TA CUN - 11001334205220200002101-(11-08-2022)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA –

SUBSECCION “A”

Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente No.: 2020-00021-01

Demandante: HÉCTOR FABIO BOLAÑOS CORREA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES – CREMIL

Controversia: CAMBIO DE RÉGIMEN DE SUBSIDIO

FAMILIAR

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 24 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se niegan las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el actor demandó la nulidad de la Resolución 4104 de 15 de abril de 2019, a través de la cual la accionada le negó el reajuste de su asignación de retiro, puntualmente la partida denominada subsidio familiar. pretende se inaplique de manera parcial y para el caso concreto el Decreto 1162 de 2014 por transgredir derechos fundamentales y en consecuencia reconocerle el subsidio familiar en la cuantía del 70% del que tenía reconocido en actividad, conforme lo dispone el Decreto 1161 de 2014.

2. La Sentencia Impugnada

derechos fundamentales y en consecuencia reconocerle el subsidio familiar en la cuantía del 70% del que tenía reconocido en actividad, conforme lo dispone el Decreto 1161 de 2014.

2. La Sentencia Impugnada

El Juzgado Cincuenta y Dos del Circuito Judicial de Bogotá D.C., puso fin a la instancia mediante sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda, señalando que la norma vigente al momento del retiro del servicio era el Decreto 1162 de 2014, que expresamente indicó que el subsidio familiar seria incluido en la asignación de retiro en un 30% de dicho valor , sin que pueda pregonarse un trato discriminatorio frente a los beneficiarios del Decreto 1161 de 2014, quienes cuentan con supuestos fácticos diferentes.Expediente No: 2020-00021-01

Actor: HÉCTOR FABIO BOLAÑOS CORREA

Demandado: CREMIL

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3. Recurso de Apelación

Descontenta con las anteriores determinaciones, la parte demanda nte interpuso recurso de apelación con la finalidad de que se revoque la decisión del juez de instancia, al considerar que de una parte la Sentencia de Unificación SUJ015 CE-S2-2019 dentro del radicado 2013-00237-01, no se pronunció respecto de la legalidad tomada en consideración por el A quo; que no hizo referencia a la constitucionalidad de las diferentes normas que regulan el subsidio familiar y que solamente las enunció.

Que existen tres tipos de regulaciones, el Decreto 1162 de 2014 aplicado al actor, que solamente le reconoce un 30% del subsidio devengado en actividad con

solamente las enunció.

Que existen tres tipos de regulaciones, el Decreto 1162 de 2014 aplicado al actor, que solamente le reconoce un 30% del subsidio devengado en actividad con efectos en su pensión; el Decreto 1161 de 2014 que permite imputar un 70%, y el Decreto 4433 de 2004 que da derecho al 100% de la prestación. Que ese trato desigual no tiene un fin constitucionalmente válido, por lo cual debe efectuarse un juicio de igualdad que permita inaplicar la norma con que fue regido, y en su lugar se le permita reajustar su asignación de retiro teniendo como partida computable el subsidio familiar en un 70% o 100%.

4. Alegatos de Conclusión

Dentro del término legal de traslado para alegar de conclusión en esta instancia, las partes guardaron silencio. El ministerio Público no emite concepto jurídico.

II. CONSIDERACIONES

El Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos del Circuito Judicial de Bogotá D.C., de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

Como aspecto previo debe relevarse que, revisadas las pretensiones de la demanda, el actor solicitó que se le reajuste su asignación de retiro imputando la partida denominada subsidio familiar en cuantía de un 70% de lo que percibía en actividad y no en un 30% como lo efectuó la demandada. Ya en el recurso de apelación, además de insistir en que se inaplique el Decreto 1162 de 2014 y se

actividad y no en un 30% como lo efectuó la demandada. Ya en el recurso de apelación, además de insistir en que se inaplique el Decreto 1162 de 2014 y se aplique el 1161 del mismo año, peticiona se le ordene a la accionada incluir en suExpediente No: 2020-00021-01

Actor: HÉCTOR FABIO BOLAÑOS CORREA

Demandado: CREMIL

Página 3 de 8 asignación de retiro el subsidio familiar en un 100% del devengado en actividad dando aplicación al Decreto 4433 de 2004, pretensión esta última que no se estudiará, pues no fue planteada en la demanda y no puede cambiarse el objeto de la Litis a través del recurso de alzada.

Por tanto, debe el Tribunal resolver acerca de la procedencia de reajustar el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de la parte actora, en un porcentaje del 70%.

Al respecto es del caso señalar, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 21 de 1982 1, el subsidio familiar es u na prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad. Se consagra en el artículo 2º del referido cuerpo normativo, que el subsidio familiar no es salario, ni debe computarse como factor del mismo.

La Corte Constitucional en sentencia C -508 de 1997, Magi strado Ponente Doctor Vladimiro Naranjo Mesa, consideró que el subsidio familiar ostenta la

ni debe computarse como factor del mismo.

La Corte Constitucional en sentencia C -508 de 1997, Magi strado Ponente Doctor Vladimiro Naranjo Mesa, consideró que el subsidio familiar ostenta la triple condición de prestación legal de carácter laboral, mecanismo de redistribución del ingreso y función pública desde la óptica de la prestación del servicio, en los siguientes términos:

"En líneas generales, del anterior panorama de desarrollo histórico puede concluirse que el subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Los medios para la consecución de este objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. El sistema de subsidio familiar es entonces un mecanismo de redistribución del ingreso, en especial si se atiende a que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento.

Los principios que lo inspiraron y los objetivos que persigue, han llevado a la ley y a la doctrina a definir el subsidio familiar como una prestación social legal, de carácter laboral. Mirado desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. Así mismo, el subsidio familiar es considerado como una

doctrina a definir el subsidio familiar como una prestación social legal, de carácter laboral. Mirado desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. Así mismo, el subsidio familiar es considerado como una prestación propia del régimen de seguridad social.

Y desde el punto de vista de la prestación misma del servicio, este es una función pública, servida por el Estado a través de organismos intermediarios manejados por empresarios y trabajadores. Desde esta perspectiva, en su debida prestación se considera comprometido el interés general de la sociedad, por los fines de equidad que persigue."

1 Ley 21 de 1982. Artículo 1º. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.Expediente No: 2020-00021-01

Actor: HÉCTOR FABIO BOLAÑOS CORREA

Demandado: CREMIL

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La Ley 126 de 18 de diciembre de 1959 y los Decretos 2337 de 1971, 612 de 1977, 89 de 1984, 95 de 1989 y 1211 de 1990, han mantenido en los sucesivos estatutos de pe rsonal de las fuerzas militares, el reconocimiento del subsidio familiar con las mismas connotaciones y porcentajes.

Para el caso puntual de los soldados profesionales el Decreto 1794 de 2000 en su artículo 11 estableció:

subsidio familiar con las mismas connotaciones y porcentajes.

Para el caso puntual de los soldados profesionales el Decreto 1794 de 2000 en su artículo 11 estableció:

“ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR . A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

Respecto a la naturaleza del subsidio familiar y su objeto, la Corte Constitucional ha señalado en la ya referenciada Sentencia C -508 de 1997, lo siguiente:

“El subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Los medios para la consecución de este objetivo son básicamente el reconocimient o de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. El sistema de subsidio familiar es entonces un mecanismo de redistribución del ingreso, en especial si se atiende a que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón de su carga familiar y de unos niveles de

recreación. El sistema de subsidio familiar es entonces un mecanismo de redistribución del ingreso, en especial si se atiende a que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, qu e le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento”.

El problema se suscita porque dicho subsidio familiar fue incluido en la asignación de retiro del demandante como partida computable en un porcentaje del 30% de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014 y el actor considera que debe incluirse en un 70% conforme el Decreto 1161 del mismo año.

Para resolver la controversia planteada es necesario analizar las normas referidas, esto es, el Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares” el cual señala lo siguiente:Expediente No: 2020-00021-01

Actor: HÉCTOR FABIO BOLAÑOS CORREA

Demandado: CREMIL

Página 5 de 8 “Artículo 1. A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de

del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conf orme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

Artículo 2. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.” (Resalta la Sala)

Y el Decreto 1161 de 2014 “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones.” que en su artículo 5º dispuso:

“ARTÍCULO 5º. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.”

De las normas transcritas se pueden realizar las siguientes conclusiones:

liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.”

De las normas transcritas se pueden realizar las siguientes conclusiones:

1. Que el Decreto 1162 de 2014 establece que los soldados profesionales que al momento del retiro devenguen el subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, esto es, con el equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, tendrán derecho a que se les incluya como partida computable el treinta por ciento (30%) de dicho valor; mientras que ii) el Decreto 1161 de 2014 crea una nueva modalidad de subsidio familiar, en cuantías menores que los anteriores decretos y establece unas nuevas condiciones y porcentajes para su reco nocimiento en actividad e imputación en la asignación de retiro.

En concordancia con lo allí señalado, debe revisarse la forma como se reconoce el subsidio familiar en el caso de los soldados profesionales, a quienes el Decreto 1794 de 2000 en su artículo 11 2 determinó que recibirán como

2 ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con u nión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesion al deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación

prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesion al deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.Expediente No: 2020-00021-01

Actor: HÉCTOR FABIO BOLAÑOS CORREA

Demandado: CREMIL

Página 6 de 8 subsidio familiar el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, lo que conlleva a que en casos como el del actor, tuviese al momento del retiro un subsidio familiar de 62.5%.

Contrario a ello, los destinatarios del Decreto 1161 de 2014 a partir de la vigencia de la norma se les reconoce un subsidio familiar de máximo un 26% según la composición familiar, por lo cual es perfectamente válido entender que la normatividad p retendiese compensarles a quienes en actividad devengan menos, haciendo más elevada la cuantía en que tal prestación se imputaría en la asignación de retiro, esto es el 70% de lo que devenguen por ello en actividad, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º3 del mismo Decreto, no será más del 26% de la asignación básica, según sea el caso.

Es decir, que mientras aquellos beneficiarios del Decreto 1794 de 2000 , como lo era el actor, devengaban en actividad como subsidio familiar el 62.5% de la asignación básica; los destinatarios del Decreto 1161 de 2014 no pueden acceder a más del 26%, diferencia sustancial a la que no se refiere el actor al plantear un juicio de igualdad; y que para la Sala hace válido establecer un trato igualmente diferenciado, haciendo que al momento de liquidar la asignación de

acceder a más del 26%, diferencia sustancial a la que no se refiere el actor al plantear un juicio de igualdad; y que para la Sala hace válido establecer un trato igualmente diferenciado, haciendo que al momento de liquidar la asignación de retiro, quien más devengó en actividad por ese concepto (62.5%) lo impute menos en la pensión (30%), mientras que aquel que rec ibió en actividad un menor porcentaje (26%), se vea compensado al poderlo llevar a la mesada en un 70%.

3 “Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1º de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b. Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c. Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Parágrafo 1º. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.”Expediente No: 2020-00021-01

Actor: HÉCTOR FABIO BOLAÑOS CORREA

Demandado: CREMIL

Página 7 de 8 Lo anterior se traduce en que, los beneficiarios del Decreto 1162 de 2014 reciben en su mesada pensional un 18.85% de asignación básica como subsidio familiar (62.5% 30%), mientras que los destinatarios del Decreto 1161 de 2014 recibirán en su asignación un 18.2% (26% 70%), es decir reciben aún menos que el actor. Sin embargo, lo que se pretende en el sub lite es mezclar los dos regímenes, esto es permitir que habiéndose devengado en actividad un

menos que el actor. Sin embargo, lo que se pretende en el sub lite es mezclar los dos regímenes, esto es permitir que habiéndose devengado en actividad un 62.5% como subsidio familiar (Dcto. 1794 de 2000), se impute a la asignación un 70% de ese monto, lo cual a todas luces es improcedente, no sólo porque su situación está regida por el Decreto 1162 de 2014, s ino porque los ciudadanos no pueden mezclar normas para establecer con ello un nuevo régimen prestacional.

Esas diferencias sustanciales en el subsidio familiar de los dos grupos de militares, ameritaba como se hizo en el Decreto 1162 de 2014, que se impartiera un trato diferenciado al momento del reconocimiento pensional, que hiciera proporcional las sumas a recibir; por lo que es dable inferir que no existe tal vulneración al principio de igualdad formal y material respecto de los soldados profesionales titulares del Decreto 1162 de 2014 en relación con los destinatarios del Decreto 1161 del mismo año , pues ese trato diferenciado, responde a una compensación frente a la forma como dicho subsidio se reconoce a uno y otro grupo de trabajadores.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que con el Decreto 1162 de 24 de junio de 2014, no se advierte un trato discriminatorio que perjudique sin razón la situación pensional del demandante y porque además esta Sala ha considerado reiteradamente que las pensiones son eminentemente regladas, es decir, el legislador goza de autonomía para establecer la forma como deben liquidarse respetando siempre los preceptos constitucionales, se procederá a confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia.

Costas

decir, el legislador goza de autonomía para establecer la forma como deben liquidarse respetando siempre los preceptos constitucionales, se procederá a confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia.

Costas

No hay lugar a condena en costas en esta instancia debido a que las pretensiones estuvieron fundadas y a que no se observó una conducta dilatoria o de mala fe en la actuación. No se acoge en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas ya que ello conllevaría a afectar el derecho fundamental de acceso a la justicia, ya que ante una condena en costas el ciudadano se atemoriza de acudir ante la justicia a defender sus derechos. Y tal situación va en desmedro de un Estado Social de Derecho y de la democraci a en general, en donde se privilegia la posibilidad de reclamar y a demandar en procura de los derechos.Expediente No: 2020-00021-01

Actor: HÉCTOR FABIO BOLAÑOS CORREA

Demandado: CREMIL

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En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 24 de agosto de 202 1, proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin condenar en costas en esta instancia.

TERCERO. Devolver el expediente al Juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia.

pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin condenar en costas en esta instancia.

TERCERO. Devolver el expediente al Juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:

(Aprobada en sesión de la fecha)

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO