TA CUN - 11001334205220210034301-(25-05-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

1

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: 11001-33-42-052-2021-00343-01.

Sentencia: SC3-2734

Aprobado en Sala No.73

Medio de Control: Acción de tutela.

Accionante: COLFONDOS S.A.

Accionada: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.

Temas: Regla general de improcedencia de la acción de tutela en materia de bonos pensionales. Subsidiariedad como requisito de procedencia. Sobre el derecho fundamental de petición.

Procede la Subsección a proferir sent encia de segunda instancia dentro de la acción de tutela instaurada por COLFONDOS S.A. en contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, para el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, al derecho de petición, al debido proceso administrativo y al habeas data del señor Parmenio Botia Niño.

ANTECEDENTES

1. El 26 de octubre de 2021, COLFONDOS S.A., actuando mediante apoderado judicial 1, interpuso acción de tutela en contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, con el fin de que le fuera amparado su derecho fundamental de petición, y los de su afiliado, Parmenio Botia Niño, a la seguridad social, al debido proceso administrativo y al habeas data (anexo 1, c. 1, expediente electrónico).

que le fuera amparado su derecho fundamental de petición, y los de su afiliado, Parmenio Botia Niño, a la seguridad social, al debido proceso administrativo y al habeas data (anexo 1, c. 1, expediente electrónico).

2. La referida acción constitucional se apoya en los siguientes hechos (ib.):

El señor Parmenio Botia Niño, de 69 años, estuvo afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida -RPMhasta el 6 de julio de 2010, cuando se trasladó al Régimen de Ahorro Individual -RAIS-, particularmente, a la administradora del fondo de pensiones

COLFONDOS S.A.

El 31 de enero de 2017, el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL emitió Certificado de Información Laboral No. 79584, el cual acreditó la vinculación laboral del señor Botia Niño, desde el 12 de agosto de 1974 hasta el 30 de junio de 1976 -sin interrupción-.

El 2 de marzo de 2021, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, solicitó al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL la expedición de la resolución de reconocimiento y pago de la cuota parte del bono pensional, y el registro del proceso de redención, ante la página de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante OBP); no obstante, la solicitud fue objetada por la hoy accionada, quien entonces estimó que el señor Botia Niño se encontraba excluido del Régimen de Ahorro Individual -RAIS-.

1 Acto de apoderamiento debidamente acreditado mediante poder especial otorgado al señor Andrés Felipe Díaz Salazar,

Botia Niño se encontraba excluido del Régimen de Ahorro Individual -RAIS-.

1 Acto de apoderamiento debidamente acreditado mediante poder especial otorgado al señor Andrés Felipe Díaz Salazar, identificado con la C.C. 79.799.196 T.P. No. 123.456 del C.S. de la J. (fl. 114, anexo 1, c. 1, expediente electrónico).Acción de tutela Colfondos S.A. 2021-00343 2

Dicha consideración fue contrariada el 30 de abril de 2021, mediante concepto emitido por la referida OBP, mediante el cual se informó que el señor Parmenio Botia Niño no estaba excluido del Régimen de Ahorro Individual -RAIS-.

El 6 de mayo de 2021, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS, remitió reiteración de la petición incoada el 2 de marzo d e la misma anualidad, relacionando lo conceptuado por la OBP-, y acentuando en la solicitud de continuación del trámite del afiliado.

Como corolario se adujo que, a la fecha de presentación de la tutela, el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL no había expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago del bono pensional, ni había realizado el proceso de redención ante la página de la Oficina de Bonos Pensionales -OBPimpidiendo con ello que se hiciese efectivo el bono en la cuenta de ahorro individual del señor Parmenio Botia Niño, y repercutiendo, consiguientemente, en su eventual derecho al disfrute de la pensión o devolución de los saldos.

Del mismo modo, la negativa del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a contestar de fondo

su eventual derecho al disfrute de la pensión o devolución de los saldos.

Del mismo modo, la negativa del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a contestar de fondo lo solicitado el 2 de marzo de 2021, y reiterado el 6 de mayo de 2021, vulneró por acción y omisión, la garantía fundamental del derecho de petición de COLFONDOS S.A.

3. Mediante la referida acción de tutela, la parte actora pretende:

“1. AMPARAR el derecho fundamental a la SEGURIDAD SOCIAL de PARMENIO BOTIA NIÑO , el cual está siendo vulnerado por el(la) MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, al no expedir la resolución de reconocimiento y pago del cupón del bono pensional, lo cual impide la emisión y posterior redención del Bono Pensional a que tiene derecho PARMENIO BOTIA NIÑO para disfrutar de la prestación económica pretendida.

2. AMPARAR el derecho fundamental al DERECHO DE PETICIÓN de COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS, el cual está siendo vulnerado por acción y omisión por la accionada, en el entendido de que la efectiva protección del citado derecho implica no solo que la entidad emita una respuesta en el término previsto, sino que la misma deba efectuarse de fondo, de manera clara, precisa y congruente con lo solicitado.

3. AMPARAR el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO a que tiene derecho PARMENIO BOTIA NIÑO, el cual está siendo vulnerado por el(la) MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL al no emitir la Resolución de reconocimiento de cuota parte de Bono Pension al pertinente que permita que COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTIAS en

está siendo vulnerado por el(la) MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL al no emitir la Resolución de reconocimiento de cuota parte de Bono Pension al pertinente que permita que COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTIAS en su calidad de Administradora del Fondo de Pensiones pueda gestionar y llevar hasta su culminación la emisión y redención del Bono Pensional a que tiene Derecho el(la) afiliado (a) para disfrutar de la prestación económica pretendida.

4. AMPARAR el derecho fundamental al HABEAS DATA de PARMENIO BOTIA NIÑO, máxime si se tiene en cuenta que el citado derecho está siendo vulnerado por el(la) MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL al no brindar y/o permitir que mi representada y su afiliado (a) acceda y obtenga una información,Acción de tutela

Colfondos S.A. 2021-00343 3

clara, cierta y eficaz frente al reconocimiento y pago del cupón del bono pensional.

5. En consecuencia de lo anterior, solicitó al Despacho amparar los Derechos Fundamentales invocados y ordenar al (la) MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (…) a expedir la Resolución que ordena el reconocimiento y pago del cupón de bono pensional a que tiene derecho PARMENIO BOTIA NIÑO y a registrar el proceso de redención ante la página de la OBP, en virtud de lo reglado en el artículo 65 del Decreto 1748 de 1995, adicionado por el artículo 27 del Decreto 1513 de 1998 y demás normas concordantes.”

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

reglado en el artículo 65 del Decreto 1748 de 1995, adicionado por el artículo 27 del Decreto 1513 de 1998 y demás normas concordantes.”

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

Una vez interpuesta la acción de tutela, fue repartida al Juzg ado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (anexo 2, ib.).

Con auto del 28 de octubre de 2021, el a quo dispuso (anexo 4, ib.):

• Admitir la acción de tutela promovida por COLFONDOS S.A. contra el MINISTERIO

DE DEFENSA NACIONAL.

• Notificar a la accionada y concederle el término de dos (2) días para presentar sus consideraciones respecto de los hechos y pretensiones formuladas por la parte demandante. Particularmente, solicitó la explicación y acreditación de los motivos de orden ju rídico, administrativo y/u operativo, que le imposibilitaron expedir la resolución de reconocimiento del pago del Bono Pensional en favor del señor

Parmenio Botia Niño.

• Vincular al proceso, al señor Parmenio Botia Niño, para que en el término de dos (2) días, rinda informe escrito, aporte y pida pruebas sobre los hechos que motivan la acción.

INFORMES DE LAS ACCIONADAS

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (anexo 7, ib.). La accionada solicitó denegar el recurso de amparo, esgrimiendo que las pretensiones formuladas devienen en improcedentes, por cuanto no se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad que ostenta la acción de tutela, ni está acreditado que se vulneraron los derechos fundamentales

recurso de amparo, esgrimiendo que las pretensiones formuladas devienen en improcedentes, por cuanto no se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad que ostenta la acción de tutela, ni está acreditado que se vulneraron los derechos fundamentales del accionante. Asimismo, solicitó su desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Como fundamento de lo instado, la representante del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL adujo que: (i) la solic itud del bono pensional del señor Parmenio Botia fue instaurada por COLFONDOS S.A. el 14 de septiembre de 2020, y fue, en efecto, objetada mediante oficio No. OFI20-70089, el 15 de septiembre de la misma anualidad, en el cual se aseveró que el señor referi do se encontraba excluido del RAIS. (ii) Que, el 6 de mayo de 2021, fue presentada nueva solicitud, controvertida en contestación del 12 de mayo, y nuevamente en septiembre de la misma anualidad, sin que a la fecha fuesen subsanadas por laAcción de tutela Colfondos S.A. 2021-00343 4

peticionaria, las inconsistencias relacionadas en las contestaciones, según las cuales, las problemáticas que subsisten en relación con el pago del bono pensional constituyen asuntos administrativos que deben ser resueltos por COLFONDOS S.A., conjuntamente con el empleador o con la entidad responsable de corregir la información laboral, o de asumir el bono, a través de los mecanismos ordinarios contemplados para ello en el ordenamiento jurídico.

En seguida, (iii) expuso que hasta tanto COLFONDOS S.A. subsane la novedad q ue le fue

bono, a través de los mecanismos ordinarios contemplados para ello en el ordenamiento jurídico.

En seguida, (iii) expuso que hasta tanto COLFONDOS S.A. subsane la novedad q ue le fue comunicada en las objeciones, el MINISTERIO DE DEFENSA cuenta con un término de tres (3) meses para resolver de fondo la solicitud, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 7º del Decreto 3798 de 2003. Así las cosas, llamó la atención frente a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela, esgrimiendo que aquella carece de la virtud de poder ser empleada como un instrumento judicial para definir controversias propias de procesos ordinarios, máxime, cuando no se han agotado los procedimientos administrativos.

Como corolario, (iv) advirtió que en la presente tutela no se acreditó la eventual consumación de un perjuicio irremediable que habilite la intervención transitoria del juez constitucional, pues no basta la mera manifestación de su existencia, sino que aquél debe ser demostrado, sin que sea dable presumirlo por la sola edad del afiliado.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite descrito, el Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia de primera instancia el 9 de noviembre de 2021, mediante la cual resolvió no tutelar el derecho fundamental de petición invocado por COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS; ni los derechos fundamentales a la seguridad social, el debido proceso administrativo y el habeas data, aducidos por la referida en favor del señor Parmenio Botia Niño (anexo 10, ib.).

Como fundamento de su decisión, argumenta que, respecto de la solicitud de amparo

administrativo y el habeas data, aducidos por la referida en favor del señor Parmenio Botia Niño (anexo 10, ib.).

Como fundamento de su decisión, argumenta que, respecto de la solicitud de amparo incoada a favor del señor Botia Niño, la accionante no tiene acreditad a la legitimación por activa, toda vez que no fue adosado poder o contrato de mandato que faculte al apoderado de COLFONDOS S.A. para representar judicialmente al referido; máxime, cuando tampoco manifestó que obrara en calidad de su agente oficioso, ni de mostró que aquél estuviera imposibilitado para promover por sí mismo la mentada acción constitucional. Tal asunto, ostensiblemente, impidió establecer si el señor Botia coadyuvaba las pretensiones incoadas por su AFP, si continuaba siendo de su interés man tener su afiliación en el RAIS como afiliado de COLFONDOS S.A., e incluso, si efectivamente deseaba acceder al reconocimiento del bono pensional o, por el contrario, prefería optar por la indemnización sustitutiva.

Asimismo, esgrimió que las varias solici tudes presentadas por COLFONDOS S.A. ante el MINISTERIO DE DEFENSA, fueron todas reiteraciones de una única, que pretendía la expedición de la ‘resolución que reconoce y paga una parte del bono pensional al señor Botia Niño’; no obstante, consta en el plen ario que aquellas fueron contestadas en su totalidad, en forma adversa a lo pretendido por el solicitante, comoquiera que la respuesta no implica per se la aceptación de lo peticionado. Asimismo, no se probó que se hubiese surtido el trámite dirigido a controvertir los actos administrativos por los medios pertinentes.

no implica per se la aceptación de lo peticionado. Asimismo, no se probó que se hubiese surtido el trámite dirigido a controvertir los actos administrativos por los medios pertinentes.

El fallo de tutela se notificó en debida forma el 9 de noviembre de 2021 (anexo 11, ib.).Acción de tutela Colfondos S.A. 2021-00343 5

RECURSO DE IMPUGNACIÓN

Mediante escrito presentado dentro del término legal 2, COLFONDOS S.A. impetró recurso de impugnación contra la decisión de primera instancia (anexo 12, ib.).

El accionante manifestó que, respecto del primer argumento, COLFONDOS S.A. está facultado para promover todas las acciones y procesos necesarios par a la solicitud de emisión de los bonos pensionales, de conformidad con el artículo 20 del Decreto 665 de 1994; máxime, atendiendo a la puesta en peligro del derecho a la seguridad social del afiliado.

Aunado a lo anterior, censuró que el fallador haya colegido la garantía integral del derecho de petición en las múltiples contestaciones brindadas por el MINISTERIO DE DEFENSA, cuando lo que solicitó a aquél fue una consideración fundada sobre el concepto expedido por la Oficina de Bonos Pensionales -OBP-, en favor de que se reconociera la obligación y expidiera la respectiva resolución de reconocimiento y pago del bono, y sobre la cual no fue proferida respuesta de fondo; repercutiendo ello en los derechos del afiliado quien es una persona de especial protección constitucional en razón a su edad. Por consiguiente, reprocha la consideración del fallador, según la cual, COLFONDOS y/o el afiliado, deben recurrir ante

persona de especial protección constitucional en razón a su edad. Por consiguiente, reprocha la consideración del fallador, según la cual, COLFONDOS y/o el afiliado, deben recurrir ante la jurisdicción laboral para debatir la exigencia de una obligación que se encuentra probada.

Por lo anterior, solicitó la revocatoria del fallo, y en su lugar, que se ampararan todos los derechos invocados en la acción de tutela.

El recurso fue concedido mediante auto del 18 de noviembre de 2021 (anexo 14, ib.).

A través de acta de reparto del 26 de abril de 2022 de la anualidad en curso, se asignó el conocimiento de la acción a este Despacho y mediante informe secretarial del mismo día, se ingresó el asunto al Despacho del suscrito Magistrado para su trámite. Anexos 1 y 2, c. 2, ib.).

PROBLEMA Y TESIS CONSTITUCIONAL

1. Precisión del caso.

COLFONDOS S.A. interpuso la presente acción de tutela, dirigida a lograr la protección de su derecho fundamental de petición, y los de su afiliado, Parmenio Botia Niño, a la seguridad social, al debido proceso administrativo y al habeas data, considerando que la accionada no contestó de fondo la solicitud de expedición de la resolución de reconocimiento y pago del bono pensional que elevó el 6 de mayo de 2021, con lo cual, impidió que aquél último pudiera hacerse efectivo en la cuenta de Ahorro Individual del señor Botia Niño; un asunto que perjudica su derecho al disfrute de la pensión, o eventualmente a la devolución de saldos.

pudiera hacerse efectivo en la cuenta de Ahorro Individual del señor Botia Niño; un asunto que perjudica su derecho al disfrute de la pensión, o eventualmente a la devolución de saldos.

2 El recurso fue impetrado el 12 de noviembre de 2021, vía correo electrónico (fl. 1, anexo 12, ib.).Acción de tutela Colfondos S.A. 2021-00343 6

La accionada estimó la improcedencia del re curso de amparo, argüida en la insatisfacción del requisito de subsidiariedad, bajo la consideración de que no fueron agotados los mecanismos judiciales e incluso administrativos idóneos para la resolución de la controversia suscitada; asimismo, objetó la presunta trasgresión al derecho de petición, sustentada en que todas las solicitudes fueron resueltas, a pesar de devenir las contestaciones en una oposición a la pretensión de aquellas.

Así las cosas, el Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá resolvió no tutelar ninguno de los derechos invocados, esgrimiendo: (i) la falta de legitimación por activa de COLFONDOS S.A., para la representación de los intereses del señor Parmenio Botia Niño, y (ii) aseverando que el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, satisfizo el derecho de petición, de la actora, pues estimó contestadas, todas las solicitudes por ella instauradas.

Inconforme con la decisión de primera instancia, el accionante impugnó. Además de insistir en su facultad para representar los intereses de un afiliado a la AFP COLFONDOS S.A. que veía comprometida su expectativa pensional, aseveró que el derecho de petición del cual se

en su facultad para representar los intereses de un afiliado a la AFP COLFONDOS S.A. que veía comprometida su expectativa pensional, aseveró que el derecho de petición del cual se solicita la protección constitucional perseguía la declaratoria de la expedición de la resolución por medio del cual se reconociera y ordenara el pago de la cuota parte del bono pensional, y se registrara la redención de dicho bono; la negativa a la solicitud, aunada a la inobservancia del concepto emitido por la Oficina de Bonos Pensionales -OBP-, que fue allegado en petición, desconoce sus derechos y los del afiliado, quien ostenta una especial protección constitucional en razón a su edad.

2. Problema constitucional.

Le corresponde a la Subsección determinar, en primer lugar, si la acción de tutela promovida por COLFONDOS S.A. procede para el amparo de todos los derechos invocados, particularmente, para deprecar la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso administrativo y al habeas data en favor del señor Parmenio Botia Niño. En seguida, deberá resolverse si, a partir de los elementos materiales probatorios obrantes en el plenario, la entidad accionada vulneró el derecho fundamental de petición de COLFONDOS S.A. materializado en la solicitud por él instaurada el 6 de mayo de 2021.

3. Tesis de la Sala.

Para la Sala debe declararse la falta de legitimación por activa de COLFONDOS S.A. para solicitar la protección del derecho a la seguridad social del afiliado, señor Parmenio Botia Niño, en lo atinente a la presunta vulneración del derecho de petición, se satisface el

solicitar la protección del derecho a la seguridad social del afiliado, señor Parmenio Botia Niño, en lo atinente a la presunta vulneración del derecho de petición, se satisface el presupuesto. Asimismo, la Sala tutela el derecho fundamental de petición presentado por COLFONDOS S.A., ante el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. En consecuencia, se revoca el fallo objeto de impugnación y en su lugar ordena al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL que responda de fondo, de manera clara, motivada, expresa y oportuna la petición del 6 de mayo de 2021, conforme a la parte motiva de esta sentencia.

4. Metodología.

Con la finalidad de fundamentar lo expuesto y desatar el asunto de referencia, la Sala abordará las siguientes temáticas: i) presupuestos de la acción de tutela; ii) la legitimaciónAcción de tutela Colfondos S.A. 2021-00343 7

por activa en la acción de tutela; iii) la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela; iv) el proceso laboral ordinario como mecanismo judicial idóneo y eficaz en la solución de controversias pensionales; v) elementos esenciales del derecho fundamental de petición; vi) el caso en concreto.

CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES

De los presupuestos de la acción de tutela. La acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión de una autoridad pública (iii) o un particular cuando presten servicios públicos y c on dicha

los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión de una autoridad pública (iii) o un particular cuando presten servicios públicos y c on dicha conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o el particular se encuentre en estado de subordinación o indefensión (iv), y siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario de protección idóneo y eficaz para la efectiva garantía del derecho fundamental (v) o existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental (vi). La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la repúblic a o quien sea el competente (vii) y su trámite será informal, sumario y oficioso (viii).

El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad pública o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir, el presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el juez puede entrar a hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene el accionante de la carga de la prueba sobre los hec hos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar que este deber no es absoluto porque es el juez quien tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el derecho fundamental, deben estar acreditados los hechos (acciones u omisiones) sobre las cuales están basadas las amenazas o vulneraciones de los derechos.

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutela misma, es la amenaza, vulneración o puesta en peligro de algún de recho

amenazas o vulneraciones de los derechos.

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutela misma, es la amenaza, vulneración o puesta en peligro de algún de recho constitucional fundamental comoquiera que, sin este supuesto de hecho, la naturaleza jurídica propia del mecanismo de garantía de derechos estipulado en el artículo 86 de la Constitución Política, se desdibujaría. Por esta razón, ha sostenido el Consejo de Estado:

“El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados”3 (Subrayado fuera del texto original).

Es por ello que acudir a la acción de tutela es una apropiación directa de la Constitución y de los derechos por parte de quien considera que mediante una “acción u omisión”, la administración o el particular afectan sus derechos en cuanto a su disfrute, ejercicio y goce. Este proceso de subjetivación de la Constitución es una nueva cultura de los derechos en el ámbito cotidiano de los ciudadanos que transforma nuestro constitucionalismo político en uno normativo o militante.

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación No . 11001031500020160194301.Acción de tutela Colfondos S.A. 2021-00343 8

La legitimación por activa en materia de acción de tutela. El inciso primero del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos

La legitimación por activa en materia de acción de tutela. El inciso primero del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. En línea con lo anterior, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone lo siguiente:

“LEGITIMIDAD E INTERÉS. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.

Así, desde sus inicios, particularmente en la sentencia T-416 de 1997 4, la Corte Constitucional estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. Así las cosas, es claro que la acción de tutela puede ejercerse de forma directa o mediante un tercero, a través de representante legal, apoderado judicial, agente oficioso o por medio de la actuación de la Defensoría del Pueblo y los personeros municipales.

cosas, es claro que la acción de tutela puede ejercerse de forma directa o mediante un tercero, a través de representante legal, apoderado judicial, agente oficioso o por medio de la actuación de la Defensoría del Pueblo y los personeros municipales.

Tratándose de la agencia oficiosa, la Corte Constitucional, ha considerado que, en honor a los principios de eficacia de los derechos fundamentales, la prevalencia del derecho sustancial y la solidaridad, es admisible que una persona diferente al interesado promueva una acción de tutela, en aras de defender los derechos fundamentales ajenos, cuando el primero esté ante una circunstancia de imposibilida d para el ejercicio por sí mismo 5; actuación cuya procedencia se halla supeditada a las siguientes hipótesis:

“(i) la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela, ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa”6.

En sentido similar, la sentencia T-120 de 2017 se había especificado que son requisitos de la agencia oficiosa7:

“que el agente manifieste actuar en esa calidad y, por otro lado, que el titular de los derechos presuntamente conculcados no esté en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. Dicha manifestación, en todo caso, puede ser explícita o inferida de la demanda de tutela, lo que quiere decir que la exigencia se cumple bien sea porque el agente afirme desempeñarse en cuanto tal o porque los hechos puestos de presente o las pruebas revelen que

puede ser explícita o inferida de la demanda de tutela, lo que quiere decir que la exigencia se cumple bien sea porque el agente afirme desempeñarse en cuanto tal o porque los hechos puestos de presente o las pruebas revelen que

4 Corte Constitucional. Sala Segunda de Revisión. T-416 de 1997. MP: Antonio Barrera Carbonell. 5 Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T-020 de 2018. MP: José Fernando Reyes Cuartas. 6 Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-430 de 2017.MP: Alejandro Linares Castillo. 7 Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-120 de 2017. MP: Luis Ernesto Vargas Silva.Acción de tutela Colfondos S.A. 2021-00343 9

es a través de ese mecanismo que se quiso dirigir la acción. Y, de otra parte, la imposibilidad del titular de los derechos supuestamente lesionados puede ser físico, mental o derivado de circunstancias socioeconómicas, tales como el aislamiento geográfico, la situación de especial marginación o las circunstancias de indefensión en que se encuentre el representado, de ahí que la verificación de que el agenciado no le era razonablemente posible reclamar la protección de sus derechos dependa siempre de la apreciación de los elementos del caso”.

Así, puede leerse que se ha considerado factible que personas diferentes al afectado actúen ante el juez constitucional en defensa de los derechos ajenos que, por diversas razones, no pueden ser ejercidos por el titular. En estos casos, se itera, es preciso que quien impulsa la acción advierta de su calidad y detalle las razones por las que tiene legitimidad para fungir

pueden ser ejercidos por el titular. En estos casos, se itera, es preciso que quien impulsa la acción advierta de su calidad y detalle las razones por las que tiene legitimidad para fungir como agente oficioso de quien no tiene condiciones para hacerlo por sí mismo8, o lo pruebe, so pena de que la tutela