TA CUN - 11001334205220220013201-(03-08-2023)

Radicado: 11001-33-42-052-2022-00132-01

Demandante: Adriana Isaza Narváez

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: Dra. ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-3342-052-2022-00132-01

Demandante ADRIANA ISAZA NARVÁEZ

Demandada: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL

DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

Tema: Sanción moratoria por el pago tardío de cesantías.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

No. 0153

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto , por la apoderada de la demandada, Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, contra la sentencia del 27 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Bogotá D.C. , que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

La parte demandante , a través de apoderado judicial, y en ejercicio del

accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

La parte demandante , a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (02, fls.1-12, exp. virtual) , pretende se declare la nulidad del i) acto ficto o presunto surgido por el silencio administrat ivo negativo de la demandada NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, respecto de la petición Rad. CUN2021ER007427 del 13 de septiembre de 2021, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por haber cancelado tardíamente las cesantías; ii) acto ficto o presunto surgido por el silencio administrativo negativo de la demandada Secretaría de Educación de Cundinamarca, en relación con la solicitud Rad. 2021109321 del 13 del mismo mes y año, donde pidió el reconocimiento y pago de sanción moratoria por haber cancelado tardíamente las cesantías; iii) oficio No. 20211073673051 del 05 deRadicado: 11001-33-42-052-2022-00132-01

Demandante: Adriana Isaza Narváez

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 noviembre de 2021, a través del cual la Fiduprevisora S. A., negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

2 noviembre de 2021, a través del cual la Fiduprevisora S. A., negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Secretaría de Educación de Cundinamarca - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, a : i) reconocer y pagar la sanción por mora establecida en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago ; ii) reconocer y pagar los ajustes de valor a que haya lugar, actualizando la condena con base en el IPC; iii) al pago de los intereses moratorios conforme al artículo 192 del CPACA, y las costas procesales.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

1.2. Hechos

El apoderado de la demandante señaló que, el 17 de junio de 2019, solicitó a la entidad demandada, el reconocimiento y pago a las cesantías parciales a las cuales tenía derecho.

Manifiesta que, la Nación - Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag a través de la Resolución No. 001500 del 13 de noviembre de 2020 , reconoci ó y ordenó pagar la cesantía solicitada, la cual fue cancelada el 4 de enero de 2021.

la Resolución No. 001500 del 13 de noviembre de 2020 , reconoci ó y ordenó pagar la cesantía solicitada, la cual fue cancelada el 4 de enero de 2021.

Arguye que, el 13 de septiembre de 2021 ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, a través de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción por mora en el pago de sus cesantías, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 , no obstante, estas entidades guardaron silencio.

Refiere que desde la radic ación de la petición transcurrieron más de tres meses, configurándose así el acto ficto o presunto por silencio administrativo positivo.

Expresa que el 13 de septiembre de 2021, radicó ante la Fiduciaria La Previsora, una petición solicitándole el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, quien por oficio 20211073673051 del 5 de noviem bre del mismo año respondió negativamente su solicitud.Radicado: 11001-33-42-052-2022-00132-01

Demandante: Adriana Isaza Narváez

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 En tal sentido, dice que, adelantado trámite de conciliación extrajudicial, no fue posible llegar a un acuerdo. Por lo que se encuentra agotado el requisito de

Bogotá D.C. – Colombia 3 En tal sentido, dice que, adelantado trámite de conciliación extrajudicial, no fue posible llegar a un acuerdo. Por lo que se encuentra agotado el requisito de probabilidad exigido para acudir ante esta jurisdicción. (Sic)

1.3. La sentencia apelada

El Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 27 de septiembre de 2022 (32, fls.1-26, exp. virtual), luego de analizar el marco legal y jurisprudencial que rige las cesantías, y las consecuencias de la mora en su pago, previa valoración del acervo probatorio resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, así:

“PRIMERO: DECLARAR la existencia y posterior nulidad del acto ficto negativo que se configuró el 13 de diciembre de 2021 ante la omisión de respuesta de la NaciónMinisterio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a la petición que se elevó el 13 de septiembre de 2021, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanc ión moratoria por el pago tardío de la cesantía parcial de la señora ADRIANA ISAZA NARVÁEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 30.329.309.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho: 2.1 CONDENAR a la Nación –Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a RECONOCER y PAGAR a favor de

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho: 2.1 CONDENAR a la Nación –Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a RECONOCER y PAGAR a favor de la docente ADRIANA ISAZA NARVÁEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 30.329.309, la sanción moratoria por el pago tardío de su cesantía parcial que se reconoció mediante la Res. 001500 del 13 de noviembre de 2020, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por el período comprendido entre el 28 de septiembre de 2019 al 31 de diciembre de 2019, y teniendo como valor, la asignación básica diaria devengada por la demandante para el momento en que inició a causarla mora por el no pago oportuno de la cesantía parcial, esto es, la del año 2019.

Para el efecto, la Fiduciaria La Previsora S.A. deberá realizar las acciones pertinentes a fin de que se realice el pago de dicha condena, teniendo especial cuidado de descontar la suma de SEIS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTIDÓS PESOS M/CTE ($6.642.622) que ya fueron pagados a la demandante po r concepto de sanción moratoria.

2.2 CONDENAR al Departamento de Cundinamarca –Secretaría de Educación, a RECONOCER y PAGAR a favor de la señora ADRIANA ISAZA NARVÁEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 30.329.309., la sanción moratoria por el pago tardío de su

RECONOCER y PAGAR a favor de la señora ADRIANA ISAZA NARVÁEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 30.329.309., la sanción moratoria por el pago tardío de su cesantía parcial que se reconoció con Res. 001500 del 13 de noviembre de 2020, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por el período comprendido entre el 01 de enero de 2020 al 18 de diciembre de 2020, teniendo como valor, la asignación básica diaria devengada por la demandante para el momento en que inició a causarla mora por el no pago oportuno de la cesantía parcial, esto es, la del año 2019.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin lugar a imponer condena en costas a la parte vencida.

QUINTO: DAR cumplimiento a la presente providencia con observancia de los términos que establecen para ello, los art. 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(…)”

Para arribar a la anterior decisión, el a-quo precisó que de acuerdo con las pruebas aportadas a la demanda se demostró que la fecha efectiva del pago de las cesantías por parte de la Fiduprevisora - Fomag se efectúo el 19 de diciembre de 2020.Radicado: 11001-33-42-052-2022-00132-01

Demandante: Adriana Isaza Narváez

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4

Demandante: Adriana Isaza Narváez

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4

En lo concerniente al oficio No. 20211073673051 del 05 de noviembre de 2021, expedido por la Fiduprevisora S. A., cuya nulidad se solicitó con la demanda, arguyó que mediante este comunicado no se negó el pago de sanción mora, al contrario la Fiduprevisora informó que realizaría un pago por sanción mora hasta diciembre de 2019, si se cumplía con los requisitos que allí señaló , sin embargo, es menester precisar que las comunicaciones que profiera la Fiduciaria la previsora S.A, no tienen la calidad de actos administr ativos, razón por la cual no son susceptibles de control de legalidad ante esta Jurisdicción, por lo cual este despacho judicial se abstendrá de hacer cualquier pronunciamiento sobre el mismo.

Encontró demostrado que la demandante, con escrito radicado el 17 de junio de 2019, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, lo cual fue resuelto favorablemente por la Secretaría de Educación de Cundinamarca a través de la Resolución No. 001500 del 13 de noviembre de 2020, y que su pago se puso a disposición de la docente el 19 de diciembre de 2020 a través de la Fiduprevisora S.A.

En tal sentido, estableció que el plazo con el cual contaban las entidades demandadas para el reconocimiento y pago de las cesantías a la actora vencía el 27 de septiembre de 2019, no obstante, ello solo ocurrió hasta el

En tal sentido, estableció que el plazo con el cual contaban las entidades demandadas para el reconocimiento y pago de las cesantías a la actora vencía el 27 de septiembre de 2019, no obstante, ello solo ocurrió hasta el 19 de diciembre de 2020, siendo evidente que la administración incurrió en mora para la cancelación de dicha prestación.

Expresó que, al configurarse la mora en el año 2019, (parágrafo transitorio art. 57 L. 1955/2019) y por la omisión de diligencia de la Secretaría de Educación de Cundinamarca (…), se ordenará el restablecimiento del derecho tanto al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y Fiduprevisora S.A., como al Departamento de Cundinamarca - Secretaría de Educación.

Consideró el a-quo: lo anterior teniendo en cuenta lo dispuesto por el parágrafo transitorio del art. 57 de la L. 1955 de 2019, referente a que las sanciones mora que se causen antes del 31 de diciembre de 2019 estarán a cargo del Fonpremag, por lo cual deberá reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía parcial, equivalente al momento en que causo la mora por el no pago oportuno de la cesantía parcial esto es el 28 de septiembre de 2019 hasta el 31 de diciembre de la misma anualidad.

Señaló que del monto total que arroje la liquidación de la sanción moratoria, debe descontarse el valor de $6.642.622, que ya había pagado el Fomag, por concepto de sanción moratoria a 31 de diciembre de 2019.

Según el a-quo la prescripción no opera en este caso, habida cuenta que

moratoria, debe descontarse el valor de $6.642.622, que ya había pagado el Fomag, por concepto de sanción moratoria a 31 de diciembre de 2019.

Según el a-quo la prescripción no opera en este caso, habida cuenta que la sanción moratoria se hizo exigible el 28 de septiembre de 2019, luego el término prescriptivo vencería el 28 de septiembre de 2022 , de tal modo encontró probado que como la solicitud de reconocimiento de la sanción fue radicada el 13 de septiembre de 2021 dicho fenómeno se interrumpió, aunado a que la presentación de la demanda ocurrió el 29 de abril de 2022.Radicado: 11001-33-42-052-2022-00132-01

Demandante: Adriana Isaza Narváez

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Así mismo, advirtió que conforme a lo señalado por el Consejo de Estado, no se ordenaría el pago de la indexación sobre la sanción moratoria, en consideración a que constituiría un doble pago a cargo de las entidades demandadas, pues observó que la misma lleva consigo la corrección monetaria, no siendo exigible en virtud del carácter punitivo y no prestacional que ostenta, en ese orden, sostuvo que las demandadas sólo están obligadas a cancelar las sumas de dinero correspondientes a dicha sanción, conforme a la liquidación de los días en que efectivamente incurrió en mora, sin que a estos se les tenga que aplicar el reajuste monetario del IPC.

1.4. Recurso de apelación

sanción, conforme a la liquidación de los días en que efectivamente incurrió en mora, sin que a estos se les tenga que aplicar el reajuste monetario del IPC.

1.4. Recurso de apelación

La Secretaría de Educación del Departamento Cundinamarca, dentro de la oportunidad legal, presentó recurso de apelación contra la anterior decisión (archivo 34, fls.1-13, exp. virtual), reiterando en gran parte los argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda, en ese orden señaló que, como el fallo apelado se apoyó en los términos previstos por el Decreto 2831 de 2005 , para efectos de determinar el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías que debía seguir la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fomag, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de unificación 580 del 18 de julio de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, la mencionada norma no es aplicable a este caso, por cuanto al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en la ley , desconoc e la jerarquía normativa, por lo que a juicio de la recurrente existe un vacío legal con relación a los términos en que la Secretaría de Educación debe realizar dicho trámite.

En ese orden, manifestó que al Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación, no se le p uede obligar a cumplir términos inexistentes, ni ser condenado al pago de la sanción mora toria por el no pago oportuno de cesantías , pues en su criterio, la ley aún no ha

Secretaría de Educación, no se le p uede obligar a cumplir términos inexistentes, ni ser condenado al pago de la sanción mora toria por el no pago oportuno de cesantías , pues en su criterio, la ley aún no ha establecido plazo alguno para tales efectos.

Arguye que, si bien, el a -quo citó como fundamento para atribu irle responsabilidad al ente territorial en el pago de la sanción por mora, la Ley 1955 de 2019, no menci onó alguna norma vigente donde se señalara a ese ente, cuál era el tiempo que debía cumplir para la radicación o entrega de la so licitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, habida cuenta que sólo refirió el Decreto 2831 de 2005, sobre el cual recae la excepción de ilegalidad, como lo señaló el Consejo de Estado.

Según la recurrente, en este caso no es posible endilgarle la responsabilidad establecida en la Ley 1955 de 2019 a los entes territoriales porque para la fecha de presentación de la solicitud de pago de cesantías (17-06-2019) y el momento de la causación de la mora (27 -09-2019), noRadicado: 11001-33-42-052-2022-00132-01

Demandante: Adriana Isaza Narváez

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 existía norma vigente por la cual se regulara la forma, el procedimiento y los plazos para la radicación y entrega de solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación al Fo mag, siendo este el

Bogotá D.C. – Colombia 6 existía norma vigente por la cual se regulara la forma, el procedimiento y los plazos para la radicación y entrega de solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación al Fo mag, siendo este el presupuesto que se debe configurar para condenar al ente territorial al pago de la sanción.

Señala que, el Decreto 1272 de 2018 estableció en su artículo 2.4.4.2.3.2.251 un trámite para la elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías para las entidades territoriales, conforme a lo previsto el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, donde se establecía la aprobación previa del proyecto por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , no obstante , indica que esa norma fue derogada por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, reiterando con ello la existencia del vacío legal en relación con este aspecto.

Alega que como las leyes, en especial las que devienen del Plan Nacional de Desarrollo, son generales y abstractas, no se pueden aplicar por sí mismas, debido a que requieren de una fuente normativa complementaria que permita concretar los supuestos para aplicarlos a casos particulares ; y que “artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, deviene del acápite que hace mención a los plazos establecidos para la expedición del acto administrativo , en la medida en que no se menciona de forma expresa cuáles son los términos con los que cuenta la entidad territorial para expedir el acto administrativo y sobre los cuales se realizaría el eventual reproche que desencadenaría en una eventual condena a título de indemnización moratoria.”

se menciona de forma expresa cuáles son los términos con los que cuenta la entidad territorial para expedir el acto administrativo y sobre los cuales se realizaría el eventual reproche que desencadenaría en una eventual condena a título de indemnización moratoria.”

Sostiene que contrario a lo considerado en la sentencia de primera instancia, en el presente caso no hubo aprobación previa por parte de la Fiduprevisora del acto ad ministrativo expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca y, por lo tanto, el juzgado erra al considerar que la resolución fue enviada para revisión el 17 de noviembre de 2020, pues, en esta fecha ya se había expedido el acto administrativo final, siendo desacertado considerar que el 10 de diciembre de 2020 la Fiduciaria dio el visto bueno al acto administrativo.

Alega que , en el punto 2 el juzgado indica que el ente territorial envió para aprobación el acto administrativo el 27 de noviembre de 2020, pero en el numeral 3 indica el acto administrativo definitivo se profirió el 13 de noviembre de 2020, anterior a la primera fecha , aspecto que a criterio de la apelante refuerza el argumento relacionado con inexistencia de norma que regulara a esa entidad territorial, los términos para cumplir con la entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Según la recurrente, la llamada a responder por la sanción moratoria es la Nación -Ministerio de Educación Nacional – Fomag, por ser la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones del magisterio, y no el Departamento de Cundinamarca - Secretaría de Educación.

Nación -Ministerio de Educación Nacional – Fomag, por ser la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones del magisterio, y no el Departamento de Cundinamarca - Secretaría de Educación.

Indica que el Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación, solo actúa en el trámite y expedición del acto administrativo deRadicado: 11001-33-42-052-2022-00132-01

Demandante: Adriana Isaza Narváez

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 reconocimiento o negación de las solicitudes de los docentes con aprobación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , por delegación legal, conforme a lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la Ley General de Educación, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005.

Finalmente, expone que con ocasión a los efectos de la emergencia sanitaria provocada por el Covi d 19, se establecieron restricciones de movilidad, y por ende la planta de personal de la entidad Secretaría de Educación de Cundinamarca, no pudo desplazars e, generando grandes niveles de congestión administrativa, demoras en la respuesta a los requerimientos, entre otros inconvenientes para la prestación normal del servicio. Agrega que, para mitigar el impacto, el gobierno nacional expidió el Decreto 491 de 2020, por el cual se decretó la suspensión de los términos administrativos hasta que se mantuviera la emergencia.

1.5. Alegatos de conclusión

el Decreto 491 de 2020, por el cual se decretó la suspensión de los términos administrativos hasta que se mantuviera la emergencia.

1.5. Alegatos de conclusión

Por auto del 6 de diciembre de 2022 (Carpeta 02 Segunda instancia, archivo 42, exp. virtual), se admitió el recurso de apelación propuesto por la Secretaría de Educación de Cundinamarca contra la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda , y en consideración a que no era necesaria la práctica de pruebas, se dispuso que no había lugar al traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

1.5.1 Ministerio Público

Dentro la oportunidad concedida, no hizo ningún pronunciamiento.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

2. CONSIDERACIONES

2.1. Problema jurídico

De conformidad con los argumentos planteados en el recurso de apelación incoado por el Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación, la controversia se circunscribe a determinar, sí: i) resulta procedente endilgar al citado ente territorial, responsabilidad por el pago tardío de las cesantías parciales reclamadas por la docente Adriana Isaza Narváez el 17 de junio de 2019, conforme las previsiones del parágrafo del artículo 57

endilgar al citado ente territorial, responsabilidad por el pago tardío de las cesantías parciales reclamadas por la docente Adriana Isaza Narváez el 17 de junio de 2019, conforme las previsiones del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, ii) en virtud de la norma antes referida, las entidades facultadas para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantía parcial o definitiva de los docentes, requieren de la existencia de un reglamento que establezca el trámite que cada una de ellas deba seguir.Radicado: 11001-33-42-052-2022-00132-01

Demandante: Adriana Isaza Narváez

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Previo a resolver sobre los problemas jurídicos se verificará si fueron acreditados los supuestos fácticos y normativos que dan lugar a la configuración de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía parcial a la demandante.

2.2. Fundamentos jurídicos

En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como “una cuenta especial de la Nación ”, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, al respecto el artículo 3º dispone lo siguiente:

“[…] Artículo 3º : Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos

dispone lo siguiente:

“[…] Artículo 3º : Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o d e economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en e l Ministro de Educación Nacional. […]”

Bajo el anterior contexto, se tiene que la Ley 91 de 1989, al crear el Fomag, señaló que la administración de sus recursos se realizaría por parte de un tercero en virtud de un contrato fiducia mercantil. Es así, com o en cumplimiento de la ley, el Ministerio de Educación Nacional, suscribió un contrato de fiducia mercantil de administración e inversión de dichos recursos con la Fiduciaria la Previsora S.A., contenido en la Escritura Pública No. 0083 del 21 de junio de 1990.

De esta manera es preciso indicar que la Fiduciaria La Previsora S.A., es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional d e Prestaciones Sociales del Magisterio,

una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional d e Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de contrato de fiducia mercantil suscrito con el Ministerio de Educación Nacional1, cuyo gerente integra el Consejo Directivo del Fomag con voz, pero sin voto.2 Por lo tanto, la mencionada sociedad, en su calidad de vocera y administradora de los recursos del Fondo, es la entidad obligada a pagar las prestaciones de los docentes y asumir la defensa judicial del patrimonio autónomo.

La Corte Constitucional, en las sentencias C –741 de 2012 y C –486 de 2016, determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como servidores públicos, no solo por la denominación expresa del

1 La FIDUPREVISORA S.A. está vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia y sometida a control fiscal por la Contraloría General de la República. 2 Ley 91 de 1989, artículo 6.Radicado: 11001-33-42-052-2022-00132-01

Demandante: Adriana Isaza Narváez

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 9 estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.

(Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.

De este modo, dicha Corporación, en la jurisprudencia reseñada, hizo un razonamiento específico en lo concerniente al reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que , por lo tanto, le es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo est ablecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006.

Ahora bien, a través del Decreto 1175 de 1990 , por medio del cual se reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de que trata la Ley 91 de 1989, se asignaron las funciones de cada uno de los órganos que intervienen en el procedimiento de reconocimiento de las prestaciones sociales; de manera que, para ese momento era el Fondo el encargado del estudio de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales; la entidad fiduciaria administra y fungía y aun lo hace, como pagadora y, el Ministerio de Educación o su delegado proyectaba -y ahora expide - el acto administrativo de reconocimiento del derecho.

Así mismo, a través de la Ley 962 de 2005, se dictaron disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos en los organismos y entidades del Estado y los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, consagrando en su artículo 56 que

racionalización de trámites y procedimientos administrativos en los organismos y entidades del Estado y los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, consagrando en su artículo 56 que las prestaciones sociales pagaderas a los doc entes oficiales son reconocidas y canceladas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual, en todo caso, debe ser elaborado p or el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

De igual forma, el Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005 , a través del cual se reglamentó el inciso 2° del ar