TA CUN - 11001334205320220017701-(31-10-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-42-053-2022-00177-01

Demandante: MARÍA DEL PILAR BRAVO CRUZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C.- FIDUCIARIA

LA PREVISORA SA

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia del 24 de marzo de 2023, mediante la cual el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La señora MARÍA DEL PILAR BRAVO CRUZ, a través de apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante

MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO (en adelante FOMAG) – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C.-

MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO (en adelante FOMAG) – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C.- FIDUPREVISORA LA PREVISORA SA , con el objeto que se declare la existencia y nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo derivado de la petición que presentó el 27 de agosto de 2021 ante dicha entidad territorial.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de:

a) “[L]a SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación”;

b) “[L]a INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021”;

c) De los ajustes de valor de las sumas adeudadas conforme al artículo 187 del CPACA; y

1 Archivo 002 del expediente digital.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN No 11001-33-42-053-2022-00177-01

CPACA; y

1 Archivo 002 del expediente digital.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN No 11001-33-42-053-2022-00177-01

DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR BRAVO CRUZ Sentencia de segunda instancia

d) Los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria del fallo.

Requirió que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos dispuestos en el artículo 192 CPACA y se condene en costas al tenor de lo regulado en el artículo 188 de dicha codificación.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

Las entidades demandadas no consignaron las cesantías ni sus intereses dentro de los términos legales, esto es, a más tardar el 15 de febrero y 31 de enero de 2021, respectivamente.

El 25 de agosto de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses, petición que no fue resuelta, por lo que se configuró el acto ficto.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

• Constitucionales: artículos 13 y 53 de la Constitución Política.

• Legales y Reglamentarias: artículos: 1° de la Ley 52 de 1975; 5° y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 3° del Decreto 1176 de 1991; 13° de la Ley 344 de

1996; 5° de la Ley 432 de 1998, y 1° y 2° del Decreto 1582 del mismo año, y 57 de la Ley 1955 de 2019.

Indicó que el H. Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 12 de noviembre de 2020 precisó que “en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales”, tal como lo consideró la H. Corte Constitucional en la sentencia SU 098 de 2018.

Consideró que las previsiones consignadas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 son aplicables a los empleados públicos con base en lo reglado en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, razón por la cual, al acreditarse la mora frente a la consignación de cesantías en los términos que para el efecto prevé la norma, esto es, antes del 14 de febrero del año siguiente de la causaci ón de la prestación, resulta procedente el pago de una sanción que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.

Señaló que durante varios años a los docentes no l es consignaron, a través del FOMAG, sus cesantías antes del 15 de febrero de cada anualidad, comoquiera el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en los meses de junio o julio destina los recursos para cancelar dicha prestación a medida en que la iban solicitando, desconociendo que MINEDUCACIÓN debía realizar la consignación a aquellos docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 en la respectiva cuenta

recursos para cancelar dicha prestación a medida en que la iban solicitando, desconociendo que MINEDUCACIÓN debía realizar la consignación a aquellos docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 en la respectiva cuenta individual, antes del 15 de febrero de cada anualidad.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN No 11001-33-42-053-2022-00177-01

DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR BRAVO CRUZ Sentencia de segunda instancia

Manifestó que a los docentes oficiales se les prohibía solicitar sus cesantías en periodos inferiores a 3 años, a partir desde la fecha del último pago del anticipo parcial, situación que fue declarada ilegal por el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Exp. No. 11001 -03-25-000-2016-00992-00, C.P. Dr. César Palomino Cortés, en sentencia del 24 de octubre de 2019.

Hizo referencia a 7 sentencias proferidas por el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, proferidas entre los años 2019 a 2021, de las cuales transcribió varios apartes.

Afirmó que el régimen de cesantías a aplicar a los docentes que se vinculen al FOMAG, a partir del 1° de enero de 1990, es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 50 de 1990, este es, el anualizado, motivo por el cual dicha prestación debe liquidarse a más t ardar el 30 de diciembre de cada año y consignarse antes del 15 de diciembre del año siguiente, tal como lo indicó el H. Consejo de Estado, Exp. No.

a más t ardar el 30 de diciembre de cada año y consignarse antes del 15 de diciembre del año siguiente, tal como lo indicó el H. Consejo de Estado, Exp. No. 54001-23-33-000-2016-00236-01, en sentencia del 21 de febrero de 2019.

Dedujo que entre las novedades que reportan las Secretarías de Educación al MINEDUCACIÓN están los días que los docentes han laborado, esto, con la finalidad de que dicho Ente determine las cesantías de cada año y, con ello, tener conocimiento de cada caus ación acumulada durante la vida laboral del empleado.

Agregó:

[E]l numeral 13, Literal B del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, determina que los intereses a las cesantías de los docentes no se cancelan sobre el 12% del valor de las cesantías de cada año, sino del D.T.F. sobre el monto acumulado que se haya calculado debería poseer el docente consignado en el FONDO PRESTACIONAL, monto que nunca ha tenido lamentablemente mi representado y que sería ilógico para este proceso pedirle una sanción por mora por cada año hacia atrás, pues en primer lugar la gran mayoría estaría prescrito y en segundo lugar la condena en costas en el presente asunto debe unificarse como una sola actuación.

Indicó que lo único que le ha sido consignado, extemporáneamente, fue los intereses a las cesantías del año 2020, situación que genera una sanción moratoria independiente a aquella generada por la no consignación a tiempo de las cesantías.

Consideró que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a un determinado grupo de personas, sin que se vuelva un impedimento

independiente a aquella generada por la no consignación a tiempo de las cesantías.

Consideró que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a un determinado grupo de personas, sin que se vuelva un impedimento reconocer o acceder a derechos mínimos que están previstos en la norma general, razón por la cual, en el caso en que la norma especial resulte menos favorable que aquella general, se debe aplicar esta última.

Aseveró que con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 , norma que modificó la Ley 91 de 1989, el Legislador dispuso que las entidades territoriales tienen la responsabilidad de reconocer y liquidar las cesantías, y a la Nación le corresponde pagar los intereses antes del 31 de enero de la anualidad siguiente de la causación y consignar la prestación en el FOMAG en la cuenta individual del docente antes del 15 de febrero siguiente.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN No 11001-33-42-053-2022-00177-01

DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR BRAVO CRUZ Sentencia de segunda instancia

II. CONTESTACIONES DE DEMANDA

2.1. NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG2

Se opuso a las pretensiones de la demanda. Consideró que se pretende la aplicación de normas del sector privado, que contienen unos beneficios menos favorables que los que se aplican para los docentes del FOMAG. Añadió que la Ley 50 de 1990 no es aplicable al caso de la accionante, pues la norma que regula su situación es la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 039 de 1998 del FOMAG.

50 de 1990 no es aplicable al caso de la accionante, pues la norma que regula su situación es la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 039 de 1998 del FOMAG.

Dijo que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 no hace referencia a la forma o fechas en que se deben pagar las cesantías y los intereses a las cesantías.

Explicó las diferencias sustanciales que tiene el FOMAG con otros sistemas de administración de cesantías como los fondos privados de cesantías y el Fondo Nacional del Ahorro.

Manifestó que en las cesantías para los docentes del FOMAG no se consignan a cuentas individuales de sus afiliados porque se trata de un fondo común con unidad de caja. Además, no se consignan, sino que están presupuestados y se trasladan al fondo desde el primer mes de cada vigencia, lo que descarta la eventual configuración de la sanción de que trata la Ley 50 de 1990.

Afirmó que:

1. El compendio normativo en el cual se sustenta el FOMAG, cuyas normas fueron puntualmente citadas, no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración.

2. El funcionamiento mismo del fondo cuenta, que se administra bajo la figura de un fondo común, configura una imposibilidad física para aperturar cuentas individuales para cada uno de los más de 300.000 docentes que se encuentran afiliados al FOMAG.

2. El funcionamiento mismo del fondo cuenta, que se administra bajo la figura de un fondo común, configura una imposibilidad física para aperturar cuentas individuales para cada uno de los más de 300.000 docentes que se encuentran afiliados al FOMAG. 4. (sic) Ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, la imposibilidad se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”. En lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley. 5. (sic) Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesant ías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción.

Precisó que, de acuerdo con el numeral 3º del artículo 13 de la Ley 91 de 1989, los intereses a las cesantías de los docentes se liquidan sobre el saldo de estas a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad y que el procedimiento se encuentra regulado en el artículo cuarto del Acuerdo No. 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del FOMAG.

2 Archivo No. 018 del expediente digital5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN No 11001-33-42-053-2022-00177-01

DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR BRAVO CRUZ

2 Archivo No. 018 del expediente digital5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN No 11001-33-42-053-2022-00177-01

DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR BRAVO CRUZ Sentencia de segunda instancia

Expuso que la aplicación de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes vinculados al FOMAG vulnera el principio de inescindibilidad normativa y desnaturaliza su régimen exceptuado, pues es contrario a derecho que los docentes reciban beneficios de un sistema y al mismo tiempo pretendan acceder a lo favorable de otro.

Explicó que las sentencias citadas no son aplicables a este caso pues se fundan en supuestos de hecho diferentes, así, por ejemplo, la sentencia SU-098 de la H. corte Constitucional resolvió un caso de un docente que no se encontraba afiliado al FOMAG.

Propuso las excepciones de “ ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales”, “inexistencia de la obligación”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “improcedencia de condena en costas”.

2.2. SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ3

Se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se nieguen lo pretendido por la accionante.

Explicó el régimen jurídico del FOMAG consagrado en la Ley 91 de 1989 y adujo que dicho Fondo tiene la obligación de atender el pago de todas las obligaciones relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes afiliados. Además, que con posterioridad mediante la Ley 962 de 2005 se reafirmó dicha competencia y se asignó a las entidades territoriales la obligación de elaborar el proyecto de acto

relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes afiliados. Además, que con posterioridad mediante la Ley 962 de 2005 se reafirmó dicha competencia y se asignó a las entidades territoriales la obligación de elaborar el proyecto de acto administrativo.

Aclaró que, en virtud del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el FOMAG es el encargado del reconocimiento y pago de la prestación por medio de Fiduprevisora S.A., mientras que la SED solo interviene en la elaboración de la resolución del reconocimiento de las cesantías de los docentes adscritos al ente territorial.

En lo referente a la sanción moratoria, dijo que, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, la obligación de pago se encuentra a cargo del FOMAG, argumento que según la SED fue reiterado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado a través de providencia del 25 de septiembre de 2017 con radicado interno (1669-15).

Expuso el proceso de flujo de recursos para el pagos de las cesantías y los intereses a las cesantías de los docente oficiales, con el fin de resaltar que al FOMAG no le aplican las disposiciones de la Ley 50 de 1990 comoquiera que no tiene naturaleza de un Fondo Privado de Cesantías, y adicionalmente cuenta con régimen especial dispuesto en la Ley 91 de 1989.

Afirmó que, si bien es cierto que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 contempló la responsabilidad de la entidad territorial en el pago de la sanción por mora en las

3 Archivo 024 del expediente digital6 Nulidad y restablecimiento del derecho

responsabilidad de la entidad territorial en el pago de la sanción por mora en las

3 Archivo 024 del expediente digital6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN No 11001-33-42-053-2022-00177-01

DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR BRAVO CRUZ Sentencia de segunda instancia

cesantías, el ente territorial solo pagará en casos excepcionales, en los cuales se evidencie que el pago extemporáneo del FOMAG sea consecuencia del incumplimiento de la SED en la radicación o entrega de las solicitudes de pago de las cesantías.

Concluyó que no existe fundamento legal para el reconocer y pagar los valores solicitados por la parte actora.

Finalmente, presentó las excepciones de “ Inexistencia de la obligación ” y “Genérica o innominada”.

III. SENTENCIA IMPUGNADA4

El Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a través de la sentencia del 24 de marzo de 2023 , negó las pretensiones de la demanda.

Hizo alusión al régimen de cesantías para los empleados públicos y los docentes, advirtiendo que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que impone el deber de consignar las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación, no es aplicable a los docentes oficiales. Al respecto, hizo alusión a la sentencia SU098 de 2018 proferida por la H. Corte Constitucional y la providencia del 24 de enero de 2019 del H. Consejo de Estado, dictada en el proceso No. 76001-23-31-000-200900867-01.

098 de 2018 proferida por la H. Corte Constitucional y la providencia del 24 de enero de 2019 del H. Consejo de Estado, dictada en el proceso No. 76001-23-31-000-200900867-01.

En cuanto a la situación en particular, argumentó que no procede el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque la demandante no acreditó la existencia de una cuenta individual a su nombre en el FO MAG o en otro fondo de cesantías, “ a la cual se debieran trasladar los recursos de la prestación anualizada del periodo 2020 antes del 15 de febrero de 2021, que es el supuesto fáctico exigido por la norma en que se funda la petición, y por lo mismo, la pa rte interesada no cumplió con la carga probatoria que le correspondía a términos de lo previsto por el artículo 167 del Código General del Proceso”.

Mencionó que no procede la indemnización que reclama la accionante del régimen general, por cuanto la demandada pagó los intereses anuales conforme lo previsto en la Ley 91 de 1989, artículo 15 y el Acuerdo 39 de 1989, según el cual “sobre el saldo de cesantías que tenía la parte demandante a 31 de diciembre del 2020, (…) FOMAG los liquidó y pagó en el mes de marzo”.

Aclaró que los docentes afiliados al FOMAG reciben un interés anual comercial sobre el saldo de las cesantías con corte a 31 de diciembre de cada año, “ a diferencia del privado que recibe los intereses legales del 12% o proporcionales por fracción con relación a la suma causada en el año o la fracción que se liquide”.

sobre el saldo de las cesantías con corte a 31 de diciembre de cada año, “ a diferencia del privado que recibe los intereses legales del 12% o proporcionales por fracción con relación a la suma causada en el año o la fracción que se liquide”.

En conclusión, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, el A quo consideró que no es posible reconocer la indemnización del numeral 3º del artículo

4 Archivo No. 045 del expediente digital.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN No 11001-33-42-053-2022-00177-01

DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR BRAVO CRUZ Sentencia de segunda instancia

1º de la Ley 52 de 1975, por cuanto los intereses fueron regulados en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 del mismo año.

Por otra parte, mencionó que la sentencia SU -098 de 208 de la H. Corte Constitucional no es vinculante, dado que no hay similitud en la situación fáctica, pues en dicha providencia se analizó el caso de un docente público que no se encontraba afiliado al FOMAG.

Precisó que los fundamentos de su decisión se fundamentaron en la tesis del H. Consejo de Estado en la sentencia del 24 de enero de 2019, en el proceso No. 76001-23-31-000-2009-00867-01, en cuanto a la improcedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los educadores oficiales por los siguientes motivos:

1. Los docentes no pueden escoger un fondo de cesantías diferente al FOMAG, como si lo hacen los servidores públicos a quienes se aplica el régimen general.

la Ley 50 de 1990 a los educadores oficiales por los siguientes motivos:

1. Los docentes no pueden escoger un fondo de cesantías diferente al FOMAG, como si lo hacen los servidores públicos a quienes se aplica el régimen general.

1. El FOMAG es una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos son administrados por una Fiducia y provienen del Sistema General de Participaciones para la educación, por el régimen de transferencias, sin situación de fondos; a diferencia de lo que se presen ta para los servidores públicos, toda vez que se les consigna el auxilio en fondos privados antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación.

En consecuencia, para el caso de la parte demandante no se cumple el supuesto fáctico previsto por el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para que la Fiduprevisora pueda consignar “ a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija ”, por lo mismo, tampoco se cumple el supuesto fáctico, de la norma cuyo beneficio - sanción – persigue que se le aplique.

(iv) Lo anterior obedece a que los valores que gira el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la Fiduciaria la Previsora S.A. son manejados bajo el concepto de unidad de caja, esto es, no se consigna a cada docente en una cuenta individual.

(v) No encuentra el despacho los presupuestos para estudiar el principio de igualdad, pues como lo ha previsto la propia Corte Constitucional, éste se predica entre iguales y para el caso de los docentes cuentan con un régimen especial cuyo reconocimiento de prestaciones, recaudo y pago es diferente

igualdad, pues como lo ha previsto la propia Corte Constitucional, éste se predica entre iguales y para el caso de los docentes cuentan con un régimen especial cuyo reconocimiento de prestaciones, recaudo y pago es diferente de los trabajadores particulares o servidores públicos del régimen ordinario.

(vi) Ahora bien, para garantizar que el docente tenga a disposición el recurso cuando aquel lo requiera, como cualquier otro servidor público, vale la pena indicar que según la orientación jurisprudencial del Consejo de Estado le es aplicable a los docente s la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, la cual garantiza el reconocimiento oportuno, so pena que de no cumplirse el plazo previsto para tal fin deberá pagársele un (1) día de asignación básica por cada día de mora.

IV. RECURSO DE APELACIÓN5

Inconforme con la decisión anterior la parte actora la apeló, solicitando sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

5 Archivo 048 del expediente digital.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN No 11001-33-42-053-2022-00177-01

DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR BRAVO CRUZ Sentencia de segunda instancia

Dijo que los argumentos que consideró el Juez de primera instancia para proferir la providencia recurrida van en contra en las decisiones de unificación proferidas por el H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional que han concluido que los docentes oficiales tienen derecho a que se les consignen sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

el H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional que han concluido que los docentes oficiales tienen derecho a que se les consignen sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Manifestó que el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, Exp. No. 08001-23-33-000-2017-00931-01, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández, en sentencia del 20 de enero de 2022, precisó que “la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Insistió que en el caso de que el régimen especial no regule una determinada situación sustancial debe aplicarse el régimen general para “que cubra ese vacío normativo”.

Señaló que el hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial no implica que las entidades territoriales omitan consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG.

Aseveró que el H. Consejo de Estado, Exp. No. 11001 -03-25-000-2016-00992-00, en sentencia del 24 de octubre de 2019, declaró la nulidad del inciso 1° del artículo 5° del Acuerdo 39 de 1998.

Destacó que lo pretendido en la demanda es el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías (Ley 50 de 1990) y no por el pago extemporáneo de las mismas (Ley 1071 de 2006).

Destacó que lo pretendido en la demanda es el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías (Ley 50 de 1990) y no por el pago extemporáneo de las mismas (Ley 1071 de 2006).

Expuso que el A quo mencionó varias providencias relacionadas con el tema objeto de litis; sin embargo, no aplicó aquellas más favorables a la demandante y, por el contrario, optó por considerar varias interpretaciones jurisprudenciales que no favorecían a la docente.

Afirmó que en el presente asunto se acreditó que a la demandante no le han sido consignadas sus cesantías hace más de 30 año s; no obstante, solo pretende el restablecimiento de aquellas que no fueron depositadas en el año 2021, estas son, las que causó en el año 2020, junto con los respectivos intereses los cuales debían ser cancelados antes del 31 de enero de cada anualidad.

Precisó que no desconoce que había múltiples sentencias en contra y a favor de la aplicación del artículo 90 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales ; sin embargo, el H. Consejo de Estado ha replicado el derecho que tienen a que se les reconozca la sanción moratoria por mora en la consignación de las cesantías. Para el efecto, hizo referencia a una sentencia proferida por la H. Corte Constitucional y a diecisiete emitidas por el H. Consejo de Estado.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN No 11001-33-42-053-2022-00177-01

DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR BRAVO CRUZ Sentencia de segunda instancia

V. TRÁMITE PROCESAL

RADICACIÓN No 11001-33-42-053-2022-00177-01

DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR BRAVO CRUZ Sentencia de segunda instancia

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 6 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante. En esta instancia las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no rindió informe.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta los precisos términos del recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar lo siguiente:

1. Si a la demandante, en su calidad de docente afiliada al FOMAG, le es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En caso afirmativo, si se configuró la mora allí prevista por la consignación tardía de las cesantías en el marco de las normas especiales que rigen dicho Fondo.

1. Si en su calidad de docente tiene derecho a que se le reconozca el pago de indemnización por el pago tardío de intereses a las cesantías en los términos de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

6.3. TESIS DE LA SALA

indemnización por el pago tardío de intereses a las cesantías en los términos de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala estima, luego de revisar los argumentos de la apelación, las pruebas obrantes en el expediente y la sentencia de primera instancia, que se debe confirmar dicho fallo, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, proferida por el H. Consejo de Estado en la que dispuso que “los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989 ”. Así como tampoco tienen derecho a la indemnización por el pago tardío de intereses a las cesantías en los términos de la Ley 52 de 1975.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes:

6 Archivo 054 Documento “002Demanda” págs. 65 a 67 del expediente digital.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN No 11001-33-42-053-2022-00177-01

DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR BRAVO CRUZ Sentencia de segunda instancia

6.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

De acuerdo con el “EXTRACTO DE INTERESES A LAS CESANTÍAS ” del 10 de noviembre de 20217, expedido por el FOMAG, la señora MARÍA DEL PILAR BRAVO

6.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

De acuerdo con el “EXTRACTO DE INTERESES A LAS CESANTÍAS ” del 10 de noviembre de 20217, expedido por el FOMAG, la señora MARÍA DEL PILAR BRAVO CRUZ fue nombrada docente del Distrito Capital de Bogotá con posterioridad al 1º de enero de 1990; en consecuencia, se rige por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que establece el régimen de cesantías anualizado.

• A través del comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 20208, expedido por el FOMAG, se informó a las secretarías de educación del País lo siguiente:

Con el fin de dar cumplimiento al Acuerdo No. 39 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones S