TA CUN - 11001334205220220016201-(09-11-2023)

Radicado: 11001-33-42-052-2022-00162-01

Demandante: Tony Esperanza Barrera

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE DRA. ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., nueve (09) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-42-052-2022-00162-01

Demandante: TONY ESPERANZA BARRERA

Demandadas:

Vinculada:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE

BOGOTÁ

FIDUCIARIA LA PREVISORA SA.

Tema: Cesantías anualizadas docentes – Sanción moratoria

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

N.º 0261

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2022 por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró la existencia del acto ficto negativo y negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.- Pretensiones

Bogotá D.C., que declaró la existencia del acto ficto negativo y negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.- Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderad a judicial, y en ejercicio del medio de control, solicitó:Radicado: 11001-33-42-052-2022-00162-01

Demandante: Tony Esperanza Barrera

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2

“Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 10 DE NOVIEMBRE DE 2021, frente a la petición presentada ante la Secretaria de Educación de DISTRITO CAPITAL – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ , el día 10 DE AGOSTO DE 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no con signación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176

INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

2. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial DISTRITO CAPITAL - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS

Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de Bogotá, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN

correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial de Bogotá, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías , que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que esRadicado: 11001-33-42-052-2022-00162-01

Demandante: Tony Esperanza Barrera

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados supe rado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial Bogotá, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin

índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A

Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial Bogotá, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A.

Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial Bogotá, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial Bogotá, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. […]”

2.- Hechos

Los hechos en los que se fundamentan las pretensiones son, en síntesis,

del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. […]”

2.- Hechos

Los hechos en los que se fundamentan las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:

La apoderada judicial de la parte actora, aseguró que, la demandante tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardarRadicado: 11001-33-42-052-2022-00162-01

Demandante: Tony Esperanza Barrera

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías “sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021”.

Resaltó que, la entidad territorial y el MEN, no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidora pública del año 2020, y ambos términos fueron superados y, por lo tanto, “deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intere ses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley”.

Afirmó que, el “[…] 10 de agosto , se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas […]”

sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas […]”

3. La sentencia apelada

El Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 22 de noviembre de 2022 , declaró la existencia del acto ficto negativo derivado de la petición elevada el 10 de agosto de 2021 y negó las pretensiones de la demanda , con fundamento en las siguientes consideraciones:

Luego de hacer alusión al silencio administrativo y realizar un recuento del régimen legal del auxilio de cesantías de los docentes del sector oficial y el régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación para los servidores públicos, precisó que como no obra respuesta a la petición elevada por la demandante el 10 de agosto de 2021 ante la Secretar ía Distrital de Educación, se configuró el silencio administrativo negativo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011.

Indicó que, en el presente asunto, se acreditó que la actora es una docente vinculada al magisterio en el año 1993 y por ende se encuentra cobijada por el régimen anualizado de cesantías dispuesto en el literal b, numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, toda vez que su ingreso se materializó con posterioridad al 1° de enero de 1990.

por el régimen anualizado de cesantías dispuesto en el literal b, numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, toda vez que su ingreso se materializó con posterioridad al 1° de enero de 1990.

Respeto a la aplicación de la sanción mora consagrada en el numeral 3 delRadicado: 11001-33-42-052-2022-00162-01

Demandante: Tony Esperanza Barrera

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a dvirtió que “esa norma no puede ser aplicado al caso de los docentes, como quiera que si bien los maestros vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 tienen un régimen de cesantías anualizado, lo cierto es que no tienen una cuenta individual como lo dispone la norma citada, lo cual hace imposible que opere la subsunción del caso concreto en la situación abstracta prevista en la aludida regla.”

Destacó que los empleados públicos y trabajadores del sector privado pueden escoger y decidir el fondo de cesantías para su afiliación, mientras que, por su parte, los docentes deben ser afiliaos al FOMAG, por mandato legal, cuyo patrimonio está constituido por los recursos enlistados en el artículo 8 de la ley 91 de 1989.

Así las cosas, consideró que si bien en el caso de los docentes no existe un acto administrativo que reconoce anualmente sus cesantías, lo cierto es que el interesado puede ingresar en cualquier momento al aplicativo dispuesto para tal fin por el FOMAG y v erificar el monto de su cesantía y

un acto administrativo que reconoce anualmente sus cesantías, lo cierto es que el interesado puede ingresar en cualquier momento al aplicativo dispuesto para tal fin por el FOMAG y v erificar el monto de su cesantía y de los intereses a las mismas para que proceda a realizar la respectiva reclamación si tiene alguna inconformidad de los valores reconocidos para que de esta forma se expida el acto administrativo que la resuelva y reconozca el derecho.

Expuso que, a su juicio, “ no es posible aplicar el principio de igualdad para el caso específico de los docentes, esto por cuanto se reitera son afiliados forzosos a un fondo común, el cual a diferencia de los fondos privados como porvenir, protección etc.. obtiene sus recursos en parte de la Nación a través del Presupuesto General que se destina para cada vigencia fiscal en enero, por lo cual al salir dichos recursos del Ministerio de Hacienda Publica desde principio del año, no se puede hablar de una consignación a una cuenta individual, sino que es un patrimonio global a diferencia de lo que sucede con los empleados del sector privado y la mayoría de funcionarios públicos a quienes es obligación del empleador hacer una consignación a febrero del año posterior a la causación de la cesantía anualizada.”

De otro lado, frente a la sanción moratoria por el pago tardío de intereses , señaló que el pago sobre el saldo de cesantías que tenía el docente a 31 de diciembre de 2020, se realizó el 31 marzo de 2021, según lo previsto en la Ley 91 de 1989. Además, destacó que la Ley 52 de 1975 rige para las relaciones laborales del sector privado y, por ende, la liquidación de

de diciembre de 2020, se realizó el 31 marzo de 2021, según lo previsto en la Ley 91 de 1989. Además, destacó que la Ley 52 de 1975 rige para las relaciones laborales del sector privado y, por ende, la liquidación de intereses, es distinta a la contemplada en la Ley 91 de 1989.Radicado: 11001-33-42-052-2022-00162-01

Demandante: Tony Esperanza Barrera

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6

4. Del recurso de apelación

La apoderada de la parte demandante presentó recurso de apelación mediante memorial visible en el archivo 24 del expediente digital, solicitando se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se acceda a las pretensiones, con base en los siguientes argumentos:

Señaló que, las entidades demandadas no realizaron la consignación de las cesantías de la anualidad 2020, a más tardar el 14 de febrero de 2021, lo que sí se probó dentro del plenario, fue que la entidad territorial, Distrito de Bogotá, realizó un reporte de lo que a cada docente le corresponde para esta anualidad y lo allegó al Fondo para que se liquiden los intereses a las cesantías, teniendo en cuenta que la norma especial, establece que se liquide sobre el acumulado de cesantías . “[…] Pero este reporte no es equivalente a una consignación, la Corte ha determinado que la única manera de garantizar el disfrute de la prestación es tener disponible los recursos. […]”

Refirió que, la Nación no ha cumplido desde la creación del fondo, esto

equivalente a una consignación, la Corte ha determinado que la única manera de garantizar el disfrute de la prestación es tener disponible los recursos. […]”

Refirió que, la Nación no ha cumplido desde la creación del fondo, esto 1989, con el giro anual que corresponde al valor de las cesantías, situación que se ha presentado cada anualidad como es el caso del año 2020 que es la que se reclama, máxime cuando el Consejo Directivo del Fond o ha impartido directrices contra la ley y la constitución, que han dado lugar a la desfinanciación del FOMAG, el cual en el mismo informe, expone el déficit de las cesantías que ascienden a 10,9 billones de pesos para el año 2019, situación que se habría evitado, sí año por año al FOMAG, se le trasladaran los recursos en debida forma.

Dijo que, los recursos reportados por los entes territoriales no corresponden al valor de las cesantías que se liquidaron para la anualidad 2020, pues, estos deben ir dirigidos al pago del déficit que se ha generado por “[…] por la indebida financiación del Fondo por parte de la Nación […]”

Arguyó sobre los intereses a las cesantías que, no existen razones de orden constitucional , para que a los docentes oficiales a lo s que se les liquidan sus cesantías de manera anualizada, no se les paguen los intereses a las cesantías antes del 31 de enero de cada año, vulnerando disposiciones de orden legal y reglamentos constitucionales que requieren ser protegidos de manera inmediata.

Manifestó que, el gobierno siempre ha tenido una “actitud revanchista (…)Radicado: 11001-33-42-052-2022-00162-01

disposiciones de orden legal y reglamentos constitucionales que requieren ser protegidos de manera inmediata.

Manifestó que, el gobierno siempre ha tenido una “actitud revanchista (…)Radicado: 11001-33-42-052-2022-00162-01

Demandante: Tony Esperanza Barrera

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 hacia los afiliados al respectivo Fondo” por ello, el Acuerdo 39 de 1998 no está acorde con el desarrollo legal y constitucional que protege los derechos sociales y económicos de los trabajadores, conforme a los postulados de nuestra carta magna , pues, los docentes del Magisterio Colombiano a quienes se les liquida las cesantías año por año, es el único grupo de trabajadores a quienes no les consignan las cesantías antes del 15 de febrero de cada año, así como tampoco le pagan los intereses antes del 31 de enero de cada anualidad.

Señaló que, al hacer una comparación de un docente con cualquier otro servidor público, el régimen docente no comporta un mayor beneficio , ya que los intereses a las cesantías se encuentran por debajo de los demás empleados públicos.

Puntualizó que, los recursos de las prestaciones sociales de los docentes, están establecidos para ser descontados del Sistema General de Participaciones, siendo retenidos mensualmente una doceava parte (1/12), para que al finalizar el año esté el recaudo separado para consignarlo al FOMAG y que sean reportados los valores correspondientes a favor de cada docente, para poder así ser liquidados los respecti vos intereses que

para que al finalizar el año esté el recaudo separado para consignarlo al FOMAG y que sean reportados los valores correspondientes a favor de cada docente, para poder así ser liquidados los respecti vos intereses que le corresponden por el año reportado en su acumulado. Por ello, sólo es posible liquidar los intereses a las cesantías, equivalente a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el FOMAG cada año , si existe un capital acumulado que los genere. “[…] POR ESO DEBE EXISTIR UN CAPITAL DE CESANTÍAS AÑO POR AÑO QUE FUE CONSIGADO POR EL PATRONO, QUE

EN EL PRESENTE ASUNTO NO FUE CONSIGNADO. […]”

5. Alegatos de conclusión

Mediante auto del 07 de marzo de 2023, se admitió el recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia del 22 de noviembre de 2022 , proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

Posteriormente, se consideró necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, de conformidad con el artículo 213 del C.P.A.C.A., por consiguiente, por auto del 1° de junio de 2023, se solicitó lo pertinente 1 y,

1 PRIMERO: Por Secretaría de la Subsección “D”, ofíciese a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, para que en el término de cinco (05) días, contados desde la recepción del correspondiente oficio, remita con destino a este proceso:Radicado: 11001-33-42-052-2022-00162-01

Demandante: Tony Esperanza Barrera

para que en el término de cinco (05) días, contados desde la recepción del correspondiente oficio, remita con destino a este proceso:Radicado: 11001-33-42-052-2022-00162-01

Demandante: Tony Esperanza Barrera

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8 se dispuso que una vez allegadas las pruebas decretadas, por Secretaría de la Subsección, se corriera traslado de estas a los demás sujetos procesales, por el término de tres (3) días, a fin de que se pronunciaran, si lo consideraban necesario, conforme a lo dispue sto en el artículo 110 del C.G.P., aplicable por remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011.

La anterior decisión fue debidamente notificada tal y como consta en el archivo 08, carpeta segunda instancia del expediente digital y por Oficios Nos. 188ALBA/2023 y 189ALBA/2023 del 16 de junio de 2023 se requirió a la parte demandada para que allegara las pruebas decretadas 2. Dando alcance a lo anterior, la Secretaría de Educación de Bogotá remitió oficio S-2023-214929 del 26 de junio de 2023, anexando cop ia del Oficio con radicado S-2021-28027 y Oficio sin número del 23 de agosto de 2021. Por su parte, la Fiduciaria la Previsora hizo caso omiso , en la medida que, si bien allegó Oficio No. No. 20231083001852531 del 21 de julio de 2023, lo cierto es que no acató la solicitud de pruebas afectada por el Despacho sustanciador.

bien allegó Oficio No. No. 20231083001852531 del 21 de julio de 2023, lo cierto es que no acató la solicitud de pruebas afectada por el Despacho sustanciador.

En vista de lo anterior, mediante proveído del 1° de agosto de 2023  se encontró que la Secretaría de Educación de Bogotá no dio estricto cumplimiento a lo que le f uera ordenado, pues aunque allegó la copia del oficio por el cual se remitió a la Fiduprevisora el reporte consolidado cesantías de los docentes correspondiente al año 2020, no aportó la copia donde se relacione el nombre de la accionante ni documento que permita establecer el monto que le correspondió, en consecuencia, se ordenó a la Secretaría de la Subsección D, que nuevamente requiera a dicha entidad territorial para en el término de dos (2) días allegara con destino al presente proceso copia del cuadro Excel donde se report an las Cesantías anualizadas año 2020, Docentes y Directivos Docentes de Planta, Provisionales y Retirados, en el cual aparezca relacionado la señora Tony Esperanza Barrera. Igualmente, se dispuso que, una vez allegada la prueba

• Certificación en la que conste cuando fue remitido el reporte del auxilio de cesantías causadas para el año 2020 por la señora Tony Esperanza B arrera al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con sus respectivos anexos

SEGUNDO: Por Secretaría de la Subsección “D”, ofíciese al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que en el término de cinco (05) días, contados desde la recepción del

respectivos anexos

SEGUNDO: Por Secretaría de la Subsección “D”, ofíciese al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que en el término de cinco (05) días, contados desde la recepción del correspondiente oficio, remita con destino a este proceso:

• Certificación en la que conste cuando fue recibido el reporte del auxilio de cesantías causadas para el año 2020 por la señora Tony Esperanza Barrera por parte de la Secretaría de Educación Distrital, junto con sus anexos. • Certificación que dé cuenta de la transferencia de los recursos a nombre del ente territorial, por concepto de aporte patronal de cesantías para la vigencia 2020. 2 Archivos 09 y 10.Radicado: 11001-33-42-052-2022-00162-01

Demandante: Tony Esperanza Barrera

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 9 decretada, se corriera traslado de las mismas a los demás sujetos procesales, por el término de tres (3) días, a fin de que se pronunciaran.

Finalmente, por auto del 21 de septiembre de 2023, se resolvió incorporar a la presente actuación las pruebas docu mentales decretadas que obran en los archivos 18, 20 y 22 del expediente digital y en cumplimiento del numeral tercero del proveído del 1 de agosto de 2023 se ordenó correr traslado para alegar de conclusión a las partes, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esa providencia. Sin embargo, vencido el término concedido, guardaron silencio.

traslado para alegar de conclusión a las partes, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esa providencia. Sin embargo, vencido el término concedido, guardaron silencio.

6. Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público, no rindió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sala es competente para conocer en segunda instancia de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 153 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 18 del Decreto 2288 de 1989.

2. Problemas Jurídicos

Atendiendo las pretensiones reclamadas con la demanda , la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación , se plantean los siguientes problemas jurídicos:

1. ¿Tiene derecho la señora Tony Esperanza Barrera en su calidad de docente al pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas?Radicado: 11001-33-42-052-2022-00162-01

Demandante: Tony Esperanza Barrera

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 10 2. ¿Debe reconocerse la indemnización por el pago tardío de los

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 10 2. ¿Debe reconocerse la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías anualizadas del personal docente?

3. Primer problema jurídico

3.1. Competencia para el reconocimiento y pago de cesantías docentes

El régimen salarial y prestacional de los docentes se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003. A través de dicha ley se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación , con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A ., entidad vinc ulada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa.

Dicho Fondo tiene por objeto el pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado 3, entre las que se encuentra las cesantías, tal como emerge de los artículos 2, 3, 4, 5 y 15 numeral 3 de la Ley 91 de

1989. Específicamente, en cuanto al reconocimiento, el artículo 9 de la

referida ley, preceptuaba:

“[…] ARTÍCULO 9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales. […]”

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales. […]”

De igual manera, dicha obligación fue regulada en los artículos 180 4 de la Ley 115 de 1994, 81 de la Ley 812 de 20035, 2 del Decreto 3752 de 2003 incorporado en el artículo 2.4.4.2.1.2. del Decreto 1075 de 2015 6, y

3 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-928 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 4 ARTÍCULO 180. RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales. 5 ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. 6 Artículo 2.4.4.2.1.2. Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de

cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes.Radicado: 11001-33-42-052-2022-00162-01

Demandante: Tony Esperanza Barrera

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 11 2.4.4.2.3.2.2. del Decreto 1272 de 20187. Lo que fuerza concluir que, hasta el 25 de mayo de 2019, era la Nación (Ministerio de Educación Nacional) la responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magist erio hasta ese momento.

3.2. Trámite administrativo para el reconocimiento de cesantías anualizadas

El artículo 3° de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como “una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en el cual el Estado tenga más del 90% del capital” que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

mixta, en el cual el Estado tenga más del 90% del capital” que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

En efecto, el artículo 4º de la norma citada prevé que el Fomag, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, así:

“Artículo 4º El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre