TA CUN - 110013342054201600606-01-(08-11-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., Ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS REFERENCIA : 11001-33-42-054-2016-00606-01

DEMANDANTE : BEATRIZ FORERO FORERO

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO / ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Asunto : Reliquidación pensional – Inescindibilidad SEGUNDA INSTANCIA =============================================================== Procede la Sala, dentro del término legal previsto en el artículo 247-4 de la Ley 1437 de 20111, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, señora BEATRIZ FORERO FORERO, en contra de la sentencia de calenda catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora, en síntesis, demandó: - Que se declare nulidad de las Resoluciones Nos. 1259 del 19 de febrero de 2014, GNR 308065 del 7 de octubre de 2015 y VPB 7065 del 11 de febrero de 2016.

• Que se declare nulidad de las Resoluciones Nos. 1259 del 19 de febrero de 2014, GNR 308065 del 7 de octubre de 2015 y VPB 7065 del 11 de febrero de 2016. - Que como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, como solicitud principal solicitó la reliquidación pensional con fundamento en el Decreto 546 de 1971, esto es, el régimen especial de la Rama Judicial en el cual se aplica una tasa de reemplazo del 75% de la asignación más alta devengada en el último año de servicio tomándose en cuenta todos los factores salariales, en concordancia con la Ley 71 de 1988; como pretensión subsidiaria, pretende la reliquidación conforme a la Ley 33 de 1985, esto es, la aplicación de una tasa de reemplazo del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Que el reconocimiento descrito, principal o subsidiario, se halle en cabeza de FONPREMAG. - Que se ordene a COLPENSIONES el traslado a FONPREMAG de los aportes. 1 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20)

considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.11001-33-42-054-2016-00606-01 Beatriz Forero Forero Página 2 de 18 - Que se paguen las diferencias con los reajustes o indexación del caso e intereses, se condene en costas y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de ley. 1.2. Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: - Que la demandante prestó sus servicios al Estado como docente en el Distrito Capital desde el 21 de julio de 1975 hasta el 31 de agosto de 1994; en consecuencia, FONPREMAG – Bogotá D.C. a través de la Secretaría de Educación reconoció y pagó una pensión de jubilación mediante Resolución N° 0123 del 24 de enero de 1995. La actora continuó trabajando como docente (régimen especial de la Ley 4ª de 1992) sin generar incompatibilidad con la pensión. - Que la señora Forero se vinculó a la Rama Judicial como Juez Municipal, desde el 1º de septiembre de 1998 hasta el 12 de enero de 2009, realizando sus aportes al entonces, I.S.S., hoy COLPENSIONES, completando 10 años, 4 meses y 12 días.

1º de septiembre de 1998 hasta el 12 de enero de 2009, realizando sus aportes al entonces, I.S.S., hoy COLPENSIONES, completando 10 años, 4 meses y 12 días. - Que el 13 de noviembre de 2013, se radicó derecho de petición a FONPREMAG – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C. – FIDUPREVISORA S.A., solicitando la reliquidación pensional aplicándose el artículo 9º de la Ley 71 de 1988 de acuerdo a los Decretos 546 de 1971 y 542 de 1977; mediante Resolución N° 1259 del 19 de febrero de 2014 se negó la solicitud. - Que de manera subsidiaria se solicitó el traslado de los aportes realizados al entonces, ISS, a FONPREMAG, por Resolución GNR 308065 del 7 de octubre de 2015 negó el reconocimiento de una pensión de vejez, cuando la solicitud estaba dirigida a reliquidar. - Se interpuso recurso de apelación el 24 de diciembre de 2015, el cual se desató por COLPENSIONES mediante Resolución N° VPB 7065 del 11 de febrero de 2016, negando la reliquidación y el traslado de los aportes. 1.3. Teoría del caso – posición jurídica de las partes 1.3.1. De la parte demandante Expresó el régimen especial correspondiente a los docentes y a la Rama Judicial; empero, en esencia indicó, que la Administración no realizó un estudio riguroso de las pretensiones, entregando una respuesta desfavorable, pues desconoce los tiempos laborados en la Rama Judicial con posterioridad al retiro del servicio como

empero, en esencia indicó, que la Administración no realizó un estudio riguroso de las pretensiones, entregando una respuesta desfavorable, pues desconoce los tiempos laborados en la Rama Judicial con posterioridad al retiro del servicio como docente, abusando de la competencia discrecional al negar la revisión y reliquidación de la mesada pensional al argumentar que los tiempos cotizados no son acumulables. 1.3.2. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONPREMAG Se evidencia del folio 93 visible en el expediente que la entidad no contestó la demanda. 1.3.3. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Indicó, que en la medida de haberse reconocido una pensión por parte de FONPREMAG, por incompatibilidad, no es dable el reconocer otra pensión al no darse los requisitos y por prohibición de doble asignación del tesoro público.11001-33-42-054-2016-00606-01 Beatriz Forero Forero Página 3 de 18 1.4. La sentencia de primera instancia A través de la sentencia proferida de calenda catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda 2, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda y no se condenó en costas, donde se consideró: “(…) De conformidad con las pretensiones de la demanda, las normas trascritas y los supuestos fácticos mencionados, debe hacerse claridad a la parte demandante que el régimen pensional es inescindible, es decir, que no es posible una mixtura entre la

De conformidad con las pretensiones de la demanda, las normas trascritas y los supuestos fácticos mencionados, debe hacerse claridad a la parte demandante que el régimen pensional es inescindible, es decir, que no es posible una mixtura entre la normativa para los docentes y los empleados de la rama judicial; por lo que, como el cumplimiento de los requisitos que la hicieron acreedora de la pensión de jubilación (status pensional) se hicieron en calidad de docente y para tal fue la normatividad establecida y aplicada en el acto administrativo de reconocimiento, sin que para esa fecha se hubiese desempeñado en otro distinto, lo que le resulta aplicable es el régimen pensional desarrollado legal y jurisprudencialmente para los docentes estatales, que finalmente resulta siendo la Ley 33 de 1985 y no el Decreto 546 de 1971, como se pretende de manera principal. Igualmente advierte el Despacho que no le asiste razón a la parte actora al solicitar que se ordene a COLPENSIONES trasladar los aportes a FONPREMAG, para que éste último reliquide la pensión reconocida, en los términos de los artículos 10 y 11 del Decreto 2709 de 1994,… (…) En ese sentido, en caso de requerirse dicho tiempo debe ser el último empleador quien se encargue del reconocimiento o reliquidación pensional y le corra la cuota parte pensional a la entidad que le corresponde financiarla, pues la actora se encontraba excluida del sistema general de pensiones, en razón a que como se dijo líneas atrás, a 1º de abril de 1994 – fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993-, laboraba

excluida del sistema general de pensiones, en razón a que como se dijo líneas atrás, a 1º de abril de 1994 – fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993-, laboraba como docente afiliada al Magisterio de Bogotá y no tenía semanas cotizadas a la Rama Judicial, sumado al hecho de que los regímenes especiales como el invocado en la demanda Decreto 546 de 1971, desaparecieron a partir de la misma fecha… Igualmente, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no está obligado a reliquidar prestaciones que no correspondan a períodos cotizados a este o a un valor actuarial no trasferido, por razones de equilibrio financiero que al proteger las reservar de esa entidad, buscan garantizar la continuidad del sistema exceptuado de los docentes. En tratándose de sujetos que pueden percibir pensión de jubilación y al mismo tiempo laborar, considera esta juzgadora que a esa situación especial, no puede aplicársele el artículo 9º de la Ley 71 de 1988 solicitado por la parte actora; es decir, que se reliquide la pensión con el último año de servicios, pues ésta fue establecida para empleados del régimen prestacional común distinto es cuando coincide el año anterior, al status pensional con el de retiro del servicio… (…) En consecuencia, de conformidad con las consideraciones ya expuestas, se negarán las pretensiones de la demanda, toda vez que examinado el expediente se advierte que la pensión de jubilación de la parte actora fue reconocida a partir del cumplimiento los requisitos de 20 años al servicio del Estado y 50 años de edad, y le fue liquidada en un porcentaje del 75% del promedio mensual devengado en el año de servicio anterior al

la pensión de jubilación de la parte actora fue reconocida a partir del cumplimiento los requisitos de 20 años al servicio del Estado y 50 años de edad, y le fue liquidada en un porcentaje del 75% del promedio mensual devengado en el año de servicio anterior al cumplimiento del estatus; por lo que se considera que los actos administrativos demandados fueron expedidos de conformidad con la normatividad aplicable al sub lite. (…)” (Énfasis del texto) 1.5. Fundamento del recurso Se observa de los folios 221 a 224 del expediente, recurso de apelación por parte demandante, radicada el 2 de abril de 2018, donde solicitó se revocara el fallo 2 Folios 210 a 217.11001-33-42-054-2016-00606-01 Beatriz Forero Forero Página 4 de 18 proferido en primera instancia y se accediera a las pretensiones en la forma indicada en la demanda, y argumentó: “(…) Una vez revisados los argumentos del despacho, se precisa que en ningún momento pretende que se tome lo mejor de cada una de las normas en cita para mejorar el derecho de mi representada; el objeto del presente medio de control de nulidad es la reliquidación de la prestación de la señora…, en consideración a la situación fáctica planteada en el escrito de demanda, pues no se puede desconocer que se halla en una situación jurídica poco particular y que dichas cotizaciones realizadas con posterioridad al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, deben tener un efecto directo en el derecho reconocido. Recordemos que luego de obtener el reconocimiento de la pensión por parte del Fondo…, mi representada se vincula a la Rama Judicial como Juez Municipal desde el

al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, deben tener un efecto directo en el derecho reconocido. Recordemos que luego de obtener el reconocimiento de la pensión por parte del Fondo…, mi representada se vincula a la Rama Judicial como Juez Municipal desde el 01 de septiembre de 1998 hasta el 12 de enero de 2009, realizando los aportes al… I.S.S. hoy COLPENSIONES, completando así 10 años, 4 meses y 12 días al servicio al Estado. (…)” 1.6. Alegatos La parte demandante y la entidad accionada, FONPREMAG, guardaron silencio. La entidad COLPENSIONES presentó escrito visible en los folios 234 a 235 del expediente, radicado el 8 de agosto de 2018, indicó que existe falta de legitimidad en la causa por pasiva en el presente asunto, pues no existe vínculo jurídico con el objeto de nulidad. 1.7. Ministerio Público El señor agente del Ministerio Público guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Los problemas jurídicos Los problemas jurídicos por resolver se contraen a determinar: a.- S i la señora BEATRIZ FORERO FORERO tiene derecho, o no, a que se le reliquide su pensión de jubilación, en los lineamientos previamente dados; en caso afirmativo, b.- Qué entidad le corresponde realizar la reliquidación de la prestación y; c.- Si es dable la transferencia de los aportes adicionales ya sea en el caso de acceder, o no, a la reliquidación y en qué forma. 2.2. Los hechos probados a.- El Representante del Ministro de Educación Nacional ante Santafé de Bogotá

transferencia de los aportes adicionales ya sea en el caso de acceder, o no, a la reliquidación y en qué forma. 2.2. Los hechos probados a.- El Representante del Ministro de Educación Nacional ante Santafé de Bogotá D.C., en Nombre y Representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución N° 0123 del 24 de enero de 1995 3, reconoció y ordenó el pago a la demandante de una pensión de jubilación por aportes, fruto de la solicitud radicada bajo el N° 9400590, donde se observa: 3 Folios 2 a 3.11001-33-42-054-2016-00606-01 Beatriz Forero Forero Página 5 de 18 La Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., mediante Resolución N° 1259 del 19 de febrero de 2014 4, se resolvió de manera desfavorable la solicitud elevada el 22 de enero de 2014 bajo el radicado N° 2014PENS-001068 de revisión de la pensión reconocida. b.- La Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de COLPENSIONES mediante Resolución N° VPB 7065 del 11 de febrero de 20165 desató un recurso de apelación incoado el 24 de diciembre de 2015 bajo el N° 2015_12389199 en contra de la Resolución N° 308065 del 7 de octubre de 2015 que negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, por cuanto no acredita los requisitos mínimos para pensionarse, confirmando la decisión en toda y cada una de sus partes, donde consideró: 4 Folios 13 a 14.

de una pensión de vejez, por cuanto no acredita los requisitos mínimos para pensionarse, confirmando la decisión en toda y cada una de sus partes, donde consideró: 4 Folios 13 a 14. 5 Folio 38 a 41.11001-33-42-054-2016-00606-01 Beatriz Forero Forero Página 6 de 18 2.3. Cuestión previa En el presente asunto, se evidencia que la parte demandante pretende la reliquidación de la prestación reconocida por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG / Secretaría de Educación de Bogotá D.C. por el tiempo de servicio posterior al de docente como Juez Municipal (con el régimen legal de los servidores de la Rama Judicial) y no, como lo indicó COLPENSIONES en el proceso de la referencia y en los actos administrativos, el reconocimiento de una prestación alterna a la ya reconocida, lo que deja de lado el argumento de una doble percepción del tesoro público. Así las cosas, en esencia, lo pretendido por la parte actora es la aplicación de un régimen especial a una prestación ya reconocida bajo otra normativa, adoptando los elementos más favorables de uno y otro régimen.11001-33-42-054-2016-00606-01 Beatriz Forero Forero Página 7 de 18 De esta forma, se pone de presente desde ya a la parte actora que si bien e n el ordenamiento jurídico colombiano, se encuentra consagrado el principio de favorabilidad, no lo menos que conexo a éste se halla el de inescindibilidad, esto es, que la norma que se adopte debe aplicarse en integridad, y se prohíbe dentro de

favorabilidad, no lo menos que conexo a éste se halla el de inescindibilidad, esto es, que la norma que se adopte debe aplicarse en integridad, y se prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales 6. Por lo anterior, en casos como el que ocupa la atención de la Sala ha sido criterio de la jurisprudencia: “Son de la esencia del régimen de transición: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio. En el asunto en estudio, al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado en el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha en que entró en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones para los entes nacionales, se afectó el monto de la pensión del actor y de paso se desnaturalizó el régimen. Además, para la Sala no resulta admisible la aplicación fraccionada que la entidad demandada le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al definir la situación pensional del demandante, pues al aplicarle su inciso tercero, incurrió en violación del principio de “Inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales, rompiendo de tal manera el principio de la seguridad jurídica.”7. Como consecuencia de ello, acorde a lo pretendido por la parte actora, eligiendo la prestación más favorable debe indicar si le es aplicable el régimen dado para los docentes o el aplicable al de servidores públicos, en concreto al dispuesto para aquellos que prestaron sus servicios a la Rama Judicial. En ese sentido, desde la

prestación más favorable debe indicar si le es aplicable el régimen dado para los docentes o el aplicable al de servidores públicos, en concreto al dispuesto para aquellos que prestaron sus servicios a la Rama Judicial. En ese sentido, desde la demanda se evidencia que de manera principal tiene como objetivo el último régimen. Ahora bien, la Sala reconoce en este punto una nueva postura jurisprudencial sobre la reliquidación pensional en ambos regímenes8, le hallaría razón a la parte demandante sobre que el régimen pensional de la Rama Judicial sería más favorable a los intereses de la actora, empero, con el reciente cambio en las sentencias de unificación sobre el tema, las condiciones en las pretensiones no operan en igual forma, incluso siendo la prestación reconocida como docente pueda ser de mayor beneficio. 2.4. Sobre la liquidación pensional de los servidores públicos y de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 6 ARTICULO 21. NORMAS MÁS FAVORABLES. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad. Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral sentencia del 4 de septiembre de 1992. 7 Consejo de Estado. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01307-01(0386-10). Sentencia del 23 de febrero de 2012.

8 La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación en su jurisprudencia reciente ya ha precisado sobre el cambio en el precedente horizontal -sostenido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, y demás concordantesen relación a la aplicación del régimen de transición en la liquidación de la pensión de los servidores públicos (en el caso puntual, sobre los docentes), para así adoptar una interpretación integral de los diferentes fallos de la Corte Constitucional y de la reciente postura del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo – Sala Plena, donde se acogió la línea jurisprudencial de la jurisdicción constitucional, sentando, aclarando y ampliando aspectos puntuales. Ahora bien, la Sección Segunda – Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, aunado a la reciente postura dada sobre el tema, profirió Sentencia de Unificación N° SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, bajo el radicado N° 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17), en la cual amplía, y/o complementa, lo ya establecido en materia de liquidación pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en consecuencia, se armonizarán en adelante ambas posturas, salvaguardando de esta forma el principio de la seguridad jurídica. Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Dr. César Palomino Cortés, en sentencia de unificación de jurisprudencia de calenda veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho

Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Dr. César Palomino Cortés, en sentencia de unificación de jurisprudencia de calenda veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), expediente N° 52001-23-33-000-2012-00143-01, resolvió variar la postura que había sostenida esa Corporación, en especial la Sección Segunda, interpretando la finalidad del legislador en la Ley 100 de 1993, expresando: “ 89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo”.11001-33-42-054-2016-00606-01 Beatriz Forero Forero Página 8 de 18 Así las cosas, se expondrán en síntesis la postura sobre los servidores públicos y sobre los docentes para dar mayor claridad al respecto, el Consejo de Estado estableció que existen dos grupos de personas, dadas las circunstancias pensionales, consistentes en: “(…)

49. El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o

estableció que existen dos grupos de personas, dadas las circunstancias pensionales, consistentes en: “(…)

49. El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general

(artículo 11).

50. El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

51. Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran

durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones. (…)” (Énfasis del texto) De los hechos probados anteriormente, por lo particular del caso, se evidencia que la parte demandante se hallaría inmersa, en principio, en el segundo grupo de personas descritas en cita previa; pero además, se halla vinculada a lo que compete a los docentes. Así las cosas, el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificación, para este grupo determinado, fijó una regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en la siguiente forma: “ 92… El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. ” (Negrillas del texto). Que relacionado con la jurisprudencia constitucional, se entiende que se aplica no sólo a la Ley 33 de 1985, sino a los regímenes especiales que esta remite; en este primer grupo, si el extremo activo quisiera se le aplique el régimen dispuesto para los servidores de la Rama Judicial, debe seguirse lo expresado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, aplicándose lo siguiente: “(…)

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

Estado, aplicándose lo siguiente: “(…)

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.11001-33-42-054-2016-00606-01

Beatriz Forero Forero Página 9 de 18 - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al

Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “ un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en

el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “ un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y

Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas l