TA CUN - 110013342054201700325-01-(20-02-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “C”

Magistrado ponente: Dr. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., Veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019) R E F E R E N C I A S

EXPEDIENTE No: 11001-33-42-054-2017-00325-01

DEMANDANTE: EUNICE SANTOS ACEVEDO

DEMANDADO: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

ASUNTO: APELACIÓN AUTO - INEPTA DEMANDA

Se decide el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la demandante contra el Auto proferido en audiencia inicial celebrada el 26 de junio de 2018 por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, cuya acta reposa a folios 61 a 64, y CD a folio 60 del expediente, mediante el cual declaró probada la excepción de inepta demanda, dentro del proceso iniciado por la señora Eunice Santos Acevedo contra el Ministerio de Relaciones Exteriores. EL AUTO APELADO El Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en la Audiencia Inicial del 26 de junio de 2018, declaró probada la excepción de inepta demanda alegada por la entidad demandada, por considerar que no se encontraba debidamente agotada la vía gubernativa, debido a que no existe

inepta demanda alegada por la entidad demandada, por considerar que no se encontraba debidamente agotada la vía gubernativa, debido a que no existe conexidad entre lo solicitado por la actora a través de correo electrónico y lo pretendido en la demanda objeto de debate. Lo anterior lo concluyó, luego de analizar el proceso en su integridad, y hallar que mediante correo electrónico del 28 de abril de 2017, la demandante solicitó a la Coordinadora de Administración de Personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, el reconocimiento y pago de los gastos de traslado que consideraba tener derecho;TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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SUBSECCIÓN “C” EXPEDIENTE No. 11001-33-42-054-2017-00325-01 empero en la demanda solicita el reconocimiento de dos meses de salario de acuerdo al Decreto 274 de 2000. Precisó que le asiste razón a la entidad en indicar que si la demandante pretende la nulidad del acto administrativo que la declaró insubsistente, esto es el Decreto 351 del 01 de marzo de 2017, debió solicitar el reintegro e indemnización que surja del mismo, sin embargo lo que solicito, fue en otro sentido totalmente distinto. Puntualizó que si la controversia se suscita al pago de dos salarios que presuntamente le adeuda la entidad a la demandante, está debió inicialmente agotar la vía administrativa de manera expresa ante la administración, previo a entrar a demandar. Sobre la falta de agotamiento de la vía administrativa , trajo a colación la Sentencia

agotar la vía administrativa de manera expresa ante la administración, previo a entrar a demandar. Sobre la falta de agotamiento de la vía administrativa , trajo a colación la Sentencia proferida el 2 de mayo de 2013 con Ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rincón, y luego sostuvo que el administrado previo a demandar ante esta Jurisdicción los actos administrativos debe agotarla, de manera que le permita a la administración corregir los yerros, errores y vicios en sus decisiones. Así mismo, consideró que la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado puede abrir una puerta a la demandante para que solicite el reintegro y el pago de la indemnización que no fueron pretendidas en la demanda, pues las mismas están siendo estudiadas por el Juzgado 29 Administrativo de Bogotá. Igualmente trajo a colación la sentencia proferida el 11 de febrero de 2016, con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, Radicación No. 15001-23-33-000-2013004085-01), en la que se sostuvo que el estudio y legalidad del acto administrativo que retira del cargo a un funcionario, conlleva necesariamente como restablecimiento del derecho, el reintegro e indemnizaciones a que hubiere lugar. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del demandante, interpuso y sustento en audiencia inicial, el recurso de apelación, contra el referido Auto que declaró la ineptitud de la demanda. Como fundamento de impugnación señaló que es claro que el acto administrativo que

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fundamento de impugnación señaló que es claro que el acto administrativo que

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SUBSECCIÓN “C” EXPEDIENTE No. 11001-33-42-054-2017-00325-01 ordena la desvinculación y que desconoce el derecho de la demandante a permanecer dos meses más para efectos de preparar su regreso al país, es el decreto que fue demandado. Dice que en el libelo se refiere que el retiro de la actora debió hacerse dos meses después de la notificación del acto que la declaró insubsistente, por lo considera que se violaron los derechos de la accionante. En cuanto al agotamiento de la vía gubernativa, señala que si se cumplió ya que son varias las comunicaciones en las cuales se le pide al Ministerio de Relaciones Exteriores, reconozca los derechos de la actora, siendo uno de ellos el del pago de los dos meses y lo que se deriva de allí, que son todos aquellos pago de pasajes, prima de traslado y otros a los que tiene derecho y los cuales han sido desconocidos por la demandada de una manera inexplicable. Además que es la única persona a la que se le ha desconocido este derecho. Aduce que hay varios correos electrónicos en los cuales se hace referencia a tales derechos. Se refirió a una carta del 24 de mayo de 2013, en la que se indicó a la actora que no tiene derecho a lo solcitado, pese a que ella manifestó ante el Ministerio de Relaciones Exteriores que se trasladaba a Bogotá como efectivamente ocurrió.

tiene derecho a lo solcitado, pese a que ella manifestó ante el Ministerio de Relaciones Exteriores que se trasladaba a Bogotá como efectivamente ocurrió. Expresa que la ley establece un plazo para manifestar dicha circunstancia, y así fue, por lo que considera que si se agotó la vía gubernativa, pues son varios los correos electrónicos, cartas y comunicaciones que hizo la accionante ante el Ministerio. La juez le solicitó al apoderado informe de manera expresa si conoce el correo en el que se pide, lo que se está solicitando como restablecimiento del derecho de la demanda dentro del expediente a fin de que el superior jerárquico pueda hacer ese estudio ; porque dentro de lo que hay en el expediente se piden por ejemplo el dinero para retornar a la ciudad y cantidad de prestaciones diferentes a la que se está reclamando en el escrito de la demanda , entonces le pide que si conoce el folio respecto de que si se agotó vía gubernativa, o la fecha de radicado de este correo para que cuando se escuchen, o vean el CD, puedan hacer referencia a esa documental que él indica dentro del proceso. El abogado explicó que la reclamación como era un grupo de beneficios, no se pueden diferenciar, es uno solo porque del retiro se derivan el derecho a los dos meses y los demás derechos a los que la juez hizo referencia, entonces la

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SUBSECCIÓN “C” EXPEDIENTE No. 11001-33-42-054-2017-00325-01 demandante no se puso con la minucia, sino que mando un correo diciendo págueme lo que dice la ley, que es, se incluyen los dos meses más los beneficios a los que usted hace referencia. OPOSICIÓN El apoderado de la entidad manifiesta que no comparte los argumentos esgrimidos por el apoderado de la parte demandante, teniendo en cuenta la naturaleza de la excepción previa que se denominó indebida formulación de las pretensiones, por lo que se tiene que si el objeto de la presente acción del restablecimiento, era el reconocimiento de los dos salarios supuestamente dejados de percibir, debió agotar previamente la reclamación administrativa, en ese sentidos la declaratoria de nulidad debió versar sobre la respuesta que dio la administración respecto a la reclamación o contrario sensu solicitar la nulidad parcial del decreto 351, de no ser así y en el caso ficticio de que declara la nulidad de dicho decreto, esto conllevaría a que se dejara sin fundamento la declaratoria de insubsistencia de la accionante. Así mismo, solicita despachar desfavorablemente el recurso, porque en sus argumentos se encuentran implícitos argumentos de fondo que no son objeto de estudio en la presente actuación procesal. CONSIDERACIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

presente actuación procesal. CONSIDERACIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la demandante pide se declare la nulidad del Decreto 351 del 01 de marzo de 2017, en cuanto no se dispuso que el retiro de la demandante se haría dos meses después de su notificación. Como restablecimiento del derecho, solicitó se condene al Ministerio de Relaciones Exteriores, a pagar la suma equivalente a dos (2 ) meses de salarios devengados al momento de la declaratoria de su insubsistencia. De lo anterior, es claro que lo pretendido por la actora es que posterior a su declaratoria de insubsistencia, se le cancelen dos meses de salario, y por lo tanto este el tema de la presente controversia.

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Ahora bien, de la documental obrante al expediente tenemos que la señora Eunice Santos Acevedo a través de correo electrónico remitido el 28 de abril de 2017, dirigida a la Coordinadora GIT de Administración de Personal de la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, solicitó: “REF: Petición reconsideración negación reconocimiento gastos de traslado a Colombia Estimada Doctora De manera respetuosa solicito la reconsideración de la decisión administrativa tomada en relación con la negativa del reconocimiento de los gastos de traslado a Colombia,

Estimada Doctora De manera respetuosa solicito la reconsideración de la decisión administrativa tomada en relación con la negativa del reconocimiento de los gastos de traslado a Colombia, considerando lo siguiente:

1. El artículo 61, literal c, Decreto 274 de 2000 señala lo siguiente:

c. En lo pertinente aplicarán a los funcionarios en provisionalidad los beneficios laborales por traslado contenidos en el artículo 62 y las condiciones de seguridad social y de liquidación de pagos laborales a las que aluden los artículos 63 a 68 de este Estatuto.

2. El artículo 62 por su parte, citado en su correo señala lo siguiente:

ARTICULO 62. BENEFICIOS ESPECIALES. Los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular que, en ejercicio de sus funciones y por virtud de la alternación o del cumplimiento de comisiones para situaciones especiales a que se refieren los literales a. y b. del artículo 53 de este Decreto o para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, requieran desplazarse al exterior o de un país extranjero a otro o entre ciudades distintas del mismo país, tendrán derecho a los siguientes beneficios en los términos y condiciones que a continuación se formulan: a. Pasajes. El Ministerio de Relaciones Exteriores suministrará los pasajes de ida y regreso hasta el lugar en el que el funcionario desempeñará sus funciones. También tendrán derecho a este beneficio las personas que integraren el grupo familiar del funcionario. Para los efectos relacionados con este beneficio, constituyen el grupo familiar del funcionario, las siguientes personas: 1) El cónyuge.

integraren el grupo familiar del funcionario. Para los efectos relacionados con este beneficio, constituyen el grupo familiar del funcionario, las siguientes personas: 1) El cónyuge. 2) A falta del cónyuge, la compañera o compañero permanente. 3) Los hijos menores de edad. 4) Los hijos mayores de edad hasta los 25 años, que dependan económicamente del funcionario. 5) Los hijos de cualquier edad si fueren inválidos, mientras permanezcan en invalidez. 6) Los hijos del cónyuge o compañera o compañero permanente, que se encuentren en las situaciones definidas en los numerales 3), 4), y 5), siempre y cuando convivieren con el funcionario. La dependencia económica y la convivencia de los hijos se demostrará mediante afirmación escrita que en tal sentido hiciere el funcionario o a través de otro medio de prueba idóneo, a juicio de la Dirección del Talento Humano o de la Oficina que hiciere sus veces. La calidad de compañero o compañera permanente del funcionario se acreditará o bien mediante la previa inscripción que en tal sentido hubiere realizado el funcionario en la

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Dirección del Talento Humano, con dos años de anticipación respecto de la fecha del viaje respectivo, o bien mediante declaración que hiciere el funcionario interesado. Para los efectos antes mencionados, se entiende por compañero o compañera permanente la persona de sexo diferente que haya hecho vida marital con el funcionario durante un lapso no inferior a dos años. La invalidez del hijo deberá ser acreditada con el certificado médico correspondiente. b. Viáticos. Por cada desplazamiento, así:

la persona de sexo diferente que haya hecho vida marital con el funcionario durante un lapso no inferior a dos años. La invalidez del hijo deberá ser acreditada con el certificado médico correspondiente. b. Viáticos. Por cada desplazamiento, así: 1) Al exterior: La suma equivalente a la asignación básica mensual del cargo de destino más el 75%. 2) Al país: La suma equivalente a la asignación básica mensual del cargo que estaba desempeñando el funcionario al momento del desplazamiento. c.Prima de Instalación. Cuando se presentare un desplazamiento del exterior al país, después de haber prestado su servicio en planta externa, se reconocerá al funcionario de Carrera Diplomática y Consular una prima de instalación en moneda nacional, por un valor igual a la asignación básica mensual que le correspondiere devengar al funcionario en planta interna. Esta prima se reconocerá en forma adicional a los viáticos mencionados en el literal b., numeral 2) precedente. Las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción o nombradas en provisionalidad, tendrán derecho a la prima de instalación cuando fijen su residencia en el país, lo cual se afirmará mediante escrito que se entenderá presentado bajo la gravedad del juramento. Si la persona no fijare su residencia en el país, en un plazo máximo de seis meses, perderá el derecho a esta prima de instalación. d. Transporte de Menaje Doméstico. 1) Por desplazamiento al exterior. Una suma equivalente a la asignación básica mensual del cargo de destino en el exterior. 2) Por desplazamiento al País. Una suma equivalente a la asignación básica mensual del cargo que estaba desempeñando en el exterior. e. Vivienda para Embajadores.

Una suma equivalente a la asignación básica mensual del cargo de destino en el exterior. 2) Por desplazamiento al País. Una suma equivalente a la asignación básica mensual del cargo que estaba desempeñando en el exterior. e. Vivienda para Embajadores. Cuando un funcionario escalafonado en la Categoría de Embajador fuere designado Cónsul General o en Comisión para Situaciones Especiales en un cargo correspondiente a una categoría inmediatamente inferior en el escalafón de la carrera, se le reconocerá como beneficio adicional para vivienda en el exterior una suma de dinero equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica mensual del cargo de destino en el exterior. PARAGRAFO PRIMERO. Solamente para los efectos de este artículo, cuando por virtud de la Comisión para Situaciones Especiales, un funcionario perteneciente a la Carrera Diplomática y Consular hubiere sido designado para un cargo en el exterior que tuviere una asignación básica mensual inferior a la que correspondiere en el escalafón, se considerará el monto de la asignación básica que le correspondiere en el escalafón. Si la asignación básica mensual del cargo de destino fuere superior, se aplicará el monto de dicha asignación básica superior. PARAGRAFO SEGUNDO. Los Jefes de las Delegaciones a conferencias, ceremonias o reuniones internacionales, los miembros de dichas delegaciones y los Embajadores en misión especial, tendrán derecho a los pasajes de ida y regreso y a los viáticos que el Gobierno señale, en cada caso, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes al

misión especial, tendrán derecho a los pasajes de ida y regreso y a los viáticos que el Gobierno señale, en cada caso, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes al momento de la designación. Cuando los jefes de dichas delegaciones o los miembros de las

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SUBSECCIÓN “C” EXPEDIENTE No. 11001-33-42-054-2017-00325-01 mismas desempeñen el cargo de Ministro o Viceministro, tendrán derecho a los pasajes de ida y regreso de sus cónyuges. PARAGRAFO TERCERO. No tendrá derecho a los beneficios a que se refiere este artículo, en lo pertinente, quien reside en el país de destino.

3. El objeto del parágrafo del artículo no es otro que el de garantizar que los recursos asignados se destinen para el fin para el cual fueron consagrados en la ley. Es decir para cubrir los gastos de traslado cuando esto fuere pertinente, como quiera que el traslado se realiza de manera efectiva por parte del funcionario.

4. Como he manifestado anteriormente y lo reitero bajo la gravedad de juramento, al tenor de lo señalado en la norma, fijaré mi residencia en Colombia, lo cual hace inaplicable el parágrafo 3, en lo que a gastos de regreso al país se refiere.

5. La dilación en el pago me genera perjuicios considerando que adicionalmente no se cumplió con lo señalado en el literal d, artículo 61, Decreto 274 de 2000 y me encuentro sin ingresos.

Petición. Reconsiderar la decisión y ordenar el reconocimiento y pago de los gastos asociados a

se cumplió con lo señalado en el literal d, artículo 61, Decreto 274 de 2000 y me encuentro sin ingresos. Petición. Reconsiderar la decisión y ordenar el reconocimiento y pago de los gastos asociados a mi regreso, viáticos, menaje, pasaje y gastos de instalación de conformidad con las normas transcritas.” De lo trascrito en precedencia, advierte la Sala, que la señora Eunice Santos Acevedo, en su solicitud, refirió apartes de los artículos 61 y 62 del Decreto 274 de 2000, y al final realizó una petición expresa requiriendo el reconocimiento y pago de los gastos asociados a su regreso como viáticos, menaje, pasajes y gastos de instalación dispuestos en dicha normatividad, sin que se observe que dentro de lo pedido a la Dirección de Talento Humano de la entidad demanda, este la cancelación de la suma equivalente a dos (2) meses de salario devengados al momento de la declaratoria de insubsistencia del cargo de Segundo Secretario de Relaciones Exteriores, que hoy reclama en la pretensión segunda de la demanda. De Ahí, que lo pretendido en la demanda, no guarda congruencia con lo solicitado a través de la actuación administrativa. Además, la Sala advierte que el apoderado de la parte demandante, frente al requerimiento efectuado por la juez de primera instancia en la audiencia inicial, no dijo en forma precisa, concisa y clara si existe petición expresa en relación a lo pretendido en la demandada, ya que en sus argumentos indicó que la reclamación involucraba un grupo de beneficios que no se podían diferenciar, de los que se

dijo en forma precisa, concisa y clara si existe petición expresa en relación a lo pretendido en la demandada, ya que en sus argumentos indicó que la reclamación involucraba un grupo de beneficios que no se podían diferenciar, de los que se pueden derivar el derecho a los dos meses. Así las cosas, concluye la Sala que el

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SUBSECCIÓN “C” EXPEDIENTE No. 11001-33-42-054-2017-00325-01 aspecto relativo al pago de la suma equivalente a dos (2) salarios que pretende la actora en la demanda al momento en que fue declarada insubsistente, efectivamente no fue objeto de actuación administrativa ante el Ministerio de Relaciones Exteriores. Respecto del ineludible agotamiento de la vía gubernativa, como requisito previo para demandar, existen diversos pronunciamientos del Honorable Consejo de Estado, por ejemplo, la Sección segunda, Subsección "B", Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, tres (3) de febrero de dos mil once (2011), Radicación número: 54001-23-31-000-2005-00689-02(0880-10), que expresó: “Se trata entonces de un requisito de procedibilidad necesario para acudir ante esta Jurisdicción el cual, lejos de ser una mera exigencia formal del derecho de acción, es un presupuesto que permite a la Administración efectuar un pronunciamiento previo a ser llevada a juicio y que como tal le genera la confianza legítima de que por razones no discutidas no va a ser sorprendida. A su vez, es

pronunciamiento previo a ser llevada a juicio y que como tal le genera la confianza legítima de que por razones no discutidas no va a ser sorprendida. A su vez, es concebido en dos sentidos, a) como una garantía y b) como una obligación. Lo primero porque constituye un instrumento del cual goza el administrado para que las decisiones adoptadas por la administración, a través de un acto administrativo particular que perjudique sus intereses, sean reconsideradas por ella misma sin necesidad de acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es decir, se busca que la administración pueda enmendar los posibles errores subyacentes en sus propios actos administrativos sin necesidad de acudir a la vía judicial. Así las cosas la persona que acude ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos en la vía gubernativa. Lo que no le es dable al demandante es incluir pretensiones distintas a las que adujo en sede administrativa o variar sustancialmente la reclamación.” En este orden de ideas, es claro que en el sub-lite no existe congruencia entre lo solicitado a la administración y lo pedido en la demanda, resultando contrario a la finalidad de la vía gubernativa, en tanto, la actora elevó una petición ante la administración solicitando el reconocimiento y pago de los gastos asociados a su regreso a Colombia “viáticos, menaje, pasaje y gastos de instalación”, y en la demanda se pretende el reconocimiento y pago de la suma equivalente a dos (2 )

regreso a Colombia “viáticos, menaje, pasaje y gastos de instalación”, y en la demanda se pretende el reconocimiento y pago de la suma equivalente a dos (2 ) meses de salarios devengados al momento de la declaratoria de insubsistencia , punto de derecho que no fue puesto en consideración de la entidad demandada. En este orden de ideas, debe confirmarse el auto proferido en audiencia inicial por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018), que declaró la excepción de inepta demanda.

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En tal virtud, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, RESUELVE CONFÍRMASE el Auto de veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018), proferido en Audiencia Inicial por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual declaró la excepción de Inepta demanda del medio de Control de Nulidad de Restablecimiento del derecho incoado por la señora Eunice Santos Acevedo contra el Ministerio de Relaciones Exteriores, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE el expediente al Juzgado Administrativo de origen. Aprobado por la Sala en sesión de la fecha No____

SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE el expediente al Juzgado Administrativo de origen. Aprobado por la Sala en sesión de la fecha No____

SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL AMPARO OVIEDO PINTO

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