TA CUN - 11001334205220200013501-(01-09-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá D.C., primero (01) de septiembre de dos mil veinte (2020)

Magistrado ponente: FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Radicación: 11001-33-42-052-2020-00135-01

Actor: Ilba María Serrano Fajardo

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones –

COLPENSIONES y Otros.

ACCIÓN DE TUTELA: Sentencia de Segunda Instancia

Corresponde a la Sala, resolver de fondo la impugnación presentada por la parte accionada COLPENSIONES en contra de la sentencia del 17 de Julio de 2020, proferida por el Juzgado 52 Administrativo de Bogotá, en la que se ampararon los derechos fundamentales de habeas data, debido proceso y petición así:

“PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales al habe as data , debido proceso y petición de la señora Ilba María Serrano Fajardo , identificada con la cédula de ciudadanía No. 46.365.44 1, vulnerados por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y la ACH Colombia S.A. por las razones señaladas en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO: Ordenar a AC H Colombia S.A. que em el término de cuaren ta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de esta providencia , corrija los errores en las planillas de pago de aportes denominada SOI, esto es, teniendo como nombre de la cotizante a la señora Ilba Mar ía Ser rano

ocho horas (48) siguientes a la notificación de esta providencia , corrija los errores en las planillas de pago de aportes denominada SOI, esto es, teniendo como nombre de la cotizante a la señora Ilba Mar ía Ser rano Fajardo, identificada con cédula de ciudadanía No. 46.365.441 y remita a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, el archivo completo con el detalle de los tiempos cotizados por la actora.

Cumplido lo anterior y dentro del término de las cuarenta y ocho horas ( 48) siguientes a la fecha en la que ACH Colom biana S.A. remita la información la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, deberá proceder a corregir y /o ac tualizar la historia la boral de la accionante , incluyendo en el reporte de semanas cotizadas los aportes efectuados por la actora en el periodo comprendido entre febrero de 2017 y mayo de 2020 . Para el cumplimi ento de lo anterior, se orde na la participación activa de ambas entidades accionadas.TERCERO: Ordenar a los representantes legales de ACH Colombia S.A. y de la Admin istradora Colom biana de Pensiones C OLPENSIONES o quienes hagan sus veces , respectivamente, para que dent ro de las c uarenta y ocho (48) horas si guientes al cumplimiento a lo o rdenado en el numeral anterior, resuelvan de manera clara, precisa , integral , congruente y de fondo las peticiones presentadas por la señora I lba María Serrano Fajardo relacionadas con las correcciones de i) planillas de liquidación de aportes , y ii) reporte de semanas cotizadas; según corresponda a cada accionada.

peticiones presentadas por la señora I lba María Serrano Fajardo relacionadas con las correcciones de i) planillas de liquidación de aportes , y ii) reporte de semanas cotizadas; según corresponda a cada accionada.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la tutela.

(…)

1. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

El día 03 de julio de 2020, la señora Ilba María Serrano Fajardo en nombre propio, presentó acción de tutela en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y contra ACH Colombia S.A. en la que solicitó como pretensiones las siguientes:

1. Tutelar el derecho fundamental al derecho de petición violado por ACH SOI – Pagos de Seguridad Social – Bancoomeva y por COLP ENSIONES al rehusarse a entregar una respuesta de forma y de fondo.

2. Consecuencialmente ordenar a las entid ades accionadas dar respuesta de forma y de fondo en relación tanto a la información solicitada y a la corrección de la información

3. Salvaguardar mi derecho fundamental a la seguridad social violado por las entidades accionadas y en consecuencia ordenar a estas la corrección de los errores en la planilla de pago como en mi historia laboral.

1.2. Hechos y argumentos de la tutela

De la demanda se extraen los siguientes hechos relevantes:

Que el 19 de mayo de 2014 la accionante realizó la afiliación al sistema de seguridad social, al régimen solidario de prima media a través del formulario de afi liación al sistema general de pensiones bajo radicado 2014_3868068 administrado por COLPENSIONES y aclaró, además, que

seguridad social, al régimen solidario de prima media a través del formulario de afi liación al sistema general de pensiones bajo radicado 2014_3868068 administrado por COLPENSIONES y aclaró, además, que los pagos los ha realizado a través de ACH SOI-PAGOS DE SEGURID AD

SOCIAL – BANCOMEVA.

Señaló que COLPENSIONES le remitió el oficio con radicado SEM2019034406 del 13 de febrero de 2019, en respuesta a la petición con radicadoNo. 15403140 de diciembre de 2018, solicitando soportes de pago a seguridad social a partir del periodo 2017-01.

Manifestó, que después de revisar tanto la historia laboral como la planilla integrada autoliquidación aportes hasta enero de 2017, se registra en el sistema como empleador Rafael Ernesto Rojas Guatibonza y como cotizante Ilba Maria Serrano Fajardo.

No obstante, advierte que, desde febrero de 2017 a la fecha, en la planilla de liquidación de aportes, ya no figura como cotizante, ni se ven reflejados en su historia laboral los aportes que ha realizado por ese periodo.

Indicó que el 7 y el 30 de mayo de 2020, presentó escritos en ejercicio del derecho de petición ante ACH SOI – PAGOS DE SEGURIDAD SOCIALBANCOMEVA, bajo los radicados Nos. 6297936 y 6450573, respectivamente, de los cuales a la fecha no ha recibido respuesta.

Agregó que el 08 de junio de 2020, procedió a informar a COLPENSIONES las inconsistencias que se presentan con el operador de pago e igualmente aportó los soportes de las planillas desde enero de 2017 hasta la

Agregó que el 08 de junio de 2020, procedió a informar a COLPENSIONES las inconsistencias que se presentan con el operador de pago e igualmente aportó los soportes de las planillas desde enero de 2017 hasta la actualidad, así como también adjuntó los escritos radicados ante ACH Colombia S.A en ejercicio del derecho de petición. Solicitud que fue resuelta por COLPENSIONES mediante oficio No. BZ2020_56194271188331 del 25 de junio de 2020 donde l e mani festaron que no se encontraron aportes posteriores a enero de 2017.

1.3. Contestación

Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES.

Mediante correo electrónico del 7 de julio de 2020 la accionada Colpensiones cont estó la ac ción de tutela argumentando que revisada la base de datos y el caso de la señora Ilba María Serrano Fajardo se pudo constatar que exist e contestación de fond o y congruente respe cto a la petición objeto de la tutela, pues ante la petición 2018_12139960 del 26 de septiembre de 2018 la misma fue resuelta a través de oficio No .2018_12139960-3590369 del 21 de noviembre de 2018 informando detalladamente las razones por las cuales no era posi ble actualizar las historia laboral del accionante.

Frente a la Petición No. 2018_1540 3140 del 04 de diciembre de 2018 indicó que esta fue resuelta a través de oficio SEM 2019 -034406 del 13 de febrero de 2019 , donde se informó d etalladamente a la accio nante las situaciones por las cuales no era posible actualizar su historia laboral.

indicó que esta fue resuelta a través de oficio SEM 2019 -034406 del 13 de febrero de 2019 , donde se informó d etalladamente a la accio nante las situaciones por las cuales no era posible actualizar su historia laboral.

De igual forma, ante la petición No . 2020_5445230 y 2020_5447128 estas solicitudes fueron resueltas a través de los oficios 2020_5619427-1188331 del 25 de junio de 2020 y 2020_5620102-1188514 del 09 de junio de 2020 donde nuevamente es informó detalladamente del p orqué no era procedente la actualización de su historia laboral.

Que conforme a lo anterior se puede in ferir que Colpensiones ha dado respuesta de fondo a la accionante y no ha vulnerado de ninguna manera el derecho fundamental de petición.

Agregó que la acción de tutela es de carácter subsidiario y la mis ma resulta improcedente cuan do existan otros recursos o medios de defensa judicial por tal razón , y atendiendo lo dis puesto en el Código Sustantivo del Trabajo toda controversia que se presente en el marco del Sistema de Seguridad Social entre afiliados, beneficiarios o usuarios , empleadores y entidades administrador as deberá se r resuelto p or la Jurisdicc ión Ordinaria Laboral.

Argumentó que la procedencia de la acci ón de tutela en estos casos solo opera cuando se trate de población adulta mayor o para la pr otección de un perjuicio irremediable, lo cual no se encu entra acreditado en el presente asunto, toda vez que la accionante cuenta con 50 años de edad y además no allegó prueba alguna que acredite un estado grave de salud que amerite el estudio por vía de tutela.

presente asunto, toda vez que la accionante cuenta con 50 años de edad y además no allegó prueba alguna que acredite un estado grave de salud que amerite el estudio por vía de tutela.

Finalmente solicitó que se declare improcedente la acción de tutela.ACH Colombia S.A.

Mediante correo electrónico del 8 de julio de 2020 la acciona da AC H Colombia S .A. contestó la acción de t utela in dicando que a través de la opción con táctenos de la p ágina www.nuevosoi.com.co la acci onante lo s días 7 y 31 de mayo de 2020 radicó las petici ones No. 6297936 y 6450573 respectivamente a través de los cuales soli citó la corrección de la planilla correspondiente al periodo de febrero de 2017 el cu al presentaba un error en la persona que figura como cotizante.

Que el día 25 de junio a través de correo el ectrónico dirigido a la accionante ilbamarisf@gmail.com ACH Colombia dio respuesta al ca so con radicado No. 6297936 en el que se le in formó que una vez realizada la validación en el sistema, se encontró que a través de la llamada telefónica del 17 de marzo de 2017 la accionante co nfirmó los datos entregados por la asesora SOI generando así la liquidación de la pla nilla asistida con los datos informados y confirmados por la accionante, esto es, la planilla No. 2316859575 cotizando solo pensión al fon do de pensiones COLPENSIONES el número de i dentificación y nombre del cotizante (C.C. 79303369) Rafael Ernesto Roja s Guati bonza como colom biano temporalmente en el exterior. Que así mismo , mediante la misma

COLPENSIONES el número de i dentificación y nombre del cotizante (C.C. 79303369) Rafael Ernesto Roja s Guati bonza como colom biano temporalmente en el exterior. Que así mismo , mediante la misma respuesta se le informa a la acci onante el procedimiento que debe adelantar ante la Administradora Colom bina de Pensiones para llevar a cabo la corrección o devolución de los aportes.

Que el día 7 de juli o de 2020 ACH Colombia S.A. procede a enviar a la accionante escrito donde reitera la re spuesta e nviada el 25 de junio de 2020 y donde se le informa además que la liquidación de la planilla integrada de liquidación de aportes (PILA) se hace a partir de l a declaración del aportante que en este caso se realizó por modalidad asistida en la llamada telefónica , razón por la cual la liquidac ión correspondió a la información suministrada por la aportante en la llamada telefónica.

Conforme a lo anterior indicó qu e en el presente ca so la entid ad no ha vulnerado el derecho fundamental de petición de la señora Ilba María puessu petición fue resuelta de fon do y comunicada al correo el ectrónico suministrado por ella.

2. Pruebas aportadas

• Copia del Oficio No. SEM2019-034406 remitido por COLPENSIONES el 13 de febrero de 2019 a la accionante, mediante el cu al indica que frente a la solicitud de corrección de historia laboral no se observa registro de pagos a su nombre para los ciclos 201702 a 20181 1 con el empleador Rafael Ernesto Rojas Guatibonza, por lo que debía allegar los documentos probatorios de la relación laboral y de aquellos con los que

registro de pagos a su nombre para los ciclos 201702 a 20181 1 con el empleador Rafael Ernesto Rojas Guatibonza, por lo que debía allegar los documentos probatorios de la relación laboral y de aquellos con los que le realizaron los pagos . Además se le informó que se visu alizaba que el empleador había realizado pagos por concepto de Segurida d Social para el ciclo 201701 pero estos no fueron suficientes para cubri r los valores totales quedando intereses por pagar en dicho ciclo.

• Copia del formulari o de af iliación al sistema general de pensiones de

Colpensiones de la señora Ilba María Serrano Fajardo.

• Copia del reporte de semanas cotizadas desde enero de 1967 hasta mayo de 2020 donde se aprecia semanas cotizadas solo hasta el 31 de enero de 20 17 para un total de 136,43 semanas cotizadas por el

empleador Rafael Ernesto Rojas Guatibonza.

• Solicitud de corrección de soporte de pago de cotización de mesada pensional presentada ante ACH SOI por cuanto info rma la accionante que existe un error en el histórico de pagos desde febrero de 2017, en donde aparece el señor Rafael Ernesto Rojas Guatibonza como cotizante y no como el encargado de los aportes. Por lo anterior solicitó 1. Que se realice la corrección de los soportes, 2. Que se notifique a COLPENSIONES sobre este cambio, 3. Que se haga el envío de todos los soportes corregidos desde febrero de 2017 h asta abril de 2020 donde está el error.

• Respuesta emitida por COLPENSIONES el 25 de juni o de 2020 bajo el

soportes corregidos desde febrero de 2017 h asta abril de 2020 donde está el error.

• Respuesta emitida por COLPENSIONES el 25 de juni o de 2020 bajo el radicado No. BZ2020_5619427 -1188331 en donde informa que a favor de la señora Il ba María no se evidencia n aportes posteriores al ciclo 201701, agregando que era neces ario que el empleado r Rafael E rnesto Rojas Guatibonza allegue informe documental de dichas cotizaciones o certificación por parte del operador de pago en donde se sustente lo dicho.• Petición elevada ante ACH SOI – PAGOS DE SEGURIDAD SOCIAL por parte de la s eñora Ilba María Serrano Fajardo en donde solicita corrección de Plantilla Integrada Aut oliquidación de Aportes Soportes de Pago General por cuanto desde el mes de febrero de 2017 hasta lo corrido del año 2020 no se ven reflejados los aportes a Co lpensiones debido a que desde dicha fecha no aparece como cotizante ella sino el

empleador Rafael Ernesto Rojas Guatibonza.

• Petición elevada ante Colpensiones par a la actualización de datos y corrección de la historia laboral en la cual la accio nante allega los soportes de pagos incluyendo los realizados en el año 2020.

• Respuesta del 21 de noviembre de 2018 bajo el radicado No.

BZ2018_12139960-3590369 emitida por C OLPENSIONES do nde informa a la accionante que frente a la solicitud de actualización de datos se encontr ó que frente al periodo 201702 – 201712 no se evidenciaron pagos por parte del empleado r razón por la cual no se

informa a la accionante que frente a la solicitud de actualización de datos se encontr ó que frente al periodo 201702 – 201712 no se evidenciaron pagos por parte del empleado r razón por la cual no se encontraban dentro de la historia laboral . Sin embargo, requirieron al empleador el pago o aclaración de los ciclos pendientes , así como también indicaron que , si el cotizante tenía los soportes probatorios , estos fueran aportados.

• Respuesta al Derecho de Petición del 7 de julio de 2020 por part e de ACH COLOMBIA S.A. en donde reitera la respuesta del 25 de junio de 2020 en el sentido que se real izó llamada a la señora Il ba Ma ría Serrano Fajardo el 17 de marzo de 2017 y esta confirmó todos los datos de la planilla.

• PRUEBAS DEL CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE TUTELA.

• Mediante Comunicación del 23 de julio de 2020 ACH COLOMBIA S.A. informa que realizó la corrección de las planillas y pago correspondientes a la señora Il ba María Serrano Fajardo identifica da con cedula de ciudadanía No. 46. 365.441 en el p eriodo comprendido entre febrero de 2017 a mayo de 2 020. También indicó que remitió comunicación a COLPENSIONES informando el cumplimiento del fallo y relacionando las planillas paga das para efec tos de llevar a cabo l a actualización de la historia laboral.

• Copia de la comu nicación enviada a COLPENSIONES donde es aclara que conforme a lo ordenado en el fallo de tutela se corrigen los aportes a pensión de Colpensiones, para los periodos comprendidos entre

actualización de la historia laboral.

• Copia de la comu nicación enviada a COLPENSIONES donde es aclara que conforme a lo ordenado en el fallo de tutela se corrigen los aportes a pensión de Colpensiones, para los periodos comprendidos entre febrero de 2017 y mayo de 2020, de la CC 46.365.441 -Ilba MariaSerrano Fajardo, como cotizante 43 –“Cotizante voluntario a pensiones con pago por tercero” a través delas siguientes planillas, las cuales son enviadas en los procesos diarios de entrega de información a las

administradoras:

• Por su parte C OLPENSIONES allegó como prueba del cumplimiento del fallo y de la actualizac ión de la historia labor al de la accio nante el Reporte de Semanas C otizadas a C olpensiones desde enero de 1967 hasta agosto de 2020 . Donde se advierte que el periodo comprendido entre febrero de 2017 a mayo de 2020 se encuentra en orden.

• Copia de la guía de envío a la dirección aportada por la accio nante, de la respuesta emitida por COLPENSIONES bajo el radicado No. BZ2020_7702983 del 10 de agosto de 2020 en el cual informa que la historia laboral ha sido actualizad a y que los aportes comprendi dos en los peri odos de febrero 2017 a mayo de 2020 han sido car gados de forma correcta.

3. Impugnación

La entidad accionada COLP ENSIONES presentó impugna ción reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la acción de tutela frente a la no vulneración del derecho fundamental de petición por parte de la entidad.

3. Impugnación

La entidad accionada COLP ENSIONES presentó impugna ción reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la acción de tutela frente a la no vulneración del derecho fundamental de petición por parte de la entidad.

Agregó que La convalidación de semanas cuando no existe relación laboral se debe realizar por medio de cálculo actuarial, para de esta manera asegurar el aprovisionamiento de recursos económicos necesarios para actualizar la historia laboral del afiliado sin menoscabar los recurso s del Estado. Aun con todo lo anterior, Colpensiones NO está obligada al cobro de aportes en pensiones cuando el empleador omite la afiliación de sus trabajadores, pues es claro que la afiliación de un trabajador es el mecanismo mediante el cual Colpensiones o cualquier AFP tiene conocimiento de que existe una relación laboral que origina la obligación de pagar aportes en seguridad social, en casos como el presente, en donde no existe afiliación, esta Administradora no puede ejercer ninguna labor de cobro, toda vez que no tiene noticia de la existencia del vínculo laboral del trabajador.4. CONSIDERACIONES

Para resolver la impugnación, la Sala adoptará la siguien te metodología: 1. Procedencia de la acción, 2. Del problema jurídico a resolver y 3. Caso concreto.

Procedencia de la acción.

La acción de tutela, según el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 306 de 1992, se ejerce para reclamar de

concreto.

Procedencia de la acción.

La acción de tutela, según el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 306 de 1992, se ejerce para reclamar de la jurisdicción, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos con stitucionales fundamentales cuando se vean am enazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

En primer lugar, la Sala deberá analizar la procedencia de la tutela formulada, y luego, en caso de encontrarla procedente, se pronunciará sobre la impugnación.

En cuanto a la procedencia, los artículos 5 y 6 del Decreto 2591 de 199 1, establecen lo siguiente:

ARTÍCULO 5. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA. La acción de tutela procede contra toda acción u omi sión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se hay a manifestado en un acto jurídico escrito

ARTÍCULO 6. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA. La acción de tutela no procederá

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitor io para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitor io para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

2. Cuando para proteger el dere cho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionado s en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en s ituaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la a cción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

Así mismo, la acción de tute la procederá de manera excepcional en los siguientes eventos:

1. Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no sean lo suficientemente idóneos y ef icaces para proteger los derechos presuntamente conculcados o amenazados.

1. Cuando a pesar de que tales medios de d efensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a l os derechos fundamentales.

1. Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas

protección, se produciría un perjuicio irremediable a l os derechos fundamentales.

1. Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas) y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela.

El legislador consagró la acción de tutela como un mecanismo subsidiario y residual de protección de derechos, quiere decir ello que esta acción no procederá cuando el actor cuente con un medio judici al diferente al amparo const itucional para ejercer la protección de su s derechos fundamentales.

Así las cosas, quien pretenda el amparo de sus derechos fundamentales en sede de tutela, deberá acreditar que acude al recurso de amparo habiendo agotado previamente todas las instancias judici ales con que contaba parasolicitar la protección de sus derechos. Lo anterior, en aras de evitar la intromisión del juez de tutela en la órbita de decisión del juez ordinario.

Al respecto la Corte Constitucional en sente ncia T -318 de 2017, ha reiterado:

Respecto de dicho mandato esta Corporación ha expresado, en forma reiterada, que aun cuando la acción constitucional ha sido prevista como un mecanismo de defensa judicial para la protección inmediata de los derechos fundamentales, la propia Carta Polític a le reconoce un carácter subsidiario y residual, lo cual significa que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo estos, se presen te para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

subsidiario y residual, lo cual significa que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo estos, se presen te para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Bajo esta línea interpretativa, la Corte ha enfatizado que, en la medida en que el ordenamiento jurídico cuenta con un sistema judicial de protección de los derechos constitucionales, incluyendo, por supuesto, los raigambre fundamental, la procedencia excepcional del mecanismo de amparo se justifica en razón a la necesidad de preservar las competencias asignadas por la ley a las distintas autoridades jurisdiccionales, con el propósito de impedir no solo su paulatina desarticulación sino, también, garantizar el principio de seguridad jurídica.

La jurisprudencia constitucional ha precisado que la protección de los derechos constitucionales no es un asunto exclusivamente reservado a la acción constitu cional, toda vez que el Texto Supe rior le impone a las autoridades de la República la obligación d e proteger a todas las personas en sus derechos y libertades (C.P. art. 2°), razón por la cual debe entenderse que los diversos medios judiciales de defensa previstos en la ley han sido estatu idos para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental. De ahí que la propia Constitución le reconoció a la tutela un carácter subsidiario frente a los demás mecanismos de defensa judicial, los cuales se co nstituyen, entonces, en los instrumentos a los que deben acudir de manera preferente las personas para lograr la protección de sus derechos.

(…)

los demás mecanismos de defensa judicial, los cuales se co nstituyen, entonces, en los instrumentos a los que deben acudir de manera preferente las personas para lograr la protección de sus derechos.

(…)

Con todo, la nota definitoria de subsidiaridad de la acción de tutela impone la obligación al interesado de d esplegar todo su actuar para poner en marcha los medios ordinari os de defensa consagrados en el ordenamiento jurídico y así lograr la protección de sus derechos fundamentales. De ahí que, para acudir a la acción de amparo el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios porq ue la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia de la acción constitucional.

También la Corte Constitucional ha establecido dos excepciones al principio de subsidiariedad de la acción de tutela:La primera consagrada en artículo 86 Superior al indicar que aun cuando existan otros medios de defensa judicial, la tutela es procedente si con ella se pretende precaver l a ocurrencia de un perjuicio irremediable. Se fundamenta en que la persona tiene a s u alcance un medio idóneo y eficaz para la defensa de sus derechos fundamentales, pero que, en aras de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el amparo constitu cional se convierte en un mecanismo procedente para brindarle, de manera transitoria, la protección de sus derechos fundamentales, mientras que el juez natural resuelve el caso.

Así mismo, este Tribunal, ha destacado que cuando se trata de esta hipótesis, el accionante deberá acreditar: (i) una afectación inminente del

juez natural resuelve el caso.

Así mismo, este Tribunal, ha destacado que cuando se trata de esta hipótesis, el accionante deberá acreditar: (i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respec to al daño -; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectac ión; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del de recho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los derechos en riesgo3.

La segunda, prevista en el artículo 6 el Decreto 2591 de 1991, cua ndo señala que también procede la acción constitucional cuando el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo, ni eficaz para la protección inmediata y plena de los derechos fu ndamentales, caso en el cual emerge como mecanismo definitivo de protección. Así , el juez constitucional deberá efectuar un análisis particular del caso conc reto, pues en este podría percatarse que la acción ordinaria no permite resolver la cuestión en una dimensión constitucional o adoptar las medidas necesarias para la protección de los derechos fundamentales afectados

En síntesis, la acción constitucional no puede desplazar al juez ordinario y solo subsidiariamente, en eventos excepcionales definidos po r la jurisprudencia, aquella puede invocarse para solicitar una protección transitoria, o una protección definitiva. Cuando se invoca el perjuicio irremediable, el peticionario debe acreditarlo o aportar mínimos elementos de juicio que le permitan al juez constitucional comprobar la existencia de este elemento.Sin embargo, en los ca sos en que existan medios judiciales de protección

irremediable, el peticionario debe acreditarlo o aportar mínimos elementos de juicio que le permitan al juez constitucional comprobar la existencia de este elemento.Sin embargo, en los ca sos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no resultan lo suficientemente idóne os y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vul nerados o amenazados; (ii) se requiere la protección constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el afectado se enfrentaría a la ocurrencia inminente de un p erjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titula r de los derechos fundamentales am