TA CUN - 11001334205320210003601-(10-10-2023)

PENSIÓN DE VEJEZ - Reconocimiento Ley 100 de 1993.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Maribel Velandia Fonseca

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio Expediente: 110013342053-2021-0003601

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante (archivo 39 expediente digital) ; y por la Entidad demandada (archivo 41 expediente digital), contra la sentencia proferida el 3 de marzo de 2022 por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (archivo 30 expediente digital), que ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez a la actora conforme a la Ley 100 de 1993; y no condenó en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Maribel Velandia Fonseca , a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 2616 del 7 de mayo de 2020 y 6025 del 3 de noviembre del mismo año, por medio de las cuales el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) le negó

Resoluciones Nos. 2616 del 7 de mayo de 2020 y 6025 del 3 de noviembre del mismo año, por medio de las cuales el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; y resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra dicha decisiónrespectivamente-.

A título de restablecimiento del derecho solicita: a) se condene a la Entidad demandada al reconocimiento y pago de la prestación, equivalente al 75% de los salarios y primas que devengó en el año anterior al status pensiona l, “sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina deMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342053-2021-00036-01 Pág. No. 2

pensionados”; b) pagar el retroactivo pensional con los ajustes de valor; c) pagar intereses de mora ; d) dar cumplimiento al fallo conforme a los artículos 192 y 195 del CPACA; y e) pagar las costas y agencias en derecho como lo prevé el artículo 188 ibíd.

2. Hechos

Expone que la señora Maribel Velandia Fonseca nació el 28 de octubre de

1964. Señala que prestó el servicio docente, así:

Nombramiento Desde Hasta Propiedad 23 de enero de 1985 30 de diciembre de 1991 Interinidad 2 de octubre de 2001 12 de diciembre de 2003 Provisionalidad 23 de febrero de 2004 A la fecha de presentación de la demanda continúa vinculación

Interinidad 2 de octubre de 2001 12 de diciembre de 2003 Provisionalidad 23 de febrero de 2004 A la fecha de presentación de la demanda continúa vinculación

Indica que solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; petición que fue negada a través de los actos administrativos cuya nulidad se pretende.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Estima como violados los artículos 1 (inciso 2) de la Ley 33 de 1985, 15 (numerales 1 y 2) de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Precisa que los docentes que se vinculen entre el 1 de enero de 1990 y el 26 de junio de 2003 (fecha en que entró a regir la Ley 812 de 2003) , ostentan el derecho a la pensión con el régimen de los empleados públicos del orden Nacional, esto es, las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985 y 91 de 1989.

Afirma que los educadores que ingresen al servicio oficial con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, adquieren el d erecho a la pensión en los términos de la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifiquen.

Destaca que la demandante se vinculó al servicio docente con anterioridad al 26 de junio de 2003, por lo tanto, tiene derecho al reconocimiento de la pensión en

términos de la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifiquen.

Destaca que la demandante se vinculó al servicio docente con anterioridad al 26 de junio de 2003, por lo tanto, tiene derecho al reconocimiento de la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, toda vez que acredita 20 años de labor como empleada pública.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342053-2021-00036-01 Pág. No. 3

Sostiene que, de llegarse a determinar que a la demandante le res ulta aplicable el “Decreto 1278 de 2002, en cuanto a escalafón Docente y no el Decreto 2277 de 1979, esta circunstancia no tiene nada que ver con el régimen pensional de la ley 812 de 2003, de los docentes que fueron vinculados antes del año 2003, a quienes se les debe respetar el régimen anterior de esta disposición normativa”, tal como lo precisó el Consejo de Estado en sentencia del 16 de marzo de 2017, en el proceso No. 25000-23-42-000-2012-00275-01.

4. Contestación de la demanda

La apoderada de la Entidad demandada manifiesta que la señora Maribel Velandia Fonseca no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión que reclama, toda vez que se vinculó como docente en provisionalidad con posterioridad a la fecha en que entró a regir la Ley 812 de 2003, por lo tanto, en materia pensional se rige por lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 (archivo 14 expediente digital).

Propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación o cobro de lo no

materia pensional se rige por lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 (archivo 14 expediente digital).

Propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido” y “genérica”.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, profirió sentencia el 3 de marzo de 2022 (archivo 30 expediente digital), ordenando a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG a “reconocer y pagar a la señora Maribel Velandia Fonseca una pensión de vejez de conformidad con la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de lo devengado durante los diez (10) años anteriores a la fecha en que adquirió el status jurídico –cumplimiento del requisito de edad-, incluyendo como factores salariales aquellos establecidos en el Decreto 1158 de 1194, sobre los cuales se hayan realizado cotizaciones, con la tasa de remplazo ordenada en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, efectiva a partir del 28 de octubre de 2021, prestación que es compatible con el salario”; negó las demás pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

La Juez de primera instancia precisó que los medios probatorios demuestran que la demandante prestó sus servicios como docente en los siguientes periodos:Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342053-2021-00036-01 Pág. No. 4

 Propiedad: del 23 de enero de 1985 y hasta el 30 de diciembre d e 1991. Se retiró por renuncia al cargo.

Radicación: 110013342053-2021-00036-01

Pág. No. 4

 Propiedad: del 23 de enero de 1985 y hasta el 30 de diciembre d e 1991. Se retiró por renuncia al cargo.  Interinidad: desde el 2 de octubre de 2001 hasta el 12 de diciem bre de 2003.  Provisionalidad: a partir del 23 de febrero de 2004, continuaba vinculada a la fecha de presentación de la demanda.

Afirmó que la demandante no es beneficiaria de la transición establecida en la Ley 812 de 2003, toda vez que para el año 1991, fecha en que presentó renuncia al cargo de docente en propiedad, tenía una mera expectativa de pensionarse con el régimen especial. Destaca que “si bien con posterioridad se vinculó de manera interrumpida a través de interinidades, lo cierto es que, es la vinculación del año 2004, la que debe tenerse en cuenta para efectos del estudio de su derecho, pues solo en esta fecha fue vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Analiza otros regímenes pensionales, conforme al principio de favorabilidad . Destaca que la demandante no cumple los requisitos del régimen de transici ón del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que, a la entrada en vigencia de la norma, contaba con 29 años de edad y 9 de años de servicio, p or lo tanto, no tiene derecho al reconocimiento de la pensión conforme al régimen general.

Refiere que la demandante se rige por la Ley 100 de 1993 y sus reformas, conforme lo prevé el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el Acto Le gislativo 01

Refiere que la demandante se rige por la Ley 100 de 1993 y sus reformas, conforme lo prevé el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el Acto Le gislativo 01 de 2005, debido a la fecha en que se vinculó como docente en provisionalidad . Manifiesta que el derecho lo causa a la edad de 57 años y con 1.300 semanas de cotización al sistema pensional.

Expone que la demandante adquirió el status de pensionada el 28 de octubre de 2021, fecha en que acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicios que exige la norma; prestación que es compatible con el salario, por lo que n o es procedente exigir el retiro del servicio para que devengue la mesada pensional.

6. Recursos de apelación

6.1. Parte actora

Inconforme con la sentencia, la parte actora presentó recurso de apelación parcial, oponiéndose a la decisión de negar el reconocimiento de la pen siónMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342053-2021-00036-01 Pág. No. 5

conforme a la Ley 33 de 1985, toda vez que la vinculación de la dem andante al servicio docente se originó en el año 1985, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y acreditó 20 años de servici o (archivo 39 expediente digital).

Relata que la “Ley 812 de 2003, NO contiene exigencias adicionales expresas, que le exija al docente, mantener una continuidad para acceder a la prestación solicitada, es decir, que la vinculación, no hubiere presentado interrupción alguna por estar vinculado

Relata que la “Ley 812 de 2003, NO contiene exigencias adicionales expresas, que le exija al docente, mantener una continuidad para acceder a la prestación solicitada, es decir, que la vinculación, no hubiere presentado interrupción alguna por estar vinculado en provisionalidad, interinidad o propiedad, si no que el legislador impuso como único requisito, presentar vinculación antes del 26 de junio de 2003 para tener derecho al régimen de transición de la ley 812 de 2003, requisito que se encuentra probado en el expediente y que no puede llevar a una interpretación en sentido contrario, no solo porque esta se encuentra respaldada en la ley, sino porque una interpretación diferente desborda la voluntad del legislador, quien contempló estas disposiciones con el fin de proteger las expectativas y derechos pensionales de los docentes que a la fecha venían laborando y afiliados al FOMAG”.

6.2. Parte demandada

La apoderada de la Entidad demanda solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, toda vez que no guarda congruencia frente a lo pretendido en la demanda, pues se depreca el reconocimiento de la pensión “por aportes” (sic) y se ordenó el pago de la prestación conforme a la Ley 100 de 1993 (archivo 41 expediente digital).

Expone que la demandante para la fecha en que presentó la reclamación administrativa no cumplía los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en la referida Ley 100 de 1993 para la pensión de vejez, por lo que no procede su reconocimiento.

Señala que no existe compatibilidad entre el salario y la pensión que pretende la demandante, dado que, no puede percibir dos emol umentos que

no procede su reconocimiento.

Señala que no existe compatibilidad entre el salario y la pensión que pretende la demandante, dado que, no puede percibir dos emol umentos que provengan de la Nación, según el Concepto No. 079551 de 2020, e xpedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, se admitió el recurso de apelaciónMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342053-2021-00036-01 Pág. No. 6

interpuesto y sustentado por la parte actora (archivo 5 expediente samai). Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso correr traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que no se decretaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en de recho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

En el presente asunto se debe estudiar los problemas jurídicos planteados por las partes así:

La parte demandante solicita analizar i) si la accionante en calidad de docente oficial cumple los requisitos para que le sea reconocida la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985; y ii) en el caso de tener derecho al

La parte demandante solicita analizar i) si la accionante en calidad de docente oficial cumple los requisitos para que le sea reconocida la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985; y ii) en el caso de tener derecho al reconocimiento pensional, establecer si la prestación debe concederse sin condicionarla al retiro del servicio oficial.

En caso de no prosperar el recurso de la demandante se deberá analizar si asiste razón a la Entidad demandada respecto a que no era procedente que el Juez de primera instancia estudiara el derecho a la pensión de la deman dante conforme a la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; o si en vir tud del principio in dubio pro operario, el a quo podía dar aplicación a dicho régimen. De ser el caso, se analizará si la demandante cumple los requisitos para ser beneficiari a de la prestación.

2. De la pensión de jubilación.

Los docentes tienen un régimen pensional especial sólo en lo que tiene que ver con la pensión gracia, pero no en lo atinente a la pensión ordinaria, la cual era susceptible de ser reconocida según el régimen general de pensiones vigente, hasta antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. Así pues, a finMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342053-2021-00036-01 Pág. No. 7

de obtener el derecho a la pensión los docentes, se han sometido a los regímenes pensionales ordinarios previstos en las siguientes normas:

 Ley 6ª de 1945 precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y

regímenes pensionales ordinarios previstos en las siguientes normas:

 Ley 6ª de 1945 precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado;

 Ley 33 de 1985: que fijó la edad de reconocimiento en 55 años sin distingo de sexo;

 Ley 71 de 1988: determinó en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres, la edad para obtener el estatus pensional, para el caso de pensiones por aportes;

 Ley 812 de 2003: en su artículo 81 dispuso que el régimen prestacional de los docentes oficiales nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados a la fecha en que ésta fue expedida sería el establecido en las disposiciones vigentes; y que los docentes vinculados con posterioridad a su expedición tendrían “…los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”.

Es del caso anotar que la Ley 100 de 1993, no rigió en forma directa las pensiones de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, dado que los exceptuó de su aplicación por expresa previsión de su artículo 279.

Así las cosas, se concluye que las pensiones de jubilación de los docentes vinculados hasta antes del 27 de junio de 2003 , se encuentran sometidos al

artículo 279.

Así las cosas, se concluye que las pensiones de jubilación de los docentes vinculados hasta antes del 27 de junio de 2003 , se encuentran sometidos al régimen previsto en la Ley 33 de 1985, por ende, los factores para determinar la base sobre la cual se debe liquidar la pensión son los previstos en la Ley 62 de 1985 y quienes ingresaron a partir de dicha fecha, se rigen por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Así lo determinó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al precisar que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342053-2021-00036-01 Pág. No. 8

“2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
2. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon

docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.”

Cabe precisar que aunque el Acto Legislativo No. 1 de 2005 estableció límites temporales a la vigencia de los regímenes especiales, estos no aplican a los educadores, pues la misma normativa constitucional reguló en forma especial el régimen docente, en el parágrafo transitorio 1° del artículo 1° del Act o Legislativo 01 de 2005 en el cual precisó que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y lo preceptuado en el artículo 81 de esta…” ; aclarando que los docentes vinculados a partir de la vigencia de la mencionada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes que contemplan el sistema general de pensiones.

Además, se debe destacar que el artículo 1º del Acto Legislativo estableció que no existirían regímenes especiales “sin perjuicio del aplicable a la fuerza

establecidos en las leyes que contemplan el sistema general de pensiones.

Además, se debe destacar que el artículo 1º del Acto Legislativo estableció que no existirían regímenes especiales “sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos” por lo que se debe entender que tal previsión dejó a salvo el régimen docente e n los términos ya mencionados.

2.1. De los factores de liquidación

En sentencia del 4 de agosto de 2010, el Consejo de Estado determinó que los factores de liquidación que debían tenerse en cuenta para liquidar las

1 Consejo de Estado Sección Segunda sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342053-2021-00036-01 Pág. No. 9

pensiones bajo el régimen de la Ley 33 y 62 de 1985, se estab lecían de la siguiente manera:

“…en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación

en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.

“Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978…”2.

Advirtió el Alto Tribunal que ello era así en razón al carácter de sa lario diferido que tiene la pensión y en atención a los principios de progresividad y favorabilidad en materia laboral; así mismo precisó que las finanzas públicas no pueden convertirse en una limitante al acceso a las prestaciones sociales o en justificación a la disminución de sus garantías.

No obstante lo anterior, en sentencia de unificación proferida por el Consejo

pueden convertirse en una limitante al acceso a las prestaciones sociales o en justificación a la disminución de sus garantías.

No obstante lo anterior, en sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, se adoptó un criterio armónico con la segunda subregla propuesta por esa Corporación en la sentencia del 28 de agosto de 2018, en la que se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, presentando un parámetro de interpretación distinto al que había fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Es así como luego de explicar las raz ones que sustentan esa subregla, el Consejo de Estado precisó:

“62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). Actor: Luis Mario Velandia. Deman dado: Caja Nacional de Previsión Social.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). Actor: Luis Mario Velandia. Deman dado: Caja Nacional de Previsión Social.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342053-2021-00036-01 Pág. No. 10

para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteri o vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:

 En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.” (negrilla del texto)

La sentencia de unificación fijó la regla jurisprudencial que se debe tener para liquidar la pensión de jubilación de los docentes oficiales, en los siguientes términos:

La sentencia de unificación fijó la regla jurisprudencial que se debe tener para liquidar la pensión de jubilación de los docentes oficiales, en los siguientes términos:

a. “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” (negrilla del texto)

Posición que la Sala considera que se debe armonizar con la sentencia d e unificación SU-226 del 23 de mayo de 2019, en la que indicó que “tratándose de las garantías de la seguridad social, debe partirse del reconocimiento de una regla constitucionalmente clara, desarrollada de modo pacífico por este Tribunal: el

unificación SU-226 del 23 de mayo de 2019, en la que indicó que “tratándose de las garantías de la seguridad social, debe partirse del reconocimiento de una regla constitucionalmente clara, desarrollada de modo pacífico por este Tribunal: el incumplimiento de las obligaciones del empleador o de las entidades administradoras en materia de pensiones no es imputable ni oponible al trabajador, por lo cual las consecuencias negativas de estas omisiones no podrán serle adversas y nunca serán razón suficiente para enervar el acceso a una prestación pensional, pues estas dos partes (el empleador y las entidades administradoras) están llamadas a hacer uso de los instrumentos legales y administrativos dirigidos a cumplir o a exigirse mutuamente el acatamiento de sus deberes. Una actuación contraria a este presupuesto jurisprudencialMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013342053-2021-00036-01 Pág. No. 11

sería abiertamente trasgresora del derecho a la seguridad social del titular de la pensión a que haya lugar”.

2.2. Del cómputo del tiempo de servicio prestado como docente interino.

La Sala resalta que el Consejo de Estado ha indicado que los tiempos laborados por los docentes en interinidad pueden ser contabilizados para obtener el reconocimiento de la pensión, es así como la Corporación indicó:

“ la Sala estima necesario precisar que si bien en el ordenamiento jurídico colombiano no se define expresamente la naturaleza de la interinidad, como una forma de proveer cargos docentes, esta Corporación ha sostenido que dicha figura debe entenderse como el mecanismo mediante el cual la administración, ante la imposibilidad de contar con docentes de carrera,

colombiano no se define expresamente la naturaleza de la interinidad, como una forma de proveer cargos docentes, esta Corporación ha sostenido que dicha figura debe entenderse como el mecanismo mediante el cual la administración, ante la imposibilidad de contar con docentes de carrera, designa con carácter transitorio a personas instruidas en el ejercicio de la referida actividad, en atención a la necesidad y urgencia de garantizar la efectiva prestación de los servicios educativos. Lo anterior, constituye una forma de vinculación a la administración, en cumplimiento de las formalidades previstas en la ley, esto es, a través de la toma de posesión de un cargo docente dando lugar, en consecuencia, a la configuración de una relación legal y reglamentaria con carácter autónomo, tal y como ocurrió en el caso de la María Dulfay Ferreira Gira