TA CUN - 110013342053201600664-01-(21-02-2019)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PAGO CESANTIAS DEFINITIVAS / RÉGIMEN RETROACTIVO – Alcance – La vinculación del actor como docente se produjo con posterioridad al 01 de enero de 1990, la liquidación de sus cesantías se encuentra regida por lo normado en el literal B) del numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, consagra un régimen de liquidación anual de cesantías, sin retroactividad y con reconocimiento de intereses.

Problema jurídico: ¿Determinar si el demandante tiene derecho a que sus cesantías definitivas le sean reconocidas bajo el régimen retroactivo conforme lo establecido por las Leyes 6 de 1945, 65 de 1946, 91 de 1989 y 344 de 1996, así como los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, o si por el contrario, deben ser liquidadas atendiendo al régimen anualizado?

Extracto: “(…) el régimen aplicable a los docentes que se vinculen con posterioridad a la Ley 60 de 1993, será el reconocido en la Ley 91 de 1989 y consagra también que a los docentes territoriales que se encontraran vinculados – antes de la Ley 91 de 1989 – y fueran incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se les respetaría el régimen que se les venía aplicando. (…) Decreto 196 de 1995 (…) se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las

aplicando. (…) Decreto 196 de 1995 (…) se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen adicionen o sustituyan.” (…) el demandante fue vinculado como docente Distrital el 6 de noviembre de 1996, de lo que se deduce que su régimen de cesantías está gobernado por el literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, (…) las cesantías deben ser liquidadas anualmente, sin retroactividad. (…) si bien la fecha del acto administrativo de nombramiento es de 6 de noviembre de 1996, lo cierto es que tomó posesión del cargo el 18 de diciembre de ese mismo año, debiendo tenerse esa última fecha como la de vinculación y no otra. (…) la vinculación del actor como docente se produjo con posterioridad al 01 de enero de 1990 , (…) la liquidación de sus cesantías se encuentra regida por lo normado en el literal B) del numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, disposición que, (…) consagra un régimen de liquidación anual de cesantías, sin retroactividad y con reconocimiento de intereses. La situación particular del accionante, en criterio de la Sala, se enmarca dentro del supuesto fáctico descrito por la norma citada, pues la misma tiene como referencia la vinculación docente en general a partir del 01 de enero de 1990, sin condicionar el término “vinculación” a una modalidad particular de ingreso al servicio público educativo oficial, sea esta territorial o nacionalizada. (…) a la parte demandante no le asiste derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías ni

sin condicionar el término “vinculación” a una modalidad particular de ingreso al servicio público educativo oficial, sea esta territorial o nacionalizada. (…) a la parte demandante no le asiste derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías ni parciales ni definitivas en forma retroactiva, como se pretende en la demanda, por tanto se confirmará la sentencia apelada que negó el reconocimiento y pago de las cesantías con retroactividad (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A.

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 54001-23-33-000-201500413-01(0592-17). Actor: LETICIA PEÑARANDA HERNÁNDEZ. Demandado:

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER Y MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTASECRETARÍA DE EDUCACIÓN. Sentencia O-043-2018; Sentencias de la sección segunda, subsección A: (i) de 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015) y 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), consejero ponente:

segunda, subsección A: (i) de 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015) y 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), consejero ponente: William Hernández Gómez, y (ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400-Proceso: 2016-00664

Demandante: José Parmenio Gómez Rivera

Apelación Sentencia Página 2 2013) y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009), consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren.

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 150); CPACA; CGP; Ley 6 de 1945, Ley 65 de 1946, Ley 91 de 1989; Ley 344 de 1996; Decreto 2767 de 1945; Decreto 1160 de 1947.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS EXPEDIENTE 110013342053-2016-00664-01

DEMANDANTE JOSE PARMENIO GÓMEZ RIVERA

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

CONTROVERSIA RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS PARCIALES CON

RÉGIMEN RETROACTIVO.

PROVIDENCIA FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

CONTROVERSIA RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS PARCIALES CON

RÉGIMEN RETROACTIVO.

PROVIDENCIA FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011,1 a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida en audiencia inicial del cuatro (04) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), por el JUZGADO CINCUENTA Y TRES (53) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ , a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la nulidad parcial de la Resolución No. 4049 de 29 de junio de 2016, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Bogotá, reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva.

13. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los

término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.Proceso: 2016-00664

Demandante: José Parmenio Gómez Rivera

Apelación Sentencia Página 3 Como restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías con régimen de retroactividad, acorde con el último salario devengado de acuerdo a lo establecido en las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996, sumas debidamente indexadas y se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:  El Señor JOSÉ PARMENIO GÓMEZ RIVERA laboró como docente del Magisterio Oficial de Bogotá, desde el 18 de diciembre de 1996 y hasta el 30 de septiembre de 2015, tal como lo certifica la Alcaldía Mayor de Bogotá en el Formato Único para expedición de certificado de salarios de 21 de julio de 2016.  El 22 de octubre de 2015 con Radicado No. 2015-CES-059594 radicó solicitud ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

julio de 2016.  El 22 de octubre de 2015 con Radicado No. 2015-CES-059594 radicó solicitud ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para el reconocimiento y pago de su cesantía definitiva que le corresponden por sus servicios prestados como docente oficial, vinculación DISTRITAL – RECURSOS PROPIOS, la cual fue reconocida a través de la Resolución No. 4049 de 29 de junio de 2016 y fue notificada personalmente el 13 de julio de 2016.  Se presentó conciliación prejudicial ante las Procuraduría General de la Nación, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio por la Procuraduría 136 Judicial II para asuntos administrativos el 20 de octubre de 2016

1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

1.3.1. DE LA PARTE DEMANDANTE.

Indicó, que las cesantías de los docentes territoriales se liquidan bajo el régimen de retroactividad cualquiera sea su causa de retiro, y estando en carrera administrativa o no, y teniendo en cuenta todos los factores salariales que se perciban a cualquier título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, pero la demandada modificó la fórmula para liquidar dicha prestación. El acto demandado desconoció la Ley 1071 de 2006, artículo 5; porque de manera ilegal no tuvo en cuenta la obligación de realizar el reconocimiento en un término no mayor a 65 días, lo que genera una indemnización de un día de salario por cada día de mora, hasta cuando se verifique el pago.

ilegal no tuvo en cuenta la obligación de realizar el reconocimiento en un término no mayor a 65 días, lo que genera una indemnización de un día de salario por cada día de mora, hasta cuando se verifique el pago. Efectúa una transcripción de normas y jurisprudencia, para concluir que se debe aplicar el sistema de retroactividad de las cesantías a los empleados territoriales, el cual fue reformado por la Ley 344 de 1996 y reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, lo que significa que los citados docentes nombrados antes del 31 de diciembre de 1996 se les debe respetar la forma de liquidar la referida prestación. 1.3.2. DE LA PARTE DEMANDADA No efectuó contestación a la demanda pese habérsele notificado en debida forma.

1.3.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.Proceso: 2016-00664

Demandante: José Parmenio Gómez Rivera

Apelación Sentencia Página 4 A través de Sentencia proferida en audiencia inicial del cuatro (04) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)), el JUZGADO CINCUENTA Y TRES (53) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, negó las pretensiones de la demanda. Para fundamentar su decisión, precisó que el marco normativo que rodea el tema de las cesantías de los docentes, se encuentra establecido en la Ley 91 de 1989, a través de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 1º hizo una distinción entre personal nacional,

a través de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 1º hizo una distinción entre personal nacional, nacionalizado y territorial, señalando que, es nacional el docente vinculado por nombramiento del Gobierno Nacional; es nacionalizado el docente vinculado por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976, y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975; y es territorial aquel docente vinculado por nombramiento de la entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. La citada Ley 91 de 1989, en el artículo 15, numeral 3, dispuso el reconocimiento de cesantía anualizada, para el personal vinculado a partir de su vigencia, respetando el derecho del personal docente vinculado con anterioridad. Por otro lado, el Decreto 196 de 1995 que reglamentó parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, en su artículo 2º hizo una distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, como aquellos que venían siendo financiados con recursos de la Nación; y entre docentes Departamentales, Distritales y Municipales, como aquellos vinculados por nombramiento de la entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecían a su planta de personal, indicando que los docentes del orden territorial serían incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, respetándoseles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

docentes del orden territorial serían incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, respetándoseles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Sin embargo, dispuso que las entidades territoriales debían girar las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial al Fondo. Y ese pasivo prestacional de las entidades territoriales, debía liquidarse por cada entidad y sería financiado con sus propios recursos. Luego de citar un par de jurisprudencias, agregó que frente a los docentes territoriales vinculados con anterioridad al 01 de enero de 1990, las cesantías deben liquidarse bajo el sistema de retroactividad, si el servidor público no ha optado por el régimen de anualidad; y para los docentes nacionales y territoriales vinculados a partir del 01 de enero de 1990, esto es, luego de la vigencia de la ley 91 de 1989, las cesantías de los docentes se liquidan de manera anual. Y si bien es cierto, la apoderada de la demandante, trae un aparte de un pronunciamiento del Consejo de Estado del año 2011, en cuanto a que el sistema de retroactividad es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996, también lo es que, de un lado, el caso es diferente al que aquí se estudia, pues se trata de un docente vinculado con anterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989, y de otro, porque para el a quo es precisa la redacción de la norma cuando señala que a los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, sus cesantías serán liquidadas anualmente y sin retroactividad, pues el artículo 13

cuando señala que a los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, sus cesantías serán liquidadas anualmente y sin retroactividad, pues el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, cobija a las personas que se vinculen en el futuro a los órganos y entidades del estado, pero que ciertamente no aplica al docente demandante, pues sus vinculación datan del año 1996, quedando expresamenteProceso: 2016-00664

Demandante: José Parmenio Gómez Rivera

Apelación Sentencia Página 5 cobijados por la redacción que sobre el particular hizo el legislador en la Ley 91 de 1989. Finalmente, concluyó que por haberse vinculado el docente en el año 1996 y ser afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le corresponde el sistema anualizado de cesantías, pues, se encuentra dentro de las previsiones del literal b) del numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, sometidos al régimen de cesantías de liquidación anual, sin retroactividad y con reconocimiento de intereses, toda vez que es un docente territorial vinculado después del 1º de enero de 1990, por lo que negó las pretensiones de la demandas. 1.3.4. FUNDAMENTO DEL RECURSO El apoderado judicial de la parte demandante solicita sea revocado el fallo de primera instancia, indicando que la Ley 91 de 1989 reafirmó que a los docentes nacionalizados nombrados antes del 31 de diciembre de 1989 se les pagará un

El apoderado judicial de la parte demandante solicita sea revocado el fallo de primera instancia, indicando que la Ley 91 de 1989 reafirmó que a los docentes nacionalizados nombrados antes del 31 de diciembre de 1989 se les pagará un auxilio de cesantía equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los tres últimos meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año (Sistema de cesantías retroactivas). De igual manera, esta Ley estableció una nueva fórmula de liquidación de cesantías para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma, al determinar que el FNPSM reconocerá y pagará a estos docentes un interés anual sobre saldos de las cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo. (Sistema de cesantías anuales acumuladas con pago de intereses). Asegura que la Ley 91 de 1989, en ninguno de sus apartes hizo alusión alguna respecto a las cesantías de los docentes territoriales, lo que significa que de ninguna manera modificó el sistema de liquidación de cesantías vigente hasta ese entones para estos docentes (Departamentales, Distritales y Municipales), como de manera equivocada lo ha venido interpretando el FNPSM y la entidad fiduciaria

ninguna manera modificó el sistema de liquidación de cesantías vigente hasta ese entones para estos docentes (Departamentales, Distritales y Municipales), como de manera equivocada lo ha venido interpretando el FNPSM y la entidad fiduciaria que administra sus recursos. Tan solo en el año de 1995 a los docentes territoriales se les permitió la afiliación al FNPSM, con la condición de respetar, en todo caso, el régimen prestacional vigente al momento de efectuarse la misma. En efecto, el Decreto 196 del 25 de enero de 1995, proferido por el Gobierno Nacional, por el cual se reglamentó parcialmente el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994 que permitió la incorporación o afiliación de los docentes territoriales al FNPSM; en su artículo 50 estableció lo siguiente: “ Los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de la vigencia del presente Decreto serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo al procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedandoProceso: 2016-00664

Demandante: José Parmenio Gómez Rivera

Apelación Sentencia Página 6 eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces. A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riegos

encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces. A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riegos asumidos por la Ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valoren los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 90 del presente Decreto” Fue solo en virtud de este Decreto que las entidades territoriales, a través de sendos convenios interadministrativos, afiliaron a sus docentes al FNPSM; asumiendo desde entonces este Fondo Nacional la obligación de reconocer y pagar todas las prestaciones sociales de los docentes territoriales. Ahora bien, desconociendo que los docentes territoriales estaban excluidos de la aplicación de los preceptos de la Ley 91 de 1989, como ha quedado explicado, el FNPSM, los ha venido equiparando a los docentes nacionales y nacionalizados nombrados después del 10 de enero de 1990, en cuanto al sistema de liquidación de cesantías. Está equivocada aplicación normativa por parte del FNPSM desconoce que los docentes territoriales son empleados de cada entidad territorial y que su sistema de liquidación de cesantías con retroactividad estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 1996, fecha en la cual se cambió por el de liquidación anual acumulada con pago de intereses. Sobre el régimen de cesantías de todos los funcionarios públicos, con excepción de los docentes nacionales y nacionalizados, es pertinente precisar que fue la Ley

acumulada con pago de intereses. Sobre el régimen de cesantías de todos los funcionarios públicos, con excepción de los docentes nacionales y nacionalizados, es pertinente precisar que fue la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996 la que cambió el sistema de liquidación con retroactividad por el de acumulados anuales con pago de intereses. Concluyó, que las cesantías de los docentes territoriales nombrados antes del 31 de diciembre de 1996, deben liquidarse bajo la normatividad que gobierna esta prestación y que se encuentra contenida en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945; el artículo 10 del Decreto 2767 de 1945; el artículo 10 de la Ley 65 de 1946; los artículos 10 y 2° del Decreto 1160 de 1947 y los Decretos 2755 de 1966 y 899 de 1991, que determinan que a los funcionarios vinculados a las administraciones territoriales antes del 31 de diciembre de 1996 y que no se hayan trasladado al nuevo régimen previsto en la Ley 50 de 1990, se les aplica el régimen de retroactividad en la liquidación del auxilio de cesantía, el cual equivale a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por fracciones de año cualquiera sea la causa de su retiro, hállese o no en carrera administrativa. Advirtiendo además que para el cómputo de este auxilio se debe tener en cuenta no solo el salario básico sino todos aquellos factores salariales que se perciban a cualquier otro título y que impliquen directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios (prima de navidad, vacaciones, sobresueldos, etc.,).

tener en cuenta no solo el salario básico sino todos aquellos factores salariales que se perciban a cualquier otro título y que impliquen directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios (prima de navidad, vacaciones, sobresueldos, etc.,). Por lo que aseguró, que el demandante laboró como docente en propiedad al magisterio oficial con vinculación DISTRITALRECURSOS PROPIOS desde el 18 de diciembre de 1996 hasta el 04 de abril de 2016, tal y como lo señala la Resolución 5669 de fecha 22 de agosto de 2016 y en la certificación en el formato único para expedición de certificados de salarios que obra a folios 7 y ss. de los anexos del escrito de demanda, es decir, como se señaló anteriormente por serProceso: 2016-00664

Demandante: José Parmenio Gómez Rivera

Apelación Sentencia Página 7 docente con fuente de recursos DISTRITALRECURSOS PROPIOS que se vinculó con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, se le debe reconocer y pagar sus cesantías definitivas de forma RETROACTIVA, conforme lo señalado en el artículo 17 de la Ley 6°de 1945; el artículo 10 del Decreto 2767 de 1945; el artículo 1° de la Ley 65 de 1946; los artículos 10 y 2° del Decreto 1160 de 1947 y los Decretos 2755 de 1966 y 899 de 1991, que determinan que a los funcionarios vinculados a las administraciones territoriales antes del 31 de diciembre de 1996. 1.3.5. Ministerio Público EL agente del Ministerio Público guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. LOS HECHOS PROBADOS.

vinculados a las administraciones territoriales antes del 31 de diciembre de 1996. 1.3.5. Ministerio Público EL agente del Ministerio Público guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES 2.1. LOS HECHOS PROBADOS.  Según Formato único para expedición de certificado de historia laboral, se evidencia que mediante acto administrativo de 6 de noviembre de 1996 el actor fue nombrado como docente, tomando posesión el 18 de diciembre de 1996 (fl. 8). Afirmación corroborada en la constancia de 22 de agosto de 2000 por la Secretaría de Educación Distrital – Colegio Nacional Restrepo Millán (fl.9)  El 22 de octubre de 2015 con No. 2015-CES-059594 el actor reclamó el pago de sus cesantías definitivas, siendo reconocidas con la Resolución No. 4049 de 29 de junio de 2016 (fl3-5) y notificado dicho acto el 13 de julio de 2016 (fl. 6) En dicho acto administrativo se indica que prestó sus servicios desde el 20 de enero de 1997, fecha en la que fue nombrado según Resolución No. 1154 de 6 de noviembre de 1996, y a partir del 30 de septiembre de 2015 presenta su retiro por invalidez, según Resolución No. 11110 de 16 de septiembre de 2015.  Se radicó solicitud de conciliación prejudicial el 1 de agosto de 2016, declarándose fallida el 20 de octubre de ese mismo año (fls. 11-12) 2.2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con el recurso de alzada, el problema jurídico por resolver se

declarándose fallida el 20 de octubre de ese mismo año (fls. 11-12) 2.2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con el recurso de alzada, el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si el demandante tiene derecho a que sus cesantías definitivas le sean reconocidas bajo el régimen retroactivo conforme lo establecido por las Leyes 6 de 1945, 65 de 1946, 91 de 1989 y 344 de 1996, así como los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, o si por el contrario, deben ser liquidadas atendiendo al régimen anualizado.

2.3. LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO

 RÉGIMEN DE RETROACTIVIDAD EN CESANTÍAS.

En relación con el régimen de cesantías que gobierna al personal docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, resulta necesario precisar: La Ley 6 de 1945 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”, consagró en su artículo 17 que los empleados y obreros nacionales deProceso: 2016-00664

Demandante: José Parmenio Gómez Rivera

Apelación Sentencia Página 8 carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones sociales, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Igualmente estableció que para la liquidación de este beneficio solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicios prestado con posterioridad al 01 de enero de 1942.

Igualmente estableció que para la liquidación de este beneficio solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicios prestado con posterioridad al 01 de enero de 1942. A través del artículo 1º del Decreto 2767 de 1945, reglamentario de la anterior disposición, se ampliaron los destinatarios del auxilio de cesantía, para incluir también a los empleados y obreros de los departamentos o municipios. En cuanto a la forma de liquidación se precisó que debía tenerse el último sueldo o jornal devengado, salvo que este hubiera tenido modificaciones en los tres últimos meses, pues en este caso la liquidación se haría por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor a dicho periodo. Posteriormente, la Ley 65 de 1946 “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras”, prescribió lo siguiente: “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro. PARÁGRAFO. Extiéndase este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios en los términos del artículo 22 de la ley 6ª de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma ley.”

de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios en los términos del artículo 22 de la ley 6ª de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma ley.” Las reglas fijadas por las anteriores disposiciones en materia de liquidación de cesantías se mantuvieron en los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947. Por su parte la Ley 91 de 1989 por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes, determinó en su artículo 1º lo siguiente: “Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” Y en cuanto al reconocimiento de cesantías, la aludida disposición establece en su artículo 15:

Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” Y en cuanto al reconocimiento de cesantías, la aludida disposición establece en su artículo 15: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional yProceso: 2016-00664

Demandante: José Parmenio Gómez Rivera

Apelación Sentencia Página 9 nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad