TA CUN - 110013342053201600685-01-(11-05-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Distrito Capital de Bogotá y Personería de Bogotá / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN – La accionante cumple con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, Colpensiones le reconoció una pensión de vejez el 26 de mayo de 2015 y que fue incluida en nómina de pensionados / PERMANENCIA EN EL CARGO – El derecho a permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso, sin que se le pudiera aplicar la causal de retiro prevista en el artículo 9ª de la Ley 797 de 2003, es una garantía propia del régimen de transición pensional, del cual es beneficiaria la demandante , no podía la Personería Distrital de Bogotá aplicar dicha causal para disponer su retiro del servicio, aun cuando se verificara la continuidad en el pago, ya sea de salario o pensión, se le garantizara el mínimo vital y estuviera incluida en nómina de pensionados, a la demandante le resulta aplicable que se le permita continuar laborando hasta cumplir con la edad de retiro forzoso , accedió a las pretensiones de la demanda.

Problema jurídico: ¿Determinar si la señora ( …), al ser beneficiaria del régimen de transición en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 199 3 y cumplir los requisitos para tener derecho a la pensión y encontrarse incluida en nómina d e pensionados, le asiste el derecho a permanecer en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, código 470, grado 01 hasta la edad de retiro forzoso, o si, por el contrario, le es aplicable la causal de retiro prevista en el parágrafo 3º del

pensionados, le asiste el derecho a permanecer en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, código 470, grado 01 hasta la edad de retiro forzoso, o si, por el contrario, le es aplicable la causal de retiro prevista en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003?

Extracto: “(…) Es pertinente señalar que los argumentos del fallo recurrido estuvieron encaminados a determinar si la demandante tenía o no derecho a permanecer al servicio de la Personería de Bogotá hasta cumplir la edad de retiro forzoso partiendo del hecho de que no le es aplicable el parágrafo 3° de la Ley 797 de 2003, por ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. ( …) La Sala encuentra que, en efecto, contrario a lo mencionado por la apelante y tal como lo señaló el A quo, a la señora ( …) no le es aplicable el contenido de la Ley 797 de 2003. (...) Como primera medida debe resaltarse que de las pruebas aportadas al plenario está demostrado que la accionante cumple con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, ya que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para servidores de orden territorial (30 de junio de 1995) tenía más de 35 años de edad. (…) En el presente asunto se encuentra demostrado que a la señora ( …) Colpensiones le reconoció una pensión de vejez mediante la Resolución No. 2014_10513379 GNR 154449 del 26 de mayo de 2015 y que fue incluida en nómina de pensionados mediante la Resolución No. 201651588133_5 GNR 27558

2014_10513379 GNR 154449 del 26 de mayo de 2015 y que fue incluida en nómina de pensionados mediante la Resolución No. 201651588133_5 GNR 27558 del 26 de enero de 2016. Por tal razón, la Personería de Bogotá o rdenó el retiro definitivo fundado en la causal prevista en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003. ( …) Ahora, observa la Sala que, si bien el reconocimiento pensiona l fue expedido con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 79 7 de 2003, se tiene que la señora ( …) es beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como ya se señaló, y según la jurisp rudencia del H. Consejo de Estado no le era aplicable la causal de retiro por pensión alegada por la demandada. ( …) Es de anotar que la Sala Mayoritaria de esta Subsección en anteriores oportunidades ha expresado que el régimen d e transición pensional sólo se refería a mantener los elementos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto pensional del régimen anterior, conform e lo expuesto por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y reiteradas sentencias expedidas por la H. Corte Constitucional. No obstante, lo cierto es que dichos fallos se refieren únicamente a la liquidación pensional y no a la aplicación de la causal de retiro prevista en el artículo 9º , parágrafo 3º, de la Ley 797 de 2003. (…) Por ende, en acatamiento del precedente

pensional y no a la aplicación de la causal de retiro prevista en el artículo 9º , parágrafo 3º, de la Ley 797 de 2003. (…) Por ende, en acatamiento del precedente vertical, esta Sala acogerá el criterio expuesto por el H. Consejo de Estad o en lasprovidencias citadas en el acápite “ del derecho a permanecer en servicio hasta la edad de retiro forzoso como garantía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993” del presente proveído, relativas a la aplicación a los beneficiarios del régimen de transición pensional de la garantía prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993. ( …) Según dichas providencias, como quedó explicado en precedencia, el derecho a permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso, sin que se le pudiera aplicar la causal de retiro prevista en el artículo 9ª de la Ley 797 de 2003, es una garantía propia del régimen de transición pensional, del cual es beneficiaria la demandante. Por lo anterior, no podía la Persone ría Distrital de Bogotá aplicar dicha causal para disponer su retiro del servicio, aun cuando se verificara la continuidad en el pago, ya sea de salario o pe nsión, se le garantizara el mínimo vital y estuviera incluida en nómina de pensionados. ( …) Es por ello que a la demandante le resulta aplicable lo previsto en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que le permite continuar laborando hasta cumplir con la edad de retiro forzoso. ( …) Así las cosas, la Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia que accedió a las pretension es de la demanda. (…) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437

cumplir con la edad de retiro forzoso. ( …) Así las cosas, la Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia que accedió a las pretension es de la demanda. (…) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numeral 8º, como quiera que no se encuentra comprobada la causación de costas en el sub lite, además que no se encuentra que la parte demandada haya observado una conducta temeraria n i desplegado maniobras dilatorias ( …) no hay lugar a condenar en las mismas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C1380-00 de 2000 ; Consejo de Estado, 7 de marzo de 2019, 6800123-31-0002004-01862-01(0964-10), actora: Gladys María Cepeda De Hernández, demandado: DIAN. C.P. César Palomino Cortés; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Dr. Gerardo Arenas Monsalve, 6 de agosto de 2009, 25000-2325-000-2005-05688-(00164-08), Actora: Ana Cecilia Ramos Vargas; (…) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Dr.

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, 4 de agosto de 2010, No. 250002325000200406145 01 (2533, Sala de lo Contencioso Administrativo , Sección Segunda, Subsección B, 27 de octubre de 2011, Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, 0362-2011 ; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Sección Segunda, Subsección B, 27 de octubre de 2011, Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, 0362-2011 ; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, 13 de febrero de 2020, 76001-23-31-000-2013-0007-01 (4468-18)..

FUENTE FORMAL: Decreto 758 de 1990; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001-33-42-053-2016-00685-01

Demandante: MARÍA ANTONIA BERNAL DÍAZ

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ- PERSONERÍA DE BOGOTÁ

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2018 por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la demandante promovió acci ón ante esta

Bogotá D.C., mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la demandante promovió acci ón ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulida d y Restablecimiento del Derecho contra Bogotá D.C. – Personería de Bogotá , solicitando que se declare la nulidad de la Resolución No. 350 del 31 de agosto de 2015 , por la cual se ordenó su retiro del servicio efectivo hasta la inclusión en nómina de pensionados, de la Resolución No. 567 del 7 de julio de 2016 , por la cual fue retirada del servicio una vez fuera incluida en nómina de pensionados, y de los Oficios DTH 3244 del 1º de septiembre de 2015 y DTH 3388 del 7 de julio de 2016, mediante los cuales se le comunicó de las decisiones del retiro2.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en “concordancia con lo preceptuado en el Artículo 151 Ibídem, Acto Legislativo 01 de 2005 y decreto 1068 de 1995” y, por ende, tiene derecho a permanecer en el servicio en el cargo que venía desempeñando o en uno de igual o superior categoría, hasta la edad de retiro forzoso.

1 Folios 27-50 y su subsanación Folios 55-81 2 En la audiencia inicial Fl. 123-128 se indicó que estos oficios no constituyen actos administrativos propiamente dichos, sino simples actos de trámite.2

1 Folios 27-50 y su subsanación Folios 55-81 2 En la audiencia inicial Fl. 123-128 se indicó que estos oficios no constituyen actos administrativos propiamente dichos, sino simples actos de trámite.2 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-053-2016-00685-01

Demandante: MARÍA ANTONIA BERNAL DÍAZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Así mismo, pide que se orden e a la demandada reintegrarla, sin solución de continuidad, al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría, junto con el pago de salarios, “incrementos, primas, prestaciones sociales, auxilios y demás acreencias laborales dejadas de percibir ”, hasta cumplir la edad de retiro forzoso.

Finalmente, pide que se condene a la demandada al pago de daños y perjuicios morales en la suma de 100 SMLMV, se reconozcan los intereses moratorios, se cumpla la sentencia en los términos dispuestos en el artículo 192 del CPACA y se condene al pago de costas procesales y agencias en derecho.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

La señora MARÍA ANTONIA BERNAL DÍAZ nació el 11 de octubre de 1958, prestó sus servicios en la Personería de Bogotá D.C., desde el 16 de enero de 1996 hasta el 17 de julio de 2016, se encuentra inscrita en carrera administrativa en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, Código IV -C y su último cargo

sus servicios en la Personería de Bogotá D.C., desde el 16 de enero de 1996 hasta el 17 de julio de 2016, se encuentra inscrita en carrera administrativa en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, Código IV -C y su último cargo desempeñado fue el de Secretario, código 440, grado 03 , en el que fue encargada mediante la Resolución No. 099 del 9 de febrero de 2016.

Sostiene que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que, por lo tanto, no se le puede desconocer su situación y aplicársele normas posteriores al cumplimiento de los requisitos.

Manifiesta que mediante la Resolución No. 350 del 31 de agosto de 2015, el Personero de la época intentó retirarla del servicio a partir del 1º de enero de 2016, no obstante, dicho retiro no se materializó.

Afirma que fue retirada del servicio a través de la Resolución No. 567 del 7 de julio de 2016, y se le comunicó dicha decisión por medio del oficio DTH 3388 de la misma fecha , indicándosele que el retiro sería a partir del 18 de julio del mismo año.

Asegura que en el acto de retiro se invocó como causal que COLPENSIONES a través de la Resolución GNR 154449 del 26 de mayo de 2015 le reconoció la pensión de jubilación y que fue incluida en nómina de pensionados el 26 de enero de 2016.3 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-053-2016-00685-01

Demandante: MARÍA ANTONIA BERNAL DÍAZ

enero de 2016.3 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-053-2016-00685-01

Demandante: MARÍA ANTONIA BERNAL DÍAZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Finalmente, manifiesta que es beneficiaria del régimen de transición y por favorabilidad tiene derecho a permanecer en el último cargo desempeñado hasta la edad del retiro forzoso, pues la ley así lo permite, aunque ya reúna los requisitos para la pensión.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Constitucionales: artículos 1º al 6º, 13, 25, 29, 53, 83, 85, 87, 90 y 122 a 125.

Legales: Ley 153 de 1887: artículos 8º y 9º; Decreto Ley 2400 de 1968: artículos 25 y 31; Decreto 1950 de 1973: artículos 105 y 122; Ley 100 de 1993: artículos 11, 33 parágrafo 3º, 36, 150 y 151; Decreto 1068 de 1995: artículo 6º; Ley 797 de 2003: artículos 1º, 9º y 24; Acto Legislativo 01 de 2005; Ley 1285 de 2009: artículo 13; CPACA: artículos 1º, 3º, 138, 151, 152, 155, 156, 161 numeral 1º, 162 y 164 literal d; CGP: Artículo 612 y ss.

Como concepto de la viol ación sostiene que los actos administrativos acusados que la retiraron del servicio vulneraron las normas constitu cionales

d; CGP: Artículo 612 y ss.

Como concepto de la viol ación sostiene que los actos administrativos acusados que la retiraron del servicio vulneraron las normas constitu cionales antes citadas y desconocieron los principios de transición y favorabilidad de los que es beneficiaria. Así mismo, que se desconoció el derecho a la igualdad ocasionándole un perjuicio económico irremediable, pues en su sentir debió dejársele permanecer en el cargo que ocupaba hasta la edad de retiro forzoso pese a que COLPENSIONES le reconoció la pensión de vejez.

Afirma que si bien es justa causa para dar por terminado un contrato de trabajo o una relación legal o reglamentaria que el trabajador cumpla los requ isitos para acceder a la pensión de vejez, esto es, siempre que además de la notificación del reconocimiento de la pensión se hubiere notificado también la inclusión en nómina, y que esto último no ha sucedido.

Sostiene que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que la Legislación ha permitido que los pensionados puedan seguir laborando hasta cumplir la edad de retiro forzoso de 65 años, y por favorabilidad hasta los 70 años como lo dispone la Ley 1821 de 2016.

Manifiesta que es deber de la administración verificar que previa desvinculación de un servidor se garantice que no haya solución de continuidad entre la fecha en que efectivamente se comienza a disfrutar la pensión y el retiro del servicio. Cita como fundamento de dicha aseveración la4 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-053-2016-00685-01

Demandante: MARÍA ANTONIA BERNAL DÍAZ

Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-053-2016-00685-01

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sentencia C1037 del 5 de noviembre de 2003, proferida por la H. Corte Constitucional.

Añade que si bien es cierto el Decreto Ley 2400 de 1968 en su artículo 25 consagra las causales de cesación definitiva de funciones por derecho a jubilación, y que el Decreto 1950 de 1973 en su artículo 105 reproduce dicha causal, también lo es que la propia Legislación ha permitido a los pensionados continuar en el servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso.

Trae a colación dos precedentes jurisprudenciales proferidos por el H. Consejo de Estado:

1. Sentencia del 20 de enero de 2011, C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón , en el radicado No. 25000 -23-25-000-2004-07982-01 (2323 -07), actor José Enrique González Urrego contra la Procuraduría General de la Nación . En este falo se declaró la nulidad de los actos administrativos demandados al corroborar que el demandante estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y por ende le eran aplicables las normas del régimen especial de la Rama Judicial y Ministerio Público . Según la Corporación dicha situación le permitía “permanecer en el servicio ha sta cumplir con la edad de retiro forzoso ”, aduciendo que3

(…) [L]a aplicación del parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 debe

“permanecer en el servicio ha sta cumplir con la edad de retiro forzoso ”, aduciendo que3

(…) [L]a aplicación del parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 debe respetar los derechos emanados del régimen de transición y los proven ientes del régimen general adquiridos con anterioridad a la entrada en vigencia de aquella norma (…), de modo que se respeten las condicion es en las cuales el empleado adquirió su derecho y de otra parte que se respete la garantía de quienes tienen la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de la misma, prevista en el art ículo 150 de la Ley 100 de 1993.

1. Sentencia de la misma fecha, proferida en el expediente radicado No. 2500023-25-000-2004-07805-01 (0612 -09), C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, parte actora Lilia Consuelo Bohórquez de Gaitán contra la DIAN, por medio de la cual se estudió si era válido el retiro de la accionante con fundamento en la facultad otorgada a la Administración por el parágraf o 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, siendo beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, providencia en la que se señaló que “[e]n

3 Cita de la demandante.5 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-053-2016-00685-01

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efecto, integran el régimen de transición el derecho a permanecer en el

Demandante: MARÍA ANTONIA BERNAL DÍAZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

efecto, integran el régimen de transición el derecho a permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso”4.

Así mismo, hace mención a la sentencia del 6 de septiembre de 2012, Radicado No. 2005 -05713-02, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, respecto al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la edad de retiro forzoso, y trae a colación algunas sentencias de los Juzgados Administrativos de Bogotá.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA5

La entidad demandada hace referencia al régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, indicando que el artículo 36 dispuso que “serían sujetos de tal régimen personas que tuvieran uno de dos requisitos cumplidos a la entrada en vigencia de la misma -abril 1 de 1994 - edad: 35 años mujeres y 40 años hombres o 15 años o más de servicios cotizados”, y que el objetivo de la misma era que las persona s que cumplían los requisitos pudieran pensionarse con el régimen anterior, garantizando “la edad, el tiempo de servicios o seman as cotizadas y la monto de la pensión que venía rigiendo”.

En cuanto a la justa causa del despido por el reconocimien to de la pensión trae a colación lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 , y contempla los requisitos para la pensión de vejez. Sostiene que en ella se establece una nueva justa causa para dar por terminado el vínculo laboral, que es el reconocimiento o notificación de la

el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 , y contempla los requisitos para la pensión de vejez. Sostiene que en ella se establece una nueva justa causa para dar por terminado el vínculo laboral, que es el reconocimiento o notificación de la pensión con la inclusión en la nómina de pensionados , aplicable a “los contratos de trabajo de trabajadores particulares y oficiales, así como en la relación legal y reglamentaria propia de los servidores públicos”. A demás, da la posibilidad de que el empleador pueda solicitar el reconocimiento pensional si el trabajador no lo ha hecho pasados 30 días después de cumplir los requisitos para acceder al derecho.

Hace referencia a apartes de la sentencia de la H. Corte Constitucional C-1037 de 2005, que estudió la constitucionalidad de la mencionada norma y la declaró exequible. Así mismo, se refirió a lo dispuesto sobre el tema por el H. Consejo de Estado en la providencia del 29 de febrero de 2016, Radicado No. 3685-15, y la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia en la

44 Ibidem. 5 Folios 98-1116 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-053-2016-00685-01

Demandante: MARÍA ANTONIA BERNAL DÍAZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

providencia del 15 de febrero de 2017, Radicado No. 45036 (SL2509-2017).

Así mismo, trae a colación lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017, respecto de

Así mismo, trae a colación lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017, respecto de las causales de retiro, entre las que se contempla el “retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez”.

Señala que la demandante consolidó su derecho pensional el 11 de octubre de 2013 al cumplir los 55 años de edad y que el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 permite a los que se encuentren en el régimen de transición permanecer desempeñando el cargo hasta la edad de retiro forzoso, pero “siempre y cuando se hubiese consolidado el derecho en vigencia de la misma”.

Afirma que a la demandante le era aplicable el régimen de transición , pero para que no le fuera aplicable la causal de retiro prevista en la Ley 797 de 2003 sino el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, se requería que el derecho pensional lo hubiera consolidado antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003. Al respecto, trae apartes de la sentencia del H. Consejo de Esta do del 6 de octubre de 2012 del C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Finalmente, solicita se nieguen las pretensiones.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA6

El Juzgado Cincuenta y Tres (53 ) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida en audiencia el 26 de noviembre de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

En cuanto al retiro forzoso, hizo referencia a lo dispuesto en el Decreto Ley 2400

2018, accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

En cuanto al retiro forzoso, hizo referencia a lo dispuesto en el Decreto Ley 2400 de 1968, indicando que en principio fue fijado en 65 años. Afirmó que el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 estableció que no se podía obligar al trabajador al retiro del cargo por el hecho de haberse expedido la resolución de pensión de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso y que en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 se contempló la posibilidad de que después de 30 días de reunidos los requisitos para tener derecho a la pensión si el trabajador no la solicita lo puede hacer el empleador en su nombre.

6 Folios 156-1617 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-053-2016-00685-01

Demandante: MARÍA ANTONIA BERNAL DÍAZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Respecto a la posición jurisprudencial en cuanto a la edad de retiro forzoso a los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia a la sentencia del H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B del 6 de agosto de 2009, radicado No. 2005-05688-02, en la que se indicó que es viable aplicar la disposición contenida en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 porque con esa norma el Legislador derogó, entre otros, el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, además, que no iba en

artículo 9º de la Ley 797 de 2003 porque con esa norma el Legislador derogó, entre otros, el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, además, que no iba en detrimento del régimen de transición pensional, porque este solo concie rne al reconocimiento pensional, “contrario sensu, la nueva disposición introducía una causal adicional del retiro del servicio” y que en ese sentido las entidades públicas tenían la facultad de desvincular a sus servidores una vez se les reconociera la mesada pensional.

Sostiene que la postura anterior varió con la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, Radicado No. 250002325000200406145-01 (2533-07)7 en la que se dispuso:

(…) En efecto, integran el régimen de transición el derecho a permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso -asunto precisamente debatido en esta causa -, porque esta prerrogativa es particularmente incidente en la fijación del valor del monto pensional, o en algunos casos, el derecho a obtener la liquidación del valor de la pensión a partir de la totalidad de los ingresos percibidos de forma mensual sin descontar aquellos en los que estri ctamente se hicieron aportes conforme el régimen anterior, de manera que la integración de este elemento en los regímenes de transición se completa con todos aquellos que de manera directa tienen capacidad para determinar el valor de la liquidación o reliquidación pensional, por lo que el fallador debe abarcar su análisis para identificar en cada caso el derecho a la transición más allá del mero contenido descriptivo de la norma al fijar los condicionantes para el cálculo del quantum pensional.

análisis para identificar en cada caso el derecho a la transición más allá del mero contenido descriptivo de la norma al fijar los condicionantes para el cálculo del quantum pensional.

(…) [E]s indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional más allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensiona a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados.

Señala que esta postura se mantiene y fue reiterada en providencia del 7 de junio de 2018 del C.P. César Palomino Cortés, Radicado interno 2048-13, por lo que el servidor público puede permanecer en servicio activo hasta t anto cumpla la edad de retiro forzoso, con la finalidad de mejorar la cuantía que se le reconoce en su pensión.

7 Cita del A quo.8 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-42-053-2016-00685-01

Demandante: MARÍA ANTONIA BERNAL DÍAZ _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

En cuanto al caso concreto , sostiene que la demandante tenía 57 años de edad en el momento en que se hizo efectiva la Resolución No. 567 del 7 de julio

_____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

En cuanto al caso concreto , sostiene que la demandante tenía 57 años de edad en el momento en que se hizo efectiva la Resolución No. 567 del 7 de julio de 2016, esto es a partir del 18 del mismo mes y año y que fue retirada del servicio pese al derecho que le asistía a permanecer en el cargo en propiedad hasta llegar a la edad de retiro forzoso, esto es, a los 65 años.

Afirma que está acreditado que la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y ello fue tenido en cuenta en el momento en que COLPENSIONES hace el estudio para definir el derecho a la pensión y por favorabilidad dio aplicación a lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990.

Sostiene que a la demandante no le es aplicable el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, porque como lo sostuvo el H. Consejo de Estado , la transición le “permite a cierto grupo de personas que cumplan determinados requisitos, continuar cobijados con una norma especial ant erior y que, claramente, le resulta más favorable a sus intereses”.

Manifiesta que al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe declararse la nulidad de las Resoluciones 350 del 31 de agosto de 2015 y 567 del 7 de julio de 2016, en las que se dispuso el retiro del servicio.

De acuerdo con lo anterior, ordenó como restablecimiento del derecho el reintegro en el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES, “código 540,” (sic) grado 01 y no el de SECRETARIO, código 440, grado 03, como lo solicitaba la

De acuerdo con lo anterior, ordenó como restablecimiento del derecho el reintegro en el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES, “código 540,” (sic) grado 01 y no el de SECRETARIO, código 440, grado 03, como lo solicitaba la demandante, puesto que este último estaba siendo ejercido de manera transitoria para cubrir una vacante temporal. Dispuso el reconocimiento y pago de los salarios, “prestaciones sociales, reajustes