TA CUN - 110013342054201800208-01-(03-02-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Niega las pretensiones de la demanda relacionadas con la inclusión de los factores salariales de prima de servicios, prima especial y prima de navidad en la pensión de jubilación de la actora, como quiera que se encuentra acorde con la jurisprudencia actual del Consejo de Estado / REINTEGRO DE LOS DESCUENTOS EN SALUD DE LAS MESADAS ADICIONALES – Se vinculó al servicio oficial docente el 8 de marzo de 1991, la mesada adicional de diciembre de la demandante se encuentra afectada por el descuento del doce por ciento (12%), no es viable aplicar las normas que prohíben el descuento para el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, la situación de la parte actora se regula íntegramente por el régimen especial, que previó el descuento de la cotización de la mesada adicional, el mencionado descuento es procedente en razón al régimen aplicable a la docente.

Problema jurídico: ¿Determinar en primer lugar, si le asiste razón a la parte actora al señalar que contrario a lo planteado por el a quo, se debe reliqu idar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior al status pensional. En segundo lugar, si los argumentos esbozados por la demandada tienen vocación de prosperidad en cuanto a que se debe revocar el fallo de primera instancia respecto a la decisión de ordenar que no se efectúe ningún tipo de

status pensional. En segundo lugar, si los argumentos esbozados por la demandada tienen vocación de prosperidad en cuanto a que se debe revocar el fallo de primera instancia respecto a la decisión de ordenar que no se efectúe ningún tipo de descuento por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales de diciembre, y se reintegre la totalidad de las sumas descontadas por ese concepto?

Extracto: “(…) la demandante se vinculó al servicio oficial docente el 8 de marzo de 1991 (f. 16). Así las cosas, ha de concluirse que, conforme a lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia C369 de 2004 , la mesada adicional de diciembre de la demandante se encuentra afectada por el descuento del doce por ciento (12%), en atención a que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incrementó la cotización de los beneficiarios del régimen pensional contemplado en la Ley 91 de 1989 y en virtud del principio de inescindibilidad, no es viable aplicar las normas que prohíben el descuento para el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, habida cuenta que la situación de la parte actora se regula íntegramente p or el régimen especial, que previó el descuento de la cotización de la mesada adicional. (…) Por las razones previamente expuestas, la Sala encuentra que los argumentos esbozados por la entidad demandada en su escrito de apelación están llamados a prosperar, toda vez que existe mérito para revocar el fallo de primera inst ancia respecto a las decisiones de ordenar que no se efectúe ningún tipo de descuento a la actora por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales de

prosperar, toda vez que existe mérito para revocar el fallo de primera inst ancia respecto a las decisiones de ordenar que no se efectúe ningún tipo de descuento a la actora por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales de diciembre, y que se reintegre de la totalidad de las sumas descontadas por ese concepto, pues según lo expuesto por la Corte Constitucional y contrario a lo señalado por el a quo, el mencionado descuento es procedente en razón al régimen aplicable a la docente (…) En suma, conforme a lo expuesto se impone, de una parte, confirmar el fallo de primera instancia frente a la decisión de n egar las pretensiones de la demanda relacionadas con la inclusión de los factores salariales de prima de servicios, prima especial y prima de navidad en la pensión de jubilación de la actora, como quiera que se encuentra acorde con la jurisprudencia actual del Consejo de Estado. De otra parte, se revocará la sentencia impugnada en cuanto accedió a la devolución de los descuentos en salud respecto a la mesada adicional de diciembre. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU230 de 2015; C-258 de 2013; C-369 de 2004; Consejo de Estado, Sección SegundaSentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César

Palomino Cortés, 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). 25000-23Toloza; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). 25000-2325-000-2006-07509-01(0112-09). Actor: Luis Mario Velandia. Demanda do: Caja Nacional de Previsión Social; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 28 de agosto de 2018, 52001-23-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Sala de Consulta y Servicio Civil. Dr. Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. 655. Actor: Ministerio de Educación.

Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” . CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, 7600123-31-000-2010-01357-00(0933-17); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 60 de 1993; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1242 de 1977; Decreto 1042 de 1978; Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley

115 de 1994; Ley 60 de 1993; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1242 de 1977; Decreto 1042 de 1978; Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Ley 797 de 2003; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Gladys García de Guerrero Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora SA Expediente: 1100133 42054-2018-00208-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (f. 106s) y la apelación adhesiva formulada por la demandada, NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (f. 121s) contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2019 por el Juzgado 54 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., (f. 93s) mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

Bogotá D.C., (f. 93s) mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Gladys García de Guerrero, a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 3718 del 11 de abril de 2018, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Bogotá DC-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ordena ajustar su pensión de jubilación. Así mismo, pide que “(…) se declare la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO ya que mediante oficio número 20170931031661 DEL 28 DE AGOSTO DE 2017 proferido por la Directora de Afiliaciones y Recaudos — Fiduciaria La Previsora S.A., dio respuesta parcial a la solicitud número 20170322221302 de fecha 26 DE AGOSTO DE 2017 por cuanto, solo allegó el extracto de pagos realizados a mi poderdante por concepto de nómina, pero no se pronunció sobre la petición de reintegro y devoluciónMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342054-2018-00208-01 Pág. No. 2

de descuentos efectuados por concepto de Seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales.”

Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC y a la Fiduciaria la Previsora SA a proferir

adicionales.”

Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC y a la Fiduciaria la Previsora SA a proferir el acto administrativo que reconozca y pague a favor de la actora lo siguiente: i) La revisión y ajuste de su pensión de jubilación incluyendo los factores salariales de prima de servicios, prima especial y prima de navidad que devengó en el año anterior al “status pensional”; ii) el reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia; y iii) ordenar suspender los descuentos de la mesada adicional de diciembre de cada año que se cause a partir de la sentencia.

Adicionalmente, solicita que se condene a la demandada a reconocer el valor de los reajustes causados por los anteriores conceptos desde el momento en que se reconoció la pensión a la actora, descontando lo q ue se haya cancelado ; que se condene a la demandada a reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas, se dé cumplimiento al fallo conforme a los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 y fina lmente, se condene en costas a las Entidades demandadas.

2. Hechos

Manifiesta que la señora Gladys García de Guerrero labora como docente al servicio del Estado desde el 8 de marzo de 1991 hasta la fecha de la presentación de la demanda.

Indica que a través de la Resolución No. 6244 del 6 de noviembre de 2015 proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

la presentación de la demanda.

Indica que a través de la Resolución No. 6244 del 6 de noviembre de 2015 proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la demandante.

Refiere que mediante la Resolución N° 5162 del 8 de agosto de 2016 se ordenó reliquidar la pensión jubilación a la actora con la inclusión de losMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342054-2018-00208-01 Pág. No. 3

factores salariales de asignación básica y prima de vacaciones devengados en el año anterior al status pensional.

Relata que mediante derecho de petición número E-2017-172188 / 2017PENS-489973 del 3 de octubre de 2017, la demandante solicitó ante el Fompremag Regional Bogotá D.C., la revisión y ajuste de su pensión de jubilación debido a que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales; así mismo, se solicitó el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud aplicados en las mesadas adicionales desde el momento en que la docente adquirió el estatus pensional.

Menciona que en respuesta a lo anterior, la demandada profirió la Resolución N° 3718 del 11 de abril de 2018 en el sentido de ordenar el ajuste de la pensión de jubilación de la actora, sin embargo, argumenta que en dicha resolución solo se tuvieron en cuenta los factores salariales de asignación básica, bonificación decreto y prima de vacaciones.

De otra parte señala que desde el primer pago de mesadas de la pensión

resolución solo se tuvieron en cuenta los factores salariales de asignación básica, bonificación decreto y prima de vacaciones.

De otra parte señala que desde el primer pago de mesadas de la pensión jubilación, a la actora se le vienen efectuand o descuentos para EPS (Salud) sobre las mesadas adicionales, esto sin que exista una norma vigente que así lo ordene tanto en las leyes que rigen la Seguridad Social como en el régimen especial que gobierna las prestaciones sociales de los docentes oficiales, por lo que mediante petición del 26 de agosto de 2017, solicitó ante la Fiduciaria La Previsora S.A., el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales, petición que fue negada por esta entidad a través del oficio N° 20170931031661 del 28 de agosto de 2017.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Estima como violados los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las leyes 57 y 153 de 1887, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 4° de 1992, 100 de 1993, y 812 de 2003, así como el Decreto 1073 de 2002, y demás normas concordantes.

La parte actora argumenta que se vulneraron las referidas disposiciones por cuanto la demandada dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989 artículo 15 numeral primero, referente al régimen prestacion al de los docentesMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342054-2018-00208-01 Pág. No. 4

15 numeral primero, referente al régimen prestacion al de los docentesMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342054-2018-00208-01 Pág. No. 4

nacionalizados. De igual manera, sostiene que “se aplicó en forma equivocada la Ley 33 de 1985 y Ley 812 de 2003, que contemplan los requisitos y la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, que goza de un régimen especial y que es más favorable al pensionado; por el contrario se aplica ron normas procedimentales diferentes, que dieron lugar a la negación de la re liquidación de la pensión, que son desfavorables en cuanto a la validez probatoria y la forma de liquidación, no obstante, que la misma ley excluye su aplicación a quienes go zan de un régimen especial de pensión, quebrantando el principio Constitucional anteriormente trascrito [“indubio pro operario”], así como el consagrado en el artículo 2 28 de la Carta Magna, donde se establece que el derecho sustancial prima sobre el derecho formal.” Afirma la demandante se vinculó al Magisterio Oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que le es aplicable lo establecido en la Ley 91 de 1989 y Ley 33 de 1985.

Manifiesta que “[E]n la actualidad los Magistrados de los Tribunal es Administrativos del país, vienen accediendo a pretensiones de un número considerable de pensionados del Magisterio Oficial Colombiano, q ue como en el caso de mi representada solicitaron la liquidación de su mesada pensional con la inclusión de los factores salariales, teniendo como sustento jurídico argumentos del Honorable Consejo

de pensionados del Magisterio Oficial Colombiano, q ue como en el caso de mi representada solicitaron la liquidación de su mesada pensional con la inclusión de los factores salariales, teniendo como sustento jurídico argumentos del Honorable Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sec ción Segunda, en SENTENCIA UNIFICADA de 04 de agosto de 2010, Rad. No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (011209) (…)”. Añade que el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 establece el deber de aplicación uniforme de la jurisprudencia y el artíc ulo 10 ibid. prevé que las autoridades deben extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial.

Por otra parte afirma que la demandada ha efectuado a la actora descuentos por aportes en salud sobre las mesadas adicionales, lo cual constituye una ostensible transgresión a lo establecido en el Decreto 1073 de mayo 24 de 2002, que establece que las instituciones pagadoras de pensiones no pueden realizar descuentos diferentes a los autorizados por la Ley. Destaca que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y 142 de la Le y 100 de 1993, no podrán efectuarse descuentos sobre las mesadas adicionales.

Añade que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente dichos descuentos, como quiera determinó que la cotización de los docentes oficiales se rige por las LeyesMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342054-2018-00208-01 Pág. No. 5

100 de 1993 y 797 de 2003, las cuales no contemplan tales descuentos. Refiere

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100 de 1993 y 797 de 2003, las cuales no contemplan tales descuentos. Refiere que un doble descuento no autorizado e ilegal en la s mesadas adicionales constituye un abuso y bajo ningún pretexto pueden e xistir descuentos de 14 meses por año cuando son 12 meses de servicio y no siempre con adecuada cobertura y calidad, por cuanto los pensionados tie nen que sufragar servicios privados o planes complementarios de salud.

4. Contestación de la demanda

Las entidades demandadas, NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A. no contestaron la demanda (f. 40).

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 54 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 27 de junio de 2019 (f. 93s) en la cual resolvió: i) negar las pretensiones referentes a la solicitud de reajuste de la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante; ii) declarar la nulidad parcial de la Resolución N° 3718 de 11 de abril de 2018 expedida por Fonpremag que negó a la actora el reintegro de los descuentos por concepto de salud ; iii) declarar la existencia del acto ficto derivado del silencio administrativo de la Fiduprevisora SA respecto de la petición de 26 de agosto de 2017 impetrada por la demandante, mediante la cual le solicitó a esta entidad la devolución de los descuentos en salud; iv) declarar la nulidad del anterior acto ficto; v) a título

Fiduprevisora SA respecto de la petición de 26 de agosto de 2017 impetrada por la demandante, mediante la cual le solicitó a esta entidad la devolución de los descuentos en salud; iv) declarar la nulidad del anterior acto ficto; v) a título de restablecimiento del derecho, condenar a las demandadas a reinteg rar a la actora los descuentos por concepto de aportes en salud efectua dos sobre las mesadas pensionales adicionales de diciembre de cada año, a partir del 1° de abril de 2015 ; y finalmente, vi) ordenar a la demandada, abstenerse de seguir realizando tales descuentos.

El a quo analiza los antecedentes legales y jurisprudenciales de la pensión de jubilación de los docentes; expone que el artículo 18 de la Ley 812 de 2003 señaló que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones anteriores a la entradaMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342054-2018-00208-01 Pág. No. 6

en vigencia de dicha Ley, es decir, ratifica el régimen prestacional previsto en la Ley 91 de 1989 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales.

Así mismo, refiere que la sentencia de unificación No. SUJ-014CE-S22019 de 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado señala que la liquidación de la pensión ordinaria de los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), se rige por el mismo

liquidación de la pensión ordinaria de los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), se rige por el mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden Nacional previsto en la Ley 33 de 1985, precisando que el Ingreso Base de Liquidación debe comprometer: i) El período del último año de servicio docente; y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1° la Ley 62 de 1985; y por lo tanto, no es factible incluir algún otro factor diferente de los allí enlistados.

Conforme a lo anterior y atendiendo lo acreditado en el plenario advierte que a la señora Gladys García de Guerrero le es aplicable el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985 y los factores previstos en el artículo 1°de la Ley 62 de 1985, sin que sea oportuno incluir factores diferentes de los allí enlistados.

Precisa que la pensión de la demandante fue liquidada con el 75% de los emolumentos denominados: asignación básica, bonificación decreto y prima de vacaciones, percibidos en el año inmediatamente anterior al cumplimiento de la fecha status de pensionado (f. 9), por lo que concluye que no es factible acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación, pues los facto res salariales cuya inclusión solicita (prima especial, prima de servicio s y prima de navidad) no se encuentran detallados en el enlistado de la Ley 62 de 1985.

Respecto a los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales , expone la normatividad y jurisprudencia que regula la materia para señalar que

s y prima de navidad) no se encuentran detallados en el enlistado de la Ley 62 de 1985.

Respecto a los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales , expone la normatividad y jurisprudencia que regula la materia para señalar que las Leyes 100 de 1993, 797 y 812 de 2003 consagran expresamente la prohibición de hacer los descuentos en salud sobre la mesada adiciona l de diciembre; no obstante, aclara que respecto a la mesada adicional de junio, no puede hacerse el referido descuento por cuanto en dicho mes se desco ntaría un equivalente al 24% por concepto de salud, lo cual no está permitido.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342054-2018-00208-01 Pág. No. 7

Cita el contenido del concepto 1064 de 16 de diciembre de 1 997 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil , C.P. Dr. Augusto Trejos Jaramillo a partir de lo cual argumenta que en principio se podría indicar que el nu meral 50 del artículo 80 de la Ley 91 de 1989 es claro en el sentido de señ alar que sobre las mesadas adicionales que perciben los docentes pensionados y afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio también deben efectuarse los descuentos en salud y por ser una norma de naturaleza especial, ésta debe prevalecer sobre las de carácter general.

No obstante lo anterior, considera que la prohibición de realizar descuentos en salud sobre las mesadas adicionales también debe cobijar a los afiliados al Fonpremag en aplicación del principio de igualdad de que trata el artícu lo 13

No obstante lo anterior, considera que la prohibición de realizar descuentos en salud sobre las mesadas adicionales también debe cobijar a los afiliados al Fonpremag en aplicación del principio de igualdad de que trata el artícu lo 13 de la Constitución Política; y en el entendido que si un régimen especial da un trato inequitativo y menos favorable a un grupo de pensionados al previsto en el régimen general, este trato no resulta razonable. Por tanto, considera que en virtud del principio de favorabilidad, se deduce que las normas del régimen general de pensiones que prohíben el descuento en salud sobre las mesadas adicionales deben ser aplicadas a todos los pensionados, sean estos de régimen general o especial, dentro de los cuales es dable entender qu e se encuentran los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Conforme a lo antes expuesto, encuentra que en el presente caso a la demandante se le han venido realizando descuentos por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales de diciembre, según se constató en la certificación visible a folio 14 del expediente. De tal manera, concluye que se debe declarar la nulidad parcial de la Resolución 3718 de 11 de abril de 2018 y la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo de la Fiduprevisora S.A., en cuanto se negó el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de aportes en salud de dichas mesadas adicionales, e igualmente, procede el reintegro de los mismos y la orden de que no se continúen efectuando respecto de la pensión de la señora Gladys García de Guerrero.

Bajo estos criterios, señala que hay lugar a inaplicar de oficio y de forma

continúen efectuando respecto de la pensión de la señora Gladys García de Guerrero.

Bajo estos criterios, señala que hay lugar a inaplicar de oficio y de forma parcial el numeral 50 del artículo 80 de la Ley 91 de 1989 y sólo respecto a losMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342054-2018-00208-01 Pág. No. 8

descuentos en salud de dichas mesadas adicionales, por excepción de inconstitucionalidad y en virtud de lo consagrado en el artículo 4° de la Constitución Política, por ser abiertamente contrario a los principios constitucionales de igualdad, favorabilidad, sostenimiento del poder adquisitivo de las pensiones y mínimo vital.

Finalmente, refiere que como la pensión de jubilación de la actora fue reconocida a partir del 1 de abril de 2015 y las peticiones del reintegro y suspensión de los descuentos en salud fueron presentadas los días 3 de octubre de 2017 [ante la Secretaría de Educación de Bogotá DC] y 26 de agosto de 2017 [ante la Fiduprevisora SA] no han transcurrido más de tres (3) años entre una fecha y otra para que se configure el fenómeno d e la prescripción.

6. Recursos de apelación

6.1. Parte actora

Inconforme la parte actora presentó recurso de apelación (f. 106s) oponiéndose únicamente a la decisión del a quo de negar la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de todos los fa ctores salariales devengados en el año anterior a su retiro del servicio.

oponiéndose únicamente a la decisión del a quo de negar la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de todos los fa ctores salariales devengados en el año anterior a su retiro del servicio.

En este sentido, expone el contenido de las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, del 28 de agosto de 2018 y el 25 de abril de 2019, en materia de factores salaria les a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación. Así mismo cita el contenido de los artículos 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, 19 del Decreto 3036 de 1989, 17 y 18 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, para señalar que quien debe realizar el descuento al trabajador o empleado público (en este caso particular al docente) por los aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social y el respectivo pago a las entidades encargadas del reconocimiento de las pensiones de jubilació n es el empleador, tal como lo establecen los artículos 19, 20 y 23 de la Ley 6 de 1945, articulo 8 de la Ley 91 de 1989 y los artículos 17 y 18 de Ley 100 de 1993.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342054-2018-00208-01 Pág. No. 9

Afirma que en el caso que nos ocupa, el empleador omitió el descuento a la docente demandante, de los aportes o cotizaciones sobre su salario, es decir, respecto de todos los factores salariales devengados habitualmente como trabajadora, lo que no puede afectar el derecho a que sean tenidos en

a la docente demandante, de los aportes o cotizaciones sobre su salario, es decir, respecto de todos los factores salariales devengados habitualmente como trabajadora, lo que no puede afectar el derecho a que sean tenidos en cuenta en la liquidación de su pensión jubilación reconocida de conformidad a la Ley 33 de 1985.

Destaca que la Corte Constitucional ha manifestado en diversas oportunidades que la omisión del pago de la totalidad de cotizaciones al sistema pensional por parte del empleador, no puede ser imputable a l trabajador, ni puede derivarse contra él mismo consecuencias negativas.

Añade que varios despachos Judiciales, de la Jurisdicción contencioso administrativa incluyendo el Consejo de Estado, han fallado a favor de empleados públicos que solicitaron la inclusión de la totalidad de los factores salariales en su pensión jubilación, indicando que si bien es cierto se demuestra que no se realizaron las cotizaciones de todos los factores salariales devengados, se reconoce el derecho a la reliquidación y la entidad encargada realiza los descuentos de cotizaciones pertinentes a los factores reconocidos.

6.2. Apelación adhesiva - demandada, NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

La demandada, NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fompremag presenta apelación adhesiva (f. 121s) para solicitar que se revoque la decisión de acceder a la restitución de los descuentos realizados a la demandante por concepto de aportes para salud sobre las mesadas adicionales de diciembre. En su lugar, solicita que se declare que dichos descuentos se encuentran ajustados a derecho.

de acceder a la restitución de los descuentos realizados a la demandante por concepto de aportes para salud sobre las mesadas adicionales de diciembre. En su lugar, solicita que se declare que dichos descuentos se encuentran ajustados a derecho.

Realiza un recuento de la normatividad que rige el asunto planteado, a partir de lo cual manifiesta que se debe entender que el porcenta je indicado en virtud de lo dispuesto por la Ley 812 de 2003, sería el que determinaran lasMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342054-2018-00208-01 Pág. No. 10

Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, en un 12%, proporció n que finalmente, fue confirmada por la Ley 1250 de 2008, para todos los pensionados sin distingo de ningún tipo.

Aduce que conforme lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto 1988 de 11 de marzo de 201 0, la viabilidad o no de los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionale s reconocidas a dicho personal, depen de de la fecha de vinculación al sector educativo. Así, para los