurso de apelación debe sustentarse en las inconformidades y/o razones por las cuales la providencia dictada en primera instancia no puede preservarse, de manera que deben presentarse ante el superior las razones de hecho (apreciación errónea de pruebas o falta de apreciación de las mismas entre otras) o de derecho (indebida aplicación o interpretación del ordenamiento) para que sean examinadas en nuevo debate, que esta vez, tiene por extremos a la providencia del juez y a los argumentos del impugnante, evidentemente referidos a la decisión que debió adoptarse en la providencia judicial como solución del caso controvertido1.

En efecto, observa la Sala que en la impugnación de la parte apelante afirma

argumentos del impugnante, evidentemente referidos a la decisión que debió adoptarse en la providencia judicial como solución del caso controvertido1.

En efecto, observa la Sala que en la impugnación de la parte apelante afirma que “(…) en el caso bajo examen, no se configura una indebida acumulación de pretensiones, pues, los accionantes están legitimados para solicitar en una misma demanda la devolución y suspensión de los descuentos en salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre” (p7 archivo08 -medio digital-); agrega que “no se podrían conciliar juntas médicas, calificaciones y órdenes médicas” (f.80vto) - Negrilla fuera de textoSiendo esto así, encuentra la Sala que existe incongruencia entre la providencia que resolvió rechazar la demanda presentada por los cinco integrantes del extremo activo y el recurso de alzada, pues se advierte que la decisión del a quo se basa en que la parte actora no subsanó las siguientes tres causales de inadmisión:

1. Los actos acusados por dos de los demandantes, esto es, por Gladys García de Guerrero (oficio N° 20190871756361 de 2019) y José Alexander Martínez Sierra

(oficio N° 20191091386691 de 2019), no contienen una decisión de fondo respecto al reconocimiento de la prima de mitad de año pretendido, razón por la cual el a quo solicitó al extremo activo (i) que corrigiera este aspecto de conformidad con lo

1 AL RESPECTO VÉASE: Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A" Consejera Ponente Dra. ANA

solicitó al extremo activo (i) que corrigiera este aspecto de conformidad con lo

1 AL RESPECTO VÉASE: Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A" Consejera Ponente Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO, Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente : 17001-23-31-000-2001-00621-01(505403), Actor: María Rubiela Bermúdez Granada, Demandado: Departamento de Caldas: “…El recurso de apelación es la forma como se proyecta en la práctica el derecho de impugnación a la decisión judicial que contiene una sentencia. Por ello exige que el recurrente confronte los argumentos que el juez de instancia consideró para tomar su decisión, con sus propios argumentos y solicite del juez de superior jerarquía funcional, que decida la nueva controversia que plantea en segunda instancia. En este orden de ideas, el juez de segunda instancia tiene como marco de competencia las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen contra la decisión que se adoptó en primera instanc ia, y cualquier asunto distinto al planteado por el recurrente se excluye del debate en la instancia superior…”. (Resaltado y subraya fuera de texto)Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342052-2019-00471-01 Pág. 7

previsto en el artículo 163 del CPACA [individualizar con toda precisión el acto administrativo objeto de nulidad ], así mismo, (ii) que subsanara los poderes atendiendo lo contemplado en el artículo 74 del CGP [los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados].

1. La pretensión formulada por los cinco demandantes de indexación de las

atendiendo lo contemplado en el artículo 74 del CGP [los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados].

1. La pretensión formulada por los cinco demandantes de indexación de las sumas de dinero adeudadas por las entidades accionadas por concepto de “descuentos en salud” , no tiene conexión con las pretensiones principales de reconocimiento de la prima de mitad de año , motivo por el que el juez de instancia solicitó aclarar este asunto.

1. La apoderada de los cinco demandantes omitió acreditar el derecho de postulación en la forma dispuesta en el artículo 22 del Decreto 196 de 1971

(Estatuto del ejercicio de la abogacía), según el cual “[Q]uien actúe como abogado deberá exhibir su Tarjeta Profesional al iniciar la ge stión, de lo cual se dejará testimonio escrito en el respectivo expediente. Además, el abogado que obre como tal, deberá indicar en todo memorial el número de su tarjeta. Sin el cumplimiento de estas formalidades no se dará curso a la solicitud.”

La Sala considera que el Juez tenía como finalidad que se incluyera como pretensión la nulidad de los actos fictos por la omisión de respuesta de la demandada, Fiduprevisora S.A. respecto a sus peticiones de reconocimiento de la prima de mitad de año, que se precisara la pretensión respecto a los descuentos en salud porque no se había formulado o que la indexación se predicara de la prima de mitad de año; y que la apoderada judici al de los cinco demandantes cumpliera lo que en criterio del a quo, son requerimientos necesarios para ejercer el derecho de postulación.

En ese orden de ideas y en atención al principio de congruencia, resulta patente

mitad de año; y que la apoderada judici al de los cinco demandantes cumpliera lo que en criterio del a quo, son requerimientos necesarios para ejercer el derecho de postulación.

En ese orden de ideas y en atención al principio de congruencia, resulta patente que la presente instancia no puede m anifestarse frente a los tres temas de inadmisión de la demanda expuestos en precedencia , pues ninguno de e stos aspectos fue atacado por la parte actora en el recurso de apelación.

Es del caso precisar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento deNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342052-2019-00471-01 Pág. 8

segunda instancia. Es de resaltar que el recurso de apelación ha de sustentarse en las inconformidades y/o razones por las cuales la providencia dictada en primera instancia no puede preservarse2, de manera que deben presentarse ante el superior las razones de hecho (apreciación errónea de pruebas o falta de apreciación de las mismas entre otras) o de derecho (indebida aplicación o interpretación del ordenamiento) para que sean examinadas en nuevo debate, que esta vez, tiene por extremos a la decisión del juez y a los argumentos del impugnante, evidentemente referidos a la decisión que debió adoptarse en la providencia judicial3.

Al respecto, vale la pena referir el pronunciamiento contenido en la sentencia de 30 de abril de 2009, proferida por el Consejo de Estado, dentro del proceso radicado bajo el No. 16225, en donde se recordó que el marco de dec isión del

Al respecto, vale la pena referir el pronunciamiento contenido en la sentencia de 30 de abril de 2009, proferida por el Consejo de Estado, dentro del proceso radicado bajo el No. 16225, en donde se recordó que el marco de dec isión del juez de segunda instancia, está constituido por la decisión de primera instancia y los motivos de inconformidad del recurrente con aquella . Se dijo sobre el particular:

“…En efecto, el marco de la decisión judicial en la segunda instancia lo constituyen la sentencia y el recurso de apelación. En el recurso de apelación la parte debe manifestar

2 CONSEJO DE ESTADO , Sección Tercera. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de 24 de junio de

2004. Rad.: 68001-23-15-000-1994-0301-01(14950) DM. Actor: Hugo A. Rodríguez Joya y otros. Demandado: NaciónMinisterio de Justicia -INPEC: “…La ley ha exigido la sustentación del recurso de apelación, con el fin de limitar su abuso y consecuentemente, la congestión de los despachos judiciales, que en última instancia afecta el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 Constitución Política). En los códigos de procedimiento civil anteriores al del año 1970 y en éste, inclusive, para interponer el recurso de apelación no se exigía su sustentación. No obstante, en la ley 2 de 1984 se estableció ese requisito, el cual debía ser cumplido dentro del término que tenía el a quo para decir sobre su procedibilidad. Posteriormente, en el decreto ley 2282 de 1989 se suprimió, pero fue introducido nuevamente en la reforma

2 de 1984 se estableció ese requisito, el cual debía ser cumplido dentro del término que tenía el a quo para decir sobre su procedibilidad. Posteriormente, en el decreto ley 2282 de 1989 se suprimió, pero fue introducido nuevamente en la reforma al artículo 352 del Código de Procedimiento Civil por el artículo 36 de la ley 794 de 2003. Por su parte, en el artículo 212 del decreto ley 1 de 1984 se exigió l a sustentación del recurso de apelación para su admisibilidad en segunda instancia, exigencia que no fue modificada en la reforma introducida a dicho artículo por el 51 del decreto ley 2304 de 1989 y que hoy está vigente. (…) La exigibilidad de la sustent ación del recurso de apelación no desconoce el derecho al debido proceso. Corresponde al legislador, dentro del ámbito de su competencia, decidir si considera que dicha exigencia es o no conveniente. En síntesis, las razones aducidas por el recurrente en l a sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez. Por lo tanto, con la salvedad de los derechos irrenunciables de los trabajadores, en los asuntos en los cuales la ley exige la sustentación del recurso de apelación, la omisión de tal requisito impide al juez pronunciarse sobre aspectos diferentes a los señalados en el recurso…” – negrilla no original3 AL RESPECTO VÉASE: Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A" Consejera Ponente Dra. ANA

MARGARITA OLAYA FORERO, Sentenci a de 26 de enero de 2006, Expediente : 17001 -23-31-000-2001-0062101(5054-03), Actor: María Rubiela Bermúdez Granada, Demandado: Departamento de Caldas: “…El recurso de apelación es la forma como se proyecta en la práctica el derecho de impugnación a la decisión judicial que contiene una sentencia. Por ello exige que el recurrente confronte los argumentos que el juez de instancia consideró para tomar su decisión, con sus propios argumentos y solicite del juez de superior jerarquía funcional, que decida la nu eva controversia que plantea en segunda instancia. En este orden de ideas, el juez de segunda instancia tiene como marco de competencia las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen contra la decisión que se adoptó en primera instancia, y cualquier asunto distinto al planteado por el recurrente se excluye del debate en la instancia superior…”. (Resaltado y subraya fuera de texto)Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342052-2019-00471-01 Pág. 9

los motivos de inconformidad con la sentencia, de manera que el ad quem debe limitar su examen a esos aspectos, sin que tenga la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debían ser invocados en contra de la decisión. Por ello el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil determina que la finalidad del recurso de apelaci ón es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique4.

El demandante en este proceso ha olvidado que el recurso de apelación no constituye

judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique4.

El demandante en este proceso ha olvidado que el recurso de apelación no constituye una oportunidad para plantear aspectos que no son propios del debate y que por lo mismo no fueron objeto de estudio en la sentencia recurrida.

Permitir que se proceda mediante el estudio de fondo de un recurso interpuesto en esos términos, constituiría una violación al deber de lealtad entre las partes, un irrespeto al debido proceso y un quebrantamiento al derecho de defensa de la parte contraria 5, quien, en el sub judice ha participado en el proceso con la pretensión de defender la legalidad de la actuación demandada bajo el marco trazado por el demandante…”6

Así las cosas, la Sala no puede analizar el argumento expuesto por la parte demandante en el recurso de apelación, relacionado con la indebida acumulación de pretensiones debido a que esta no es una situación planteada por el juez para el rechazo de la demanda.

El criterio expuesto, puede observarse en el pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado en sentencia de 21 de febrero de 2011, en donde se dijo:

“… resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente en la apelación, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia

instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente en la apelación, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el pr incipio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que ‘las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus d erechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”7

Así pues, cuando las normas los exigen, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones

4 Sentencias de 18 de marzo de 2001, Exp. 13683, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio H. y 25 de septiembre de 2006, Exp. 14968, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. 5 Sentencia de 4 de noviembre de 2004, Exp. 14403, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio H. 6 CONSEJO DE ESTA DO, Sección Cuarta,. Consejera Doctora Martha Teresa Briceño de Valencia. Sentencia de 30 de abril de 2009Rad.: 25000-23-24-000-2002-00355-01(16225). 7 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342052-2019-00471-01 Pág. 10

7 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342052-2019-00471-01 Pág. 10

de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez 8…”9 (Negrilla fuera de texto).

De igual manera, en reciente pronunciamiento emitido el 21 de mayo de 2020, por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado se aborda la temática en cuestión, de la siguiente manera:

“Sobre la apelación fallida. Si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reproche que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida, no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como r eparo frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.

(…) cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia.

Lo anterior materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guarda