TA CUN - 110013342053201700081-01-(24-03-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Demandante: Beatriz Elena Orozco Cortes Demandado: Nación – Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional Radicación: 1100133420532017-00081-01

Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 136 s.) interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 14 de junio de 2019 (f. 126s.) por el Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Beatriz Elena Orozco Cortes, a través de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 01495 del 22 de octubre y 05665 del 15 de diciembre de 2015, por medio de las cuales la Entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge supérstite.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se le reconozca la pensión de sobreviviente a la demandante en su calidad de cónyuge supérstite del Patrullero José Ramiro Cardona Sánchez, efectiva a partir del 24 de mayo de

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se le reconozca la pensión de sobreviviente a la demandante en su calidad de cónyuge supérstite del Patrullero José Ramiro Cardona Sánchez, efectiva a partir del 24 de mayo de

1996. Así mismo, debe cancelar las primas, bonificaciones y reajustes dejados de percibir, sumas que deben ser indexadas; y que el cumplimiento de la sentencia se dé en los términos de los artículos 192, 193, 194 y 195 del CPACA.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133420532017-00081-01

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2. Hechos

El apoderado de la parte actora refiere que el señor José Ramiro Cardona Sánchez estuvo vinculado a la Policía Nacional en el grado de Patrullero desde el 20 de abril de 1992 hasta el 24 de mayo de 1996 fecha de su fallecimiento en servicio activo; esto es, 4 años, 1 mes y 22 días.

Indica que su poderdante contrajo matrimonio con el señor Cardona Sánchez el 22 de abril de 1994, registrado en la Notaría Primera de Chinchiná Caldas, con quien convivió hasta la fecha de su fallecimiento. Anota que para la fecha del deceso del causante, tenían una hija quien había nacido el 31 de julio de 1993; y se encontraba en embarazo de su segundo hijo, quien nació el 28 de octubre de 1996.

Refiere que sus hijos, al momento de presentar la demanda no estudian y su estado civil son “unión marital de hecho” y “unión libre”, así mismo que están

el 28 de octubre de 1996.

Refiere que sus hijos, al momento de presentar la demanda no estudian y su estado civil son “unión marital de hecho” y “unión libre”, así mismo que están laborando, por lo que señala que “deberán ser excluidos del orden preferencial de beneficiarios”. (f. 4)

Señala que la Entidad demandada, mediante la Resolución No. 05681 de 1996 reconoció y pagó indemnización por muerte, a la demandante en calidad de cónyuge, a su hija y a su nasciturus, como únicos beneficiarios del señor José Ramiro Cardona Sánchez (q.e.p.d.)

Indica que la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión sobreviviente, pero fue negada mediante los actos demandados.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Señala como vulnerados los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 46, 47, 48 y 288 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 238 de 1995.

Sostiene que el acto demandado está viciado de nulidad, toda vez que dio aplicación al Decreto 1091 de 1995 que dispone el reconocimiento de laMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133420532017-00081-01 Pág. No. 3

pensión sobreviviente cuando el miembro del nivel ejecutivo haya muerto en simple actividad, siempre que hubiere cumplido 12 años o más de servicios.

Afirma que, en aplicación al principio de favorabilidad, debe acudir al

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pensión sobreviviente cuando el miembro del nivel ejecutivo haya muerto en simple actividad, siempre que hubiere cumplido 12 años o más de servicios.

Afirma que, en aplicación al principio de favorabilidad, debe acudir al régimen general de seguridad social, previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que establece el derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente para los beneficiarios del causante.

Indica que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no dificultar el acceso a los derechos. Anota que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de ésta última.

4. Contestación de la demanda.

4.1. Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional (f. 68s.)

La Entidad demandada se opuso a todas las pretensiones declarativas y de condena, argumentando que la parte actora no puede pretender que se le aplique el beneficio del régimen que más le convenga, pues el personal que conforma el Nivel ejecutivo de la Policía es regido por el Decreto 1091 de 1995 y no puede pretender que se le aplique Ley 100 de 1993.

Indica que el régimen salarial y prest acional del Nivel Ejecutivo es un régimen especial, que difiere en su aplicación de lo dispuesto en el Sistema General de Seguridad Social previsto por la Ley 100 de 1993 y demás normas que lo aclaren, adicionen o modifiquen.

Afirma que el régimen general no le es aplicable al personal integrante la Policía Nacional, como lo precisó la Corte Constitucional en las sentencias Cque lo aclaren, adicionen o modifiquen.

Afirma que el régimen general no le es aplicable al personal integrante la Policía Nacional, como lo precisó la Corte Constitucional en las sentencias C890 de 1999, 835 de 2002, 1032 de 2002 y 970 de 2003. Anota que conforme a la norma aplicable la demandante no tiene derecho a la pensión que reclama.

Indica que la norma vigente para el momento de los hechos, 25 de mayo de 1996, es el Decreto 1091 de 1995, el cual en el artículo 68, exige, para elMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133420532017-00081-01 Pág. No. 4

pago de pensión por muerte en simple actividad, 12 años o más de servicios, lo que no ocurrió en este caso; por lo que se le reconoció una compensación.

Insiste que no se puede aplicar el régimen contenido en la Ley 100 de 1993, como lo pretende la parte actora, por expresa prohibición de l a norma, ya que en su artículo 279, exceptúa de su aplicación a lo s miembros de la Fuerzas Militares y de Policía.

Propuso las excepciones denominadas “actos administrativos ajustados a la Constitución, la Ley y la jurisprudencia”, “inexistencia del derecho reclamado” y “genérica”.

4.2. Litis consortes necesarios. (f. 93 s.)

Katherine y José Ramiro Cardona Orozco , fueron vinculados al proceso como “litis consortes necesarios” (f. 83 vto), una vez notificados contestaron la demanda, no se oponen a las pretensiones de la demandada , siempre y

Katherine y José Ramiro Cardona Orozco , fueron vinculados al proceso como “litis consortes necesarios” (f. 83 vto), una vez notificados contestaron la demanda, no se oponen a las pretensiones de la demandada , siempre y cuando se respeten los derechos pensionales que les pueda corresponder como hijos del causante; ya que para el momento de la muerte de su progenitor eran menores de edad.

El apoderado de los mencionados litisconsortes indica que para el momento del fallecimiento del causante, el 24 de mayo de 1996, se encontraba rigiendo el Decreto 1091 de 1995, donde se exigía que el uniformado al momento de su defunción, para hacerse acreedor sus beneficiarios tendrían que haber cumplido un tiempo de servicio entre |12 y 15 años, contrario sensu, la Ley 100 de 1993 antes de la reforma de la Ley 797 de 2003, tan solo exigía 26 semanas, existiendo una diferencia injusta.

Afirman que, para el momento del fallecimiento del Patrullero José Ramiro Cardona Sánchez, eran menores de edad; y no contaban con capacidad para reclamar su derecho, razón por la cual, en el presente asunto, la prescripción de las mesadas reclamadas debe suspenderse.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133420532017-00081-01 Pág. No. 5

5. La sentencia recurrida.

El Juzgado 53 Administrativo del Circui to Judicial de Bogotá D.C. en sentencia de 14 de junio de 2019 (f. 126 s.), accedió a las pretensiones de la demanda. Se ordenó la nulidad de los actos demandada y a título de

sentencia de 14 de junio de 2019 (f. 126 s.), accedió a las pretensiones de la demanda. Se ordenó la nulidad de los actos demandada y a título de restablecimiento del derecho se condenó a la Entidad demandada a:

Segundo: (…) a reconocer en favor de la señora Beatriz Elena Orozco Cortés (…) en su condición de cónyuge supérstite del señor Patrullero José Ramiro Cardona Sánchez (q.e.p.d) y de sus hijos José Ramiro y Katherine Cardona Orozco (…), una pensión sobrevivientes, a partir del 24 de mayo de 1996, para la primera en forma vitalicia y para los hijos mientras adquirieron su mayoría de edad, con los ajustes de ley, en las proporciones que serán incrementadas conforme y se iban perdiendo los derechos de uno y otro, en la forma prevista en la parte motiva de esta providencia.

Así mismo, se condena a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL, a pagar en favor de la señora Beatriz Elena Orozco Cortés (…) las mesadas pensionales causadas con posterioridad al 19 de agosto de 2012, previo descuento del valor total que fue cancelado por indemnización por muerte (…), actualizado, de conformidad con lo consignado en el cuerpo de esta sentencia. (…) CUARTO: Declarar que no opera la prescripción respecto de la devolución del valor cancelado concepto de la indemnización por muerte del causante, en tanto la obligación surge por razón de este fallo.

QUINTO: ORDENAR que de las sumas que surjan a favor de la demandante, se descuente el valor total que fue cancelado por concepto de

en tanto la obligación surge por razón de este fallo.

QUINTO: ORDENAR que de las sumas que surjan a favor de la demandante, se descuente el valor total que fue cancelado por concepto de indemnización por la muerte del Patrullero José Ramiro Cardona Sánchez, debidamente indexado” (f. 132 vto)

El a quo indica las normas vigentes al momento del fallecimiento del causante el 24 de mayo de 1996, señalando que conforme al régimen del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, al que pertenecía el señor José Ramiro Cardona Sánchez (q.e.p.d), la pensión de sobreviviente por la causa “muerte en simple actividad”, “si el miembro del nivel ejecutivo hubiere cumplido doce (12) o más y hasta quince (15) años de servicio” (art. 68 Decreto 1091 de 1995).

Indica que el régimen general de seguridad social, contenido en la Ley 100 de 1993, dispone en su artículo 46, que para que proceda el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, se requiere que “el afiliado al sistema hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de su muerte o si habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiera efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte” (f. 125).Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133420532017-00081-01 Pág. No. 6

Indica que el requisito contemplado en la norma general es menor para el reconocimiento de la pensión sobreviviente, que los exigidos en la disposición

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Indica que el requisito contemplado en la norma general es menor para el reconocimiento de la pensión sobreviviente, que los exigidos en la disposición especial. Anota que conforme a la jurisprudencia “los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para los grupos de personas a que se refieren que sea superiores a los del común de la población porque si éstos son inferiores; y no existe causa válida para ese tratamiento diferencial, se incurre en una discriminación que deviene injusta y contraria a los principios que fund amentan el Estado Social del Derecho, vulnerando así los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, que consagran el derecho a la igualdad y se erigen en garantía para la protección de los derechos mínimos laborales y de seguridad social.” (f. 129)

En el caso concreto señala que el causante prestó sus servicios como Patrullero de la Policía Nacional desde el 20 de abril de 1992 hasta el 24 de mayo de 1996, esto es, 4 años, 1 mes y 22 días, por lo que para el momento de la muerte contaba con más de 26 semanas, lo que permite el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en favor de sus beneficiarios conforme el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Sostiene que la demandante, en su condición de cónyuge , tiene derecho al reconocimiento de la prestación que reclama. Precisa que los litisconsortes necesarios tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente hasta cuando adquirieron la independencia económica, ya que para la fecha del fallecimiento del causante el 24 de mayo de 1996, sus hijos Katherine y

necesarios tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente hasta cuando adquirieron la independencia económica, ya que para la fecha del fallecimiento del causante el 24 de mayo de 1996, sus hijos Katherine y José Ramiro Cardoso Orozco eran menores de edad, pues nacieron el 31 de julio de 1993 la primera y en forma póstuma el segundo, el 8 de octubre de 1996; y no está probado que con posterioridad a que adquirieron la mayoría de edad 31 de julio de 2011 y 8 de octubre de 2014 respectivamente, hubieran permanecido bajo dependencia económica y estudiando.

Indica que la prestación debe liquidarse “con el promedio de los salarios o rentas sobre las c uales el causante cotizó, durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993” (f. 131 vto).

Señala que el monto de la prestación debe ser distribuida, de la siguiente forma: “para Katherine Cardoso Orozco desde el 24 de mayo de 1996 hasta el 7 deMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133420532017-00081-01 Pág. No. 7

octubre de 1996 el 50%; y desde el 8 de octubre de 1996 al 31 de julio de 2011, el 25%; para José Ramiro Cardona Orozco desde el 8 de octubre de 1996 al 31 de julio de 2011, el 25% y desde el 1 de agosto de 2011 al 8 de octubre de 2014, el 50%; para Beatriz Elena Orozco Cortés desde el 24 de mayo de 1996 al 8 de octubre de 2014, el

de 2011, el 25% y desde el 1 de agosto de 2011 al 8 de octubre de 2014, el 50%; para Beatriz Elena Orozco Cortés desde el 24 de mayo de 1996 al 8 de octubre de 2014, el 50% y desde el 9 de octubre e n adelante, el 100% . Anota que el pago de las mesadas atrasadas a favor de la demandante solo procede a partir del 19 de agosto de 2012, por prescripción; y precisa que no se ordenará el pag o de la sustitución de la pensión que le podría corresponder a los hijos del causante, por cuanto no reclamaron su derecho en forma oportuna.

Agrega que de las sumas resultante s de la condena a favor de la demandante, deberá realizarse el descuento total cancelado por concepto de indemnización por la muerte del causante, sin que proceda la prescripción del mismo, en tanto la obligación de devolución surge en razón al presente fal lo, lo anterior conforme la orientación del Consejo de Estado. Señala que el descuento no se ordena en forma proporcional, ya que fue a ella a quien se le dispuso la entrega total, pues su hija tenía apenas unos años de vida y el hijo estaba por nacer, com o se consignó en la parte resolutiva de la Resolución No. 05681 del 20 de noviembre de 1996.

6. Recurso de apelación. (f. 136)

Inconforme con parte de la sentencia, la parte actora interpuso en forma parcial recurso de apelación, respecto al inciso segundo del numeral segundo y el numeral quinto del fallo.

Sostiene que el a quo, desconoció el principio de legalidad, cuando ordenó que de las sumas que reciba la demandante se debía realizar el descuento del

parcial recurso de apelación, respecto al inciso segundo del numeral segundo y el numeral quinto del fallo.

Sostiene que el a quo, desconoció el principio de legalidad, cuando ordenó que de las sumas que reciba la demandante se debía realizar el descuento del valor total cancelado por concepto de indemnización por muerte del causante; ya que si bien la accionante recibió la suma total por ese concepto, debe recordarse que una parte correspondía a sus hijos menores de edad.

Señala que el a quo dio aplicación a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 1 de marzo de 2018, de radicado 68001 -23-33-000-201500965-01 (3760 -16), pero omitió el parámetro que estableció sobre el descuento de la indemnización, que “ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión,Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133420532017-00081-01 Pág. No. 8

y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducciones alguna del porcentaje de compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobreviviente” (f. 139)

Indica que el descuento debe realizarse sobre lo que en efecto se le canceló en calidad de cónyuge supérstite, m as no lo que recibió como representante legal de sus menores hijos, para esa época.

Señala que “la única que pretende el derecho pensional es la señora Beatriz Elena Orozco Cortés; ya que sus hijos no reclamaron derecho pensional alguno y en

representante legal de sus menores hijos, para esa época.

Señala que “la única que pretende el derecho pensional es la señora Beatriz Elena Orozco Cortés; ya que sus hijos no reclamaron derecho pensional alguno y en consecuencia la compensación por muerte es la única prestación que ellos recibieron por la muerte de su querido padre, la cual obtuvieron bajo el esquema del régimen especial, el cual no riñe con el principio de inescindibilidad, porque no están pidiendo la aplicación de otra norma por el principio de favorabilidad” (f. 140)

7. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 53 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y previa sustentación del recurso, se admitió (f.154) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (fl. 158), el Ministerio Público guardó silencio y las partes se pronunciaron en los siguientes términos:

7.1. Parte actora (f. 160)

El apoderado de la parte actora insiste que a su representada se le debe realizar el descuento por concepto de indemnización por muerte del causante, solo sobre el porcentaje que le correspond ió como cónyuge supérstite; y no por la parte que recibió como representante de sus hijos menores para esa época.

7.2. Nación – Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional (f. 164)

El apoderado de la Entidad demandada señala que la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho , por lo que debe ser confirmada. Anota que

7.2. Nación – Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional (f. 164)

El apoderado de la Entidad demandada señala que la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho , por lo que debe ser confirmada. Anota que conforme al régimen especial aplicable la demandante no tendría derecho alMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133420532017-00081-01 Pág. No. 9

reconocimiento de la pensión de sobrev iviente, no obstante, con base en la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación SU -009-52 del 1 de marzo de 2018, por favorabilidad se accedió al pago de la prestación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se ob serve vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

El problema jurídico se contrae a determinar si la demandante en calidad de cónyuge supérstite del causante debe devolver el monto total de lo reconocido por concepto de indemnización por muerte, pese a que una parte de ese valor lo recibió como representante legal de sus hijos menores, para el momento en que le fue otorgado.

Antes de emprender el aná lisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que, así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio efectuado por l a Sala se

decantar que, así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio efectuado por l a Sala se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte actora en su escrito de apelación.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala considera que deben hacerse las siguientes precisiones:

De la compatibilidad de la compensación por muerte y la pensión de sobreviviente

En el presente caso, se advierte que el fallecimiento del causante ocurrió el 24 de mayo de 1996, prestando sus servicios como Patrullero de la Policía Nacional, perteneciente al Nivel Ejecutivo, calificado como “muerte en s imple actividad” (f. 42). La compensación por muerte reconocida a sus beneficiarios se realizó conforme lo dispuesto en el artículo 68 del Decreto 1091 de 1995, que prevé:Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133420532017-00081-01 Pág. No. 10

Artículo 68.Muerte simplemente en actividad. A la muerte de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en el artículo 76 de este decreto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

a) A que el Tesoro Público les pague una compensación equivalente a dos (2) años de la remuneración correspondiente, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 49 del presente Decreto;

b) Al pago de la cesantía causada en el año en que ocurrió la muerte, de

dos (2) años de la remuneración correspondiente, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 49 del presente Decreto;

b) Al pago de la cesantía causada en el año en que ocurrió la muerte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de este decreto;

c) Si el miembro del nivel ejecutivo hubiere cumplido doce (12) o más y hasta quince (15) años de servicio, tendrá derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas d e que trata el artículo 49 de este Decreto y un cinco por ciento (5%) mas por cada año que exceda de los quince (15) años, hasta completar un setenta y cinco por ciento (75%), límite a partir del cual la pensión se liquidará en la misma forma de la asignac ión de retiro, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 51 de este Decreto.

En el artículo 76, del mencionado Decreto, se dispone los beneficiarios de la referida indemnización, así: “a) La mitad al cónyuge o compañero(a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley”

Advierte la Sala que, revisados los antecedentes sobre el asunto, no se evidenció un estudio específico en torno la procedencia o no de descuentos de los emolumentos reconocidos por muerte del causante en simple actividad, para el uniformado que pertenece al Nivel Ejecutivo.

No obstante lo anterior, es relevante precisar que con la sentencia de unificación CE-SUJ-016-19 del 30 de mayo de 2019 1, tuvo por objeto interpretar

para el uniformado que pertenece al Nivel Ejecutivo.

No obstante lo anterior, es relevante precisar que con la sentencia de unificación CE-SUJ-016-19 del 30 de mayo de 2019 1, tuvo por objeto interpretar y fijar el alcance en torno al reconocimiento de la pensión de sobreviviente por muerte en simple actividad de los de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional fallecidos con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, por lo que en principio no aplica, por cuanto no analiza el régimen del Decreto 1091 de 1995; sin embargo, es del caso observarla como quiera que se adoptó un criterio armónico y unificado respecto a los miembros de la Fuerza

1 Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia del 30 de mayo de 2019, rad. 25000-23-42-000-201302235-01 – 2602-16CE-SUJ-016-19. Actor Flor Myriam Acosta Castañeda.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133420532017-00081-01 Pág. No. 11

Pública CE-SUJ2-009-18 del 1 de marzo de 2018 2 en torno a la incompatibilidad entre la compensación por muerte en simple actividad y pensión de sobreviviente.

El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación para los miembros de la Policía Nacional, respecto al tema de estudio, precisó:

1.1.11Compatibilidad de las prestaciones y procedencia de los descuentos de lo recibido por concepto de compensación por muerte

unificación para los miembros de la Policía Nacional, respecto al tema de estudio, precisó:

1.1.11Compatibilidad de las prestaciones y procedencia de los descuentos de lo recibido por concepto de compensación por muerte

111.Al establecerse que el régimen que se debe atender en su integridad en virtud de la regla de favorabilidad es el contenido en la Ley 100 de 1993, es preciso referirse a la consecuencia que de ello se desprende, frente a las prestaciones pagadas por la entidad con base en el Decreto 1212 de 1990.

112.Habida cuenta de que la compensación por muerte es una prestación propia del Decreto 1212 de 1990 y no del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, es necesario concluir que deben efectuarse los respectivo s descuentos de lo que se hubiere pagado como consecuencia de la aplicación de aquel decreto, pues ambos regímenes resultan incompatibles.

113.Adicionalmente, la contingencia que ampara tal prestación se encuentra cubierta con el reconocimiento pensional. En efecto, dadas las características de las prestaciones por muerte que concede el régimen de la Policía Nacional, emerge que su naturaleza jurídica es la de una prestación que tiene la finalidad de cubrir el riesgo de la muerte al que están enfrentados, de manera especial, los miembros de la Fuerza Pública, (…)

114. Ahora, como quedó expuesto en líneas anteriores, la pensión de sobrevivientes se constituye igualmente en una prestación social que busca atender la contingencia derivada de la muerte, en beneficio del grupo familiar del afiliado fallecido, con la finalidad de impedir que el deceso afecte sustancialmente las condiciones mínimas de subsistencia. De ahí que la

atender la contingencia derivada de la muerte, en beneficio del grupo familiar del afiliado fallecido, con la finalidad de impedir que el deceso afecte sustancialmente las condiciones mínimas de subsistencia. De ahí que la identidad de naturaleza jurídica de las dos prestaciones concebidas en dos regímenes excluyentes, derive en la incompatibilidad de aquellas. (…)

116. En lo que respecta a las cesantías , debe anotarse que se trata de un emolumento cuya naturaleza no corresponde a la de una prestación por muerte, sino a la de una prestación social que busca, principalmente, cubrir el riesgo del retiro y que se causa como consecuencia de la vinculación laboral del causante con la institución, en proporción al tiempo servido. En ese sentido, la Sección Segunda, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, indicó que las cesantías constituyen un ahorro del trabajador, que tiene como finalidad subvencionarlo en el momento en que se extinga su relación laboral3.

2 Consejo de Estado Sección Segunda, sentencia del 1 de marzo de 2018 Radicación número: 68001-23-33-0002015-00965-01(3760-16) CE-SUJ2-009-18, actor: Araceli del Carmen Llanos García 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, actor: Yesenia Esther Hereira Castillo.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133420532017-00081-01 Pág. No. 12

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117. En resumen, es procedente el descuento, debidamente indexado, de lo que se hubiere pagado por virtud de la compensación por muerte, como consecuencia de la aplicación del Decreto 1212 de 1990. En todo caso, la entidad solo podrá efectuar el descuento siempre y cuando haya identidad entre el beneficiario de la compensación por mue rte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce4”.

Aclaró el Máximo Tribunal que la Entidad solo podrá efectuar el descuento, siempre y cuando haya identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce. “es decir, si por el orden de beneficiarios contenido en el régimen especial concurrieron varias personas para recibir la prestación por muerte, solamente habrá lugar a descontar el monto que le correspondió a quien se le reconozca la pensión de sobrevivientes, debidamente indexado . De manera que por ningún motivo podrá hacerse deducción alguna de la compensación por muerte a quien no resulte beneficiario de la pensión de sobrevivientes5”.

Y concluyó que “para efectos del descuento deberán tenerse en cuenta las siguientes reglas: i) verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena id entidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cu